Ongeboren kind, de zorgplicht van de overheid?

Transcriptie

1 Ongeboren kind, de zorgplicht van de overheid? Literatuuronderzoek naar de reikwijdte van de zorgplicht van de overheid jegens het ongeboren kind bij drugs- en of alcohol verslaafde vrouwen Farah Roshangar September 2012 FRW, Privaatrecht Onder begeleiding van mr. R. de Jong

2 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1. Probleemstelling Opzet en deelvragen 7 Hoofdstuk 2 Rechtspositie van de (aanstaande) moeder 2.1. Inleiding Recht op procreatie Zelfbeschikkingsrecht Conclusie 21 Hoofdstuk 3 Rechtspositie van het (ongeboren) kind 3.1. Inleiding Juridische status ongeboren kind naar internationaal recht Juridische status ongeboren kind naar burgerlijk recht Juridische status ongeboren kind naar strafrecht Kritiek op de heersende leer van progressieve rechtsbescherming Zorgplicht van de moeder Visie Van Dijken Conclusie 34 Hoofdstuk 4 Positie van de overheid in het kinderbeschermingstraject 4.1. Inleiding Belang van het kind en actieve zorgplicht overheid 36 1

3 4.3. Art. 3 EVRM en het ongeboren kind Rol van de overheid in adoptiezaken Conclusie 42 Hoofdstuk 5 Mogelijkheden van de overheid ter bescherming van het ongeboren kind 5.1. Inleiding (Prenatale) Ondertoezichtstelling Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ) Gedwongen anticonceptie Conclusie 56 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 6.1. Conclusie Aanbevelingen 59 Hoofdstuk 7 Literatuurlijst Literatuurlijst 62 2

4 VOORWOORD Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie gaat over de zorgplicht van de overheid tegenover het ongeboren kind bij verslaafde vrouwen. Prof. mr. Vlaardingerbroek heeft me tijdens een van zijn colleges geïnspireerd, waardoor mijn keuze op dit onderwerp is gevallen. Mijn dank gaat allereerst uit naar mijn begeleider mw. mr. de Jong. Ze heeft mij gedurende het afstuderen uitstekend begeleid, met me meegedacht, gemotiveerd en uiteraard feedback gegeven. Zonder haar begeleiding zou mijn scriptie niet in deze vorm tot stand zijn gekomen. Haar vertrek van de Universiteit van Tilburg is daarom zeker een gemis. Daarnaast wil ik mijn lieve ouders, vrienden en vriendinnen bedanken voor het vertrouwen dat zij in mij hebben gehad. Zonder hun steun en motivatie had ik nooit de eindstreep kunnen bereiken. Farah Roshangar Tilburg, 20 september

5 LIJST VAN AFKORTINGEN AMK Advies- en Meldpunt Kindermishandeling art. artikel Bjz Bureau jeugdzorg BW Burgerlijk Wetboek ECRM Europese Commissie voor de Rechten van de Mens EVRM Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens Hof Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten IVF In Vitro Fertilisatie IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind KI Kunstmatige Inseminatie LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie OTS ondertoezichtstelling RvdK Raad voor de Kinderbescherming Sr Wetboek van Strafrecht WAZ Wet afbreking zwangerschap WGBO Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst UVRM Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens 4

6 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1. Probleemstelling Situatie 1: Een vrouw is 34 weken zwanger. Haar zwangerschap verloopt ongecontroleerd. Ze gebruikt harddrugs, dealt daarin en prostitueert zichzelf. Ook weigert ze zich te laten behandelen of haar zwangerschap te laten controleren. 1 Situatie 2: Een vrouw is jarenlang verslaafd aan alcohol en drugs, gebruikt medicijnen vanwege depressieve klachten, is onbereikbaar voor de hulpverlening en onbetrouwbaar in het nakomen van afspraken. Tevens is er geen zicht op verbetering van de situatie. 2 De kern van deze scriptie is om vanuit het belang van het ongeboren kind te onderzoeken wat de mogelijkheden van de Nederlandse overheid zijn in situaties waarin een aan drugs- en of alcohol verslaafde en bij hulpverleningsinstanties bekende vrouw, zwanger is of zwanger wil/kan worden. Biedt de Nederlandse wet genoeg beschermingsmogelijkheden voor het ongeboren kind? Wat kan de overheid ondernemen in het belang van het ongeboren kind of in het belang van een kind dat nog niet verwekt is? Is dat mogelijk? Mag een vrouw beperkt worden in het krijgen van kinderen? De opvatting van de huidige maatschappij lijkt te zijn dat iedereen een kind kan nemen. En tot op zekere mate klopt het ook. In de Nederlandse wet is zo goed als voor alles een bepaling opgenomen. Voor iedere situatie en voor iedere dagelijkse handeling is er in de wet wel een procedure te vinden. Maar als het aankomt op het krijgen van kinderen, wordt iedereen, maar dan ook iedereen, kundig geacht om een ouder te worden. Aan ouderschap worden geen vereisten, geen beperkingen en geen procedures gesteld. 1 Rb. Rotterdam 9 mei 2006, LJN AX Rb. Zwolle 26 januari 2005, LJN AS

7 Maar is het wel voor iedereen weggelegd om kinderen te krijgen? Mag iedere vrouw ook een moeder worden? In Nederland consumeert ongeveer 80% van de vrouwen in de vruchtbare leeftijd alcoholhoudende drank. Tijdens de zwangerschap blijft naar schatting 35% tot 50% van de zwangere vrouwen alcoholhoudende drank consumeren. In 2010 is meer dan 10% van de Nederlandse vrouwen tussen de jaar verslaafd aan drugs geweest is het. 3 De moeder is degene die bij uitstek invloed uitoefent op de gezondheid van het ongeboren kind. Alcoholgebruik tijdens de zwangerschap verhoogt het risico op miskramen, foetale sterfte en vroeggeboorte. Het heeft een negatieve invloed op de psychomotorische ontwikkeling van het kind na de geboorte, en geeft een verhoogd risico bij het kind op aangeboren afwijkingen en de specifieke gelaatskenmerken van het Foetaal Alcohol Syndroom. 4 Vooral in de eerste weken worden de belangrijkste organen van de foetus ontwikkeld, waaronder ook de hersenen van het toekomstig kind. Hersenen zijn bepalend voor het emotionele, sociale en intellectuele functioneren van een mens. En omdat het een orgaan is, dat zich snel ontwikkelt, heeft het een verhoogde kwetsbaarheid voor de belasting door giftige stoffen. 5 De Gezondheidsraad heeft in 2005 geconcludeerd dat er geen veilige ondergrens voor het alcoholgebruik is vast te stellen, niet voor de conceptie, noch tijdens de zwangerschap. 6 De aan drugs verslaafde aanstaande moeder veroorzaakt dat haar kind met dezelfde verslaving wordt geboren. Afhankelijkheid en misbruik van alcohol en drugs wordt ook wel een middelenstoornis genoemd. 7 Het is de vraag hoe het ongeboren kind op een gerechtvaardigde manier beschermd kan worden tegen het schadelijk gedrag van de moeder. De vrijheid van ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden wordt begrensd door de verantwoordelijkheid van de overheid om op te treden als rechten van kinderen ernstig bedreigd worden. Dit volgt onder andere uit artikel 19 IVRK waarin staat dat de staat maatregelen moet nemen voor de 3 Nationale Drug Monitor, Jaarbericht 2011, Trimbos Instituut, Utrecht 4 Mason & McCall Smith 1999, Blaak & Romer 2008, katern Gezondheidsraad 2005, p Nationale Drug Monitor, Jaarbericht 2011, Trimbos Instituut, Utrecht 6

8 bescherming van het kind tegen alle vormen van geweld, verwonding, misbruik, verwaarlozing, mishandeling of uitbuiting. De rol van de overheid is complementair aan die van de ouders. 8 In Nederland kan de overheid in het belang van het kind via de reeds bestaande kinderbeschermingsmaatregelen, uitgesproken door de (kinder)rechter, ingrijpen in verstoorde gezinssituaties. De vraag is of de bestaande maatregelen de belangen van ongeboren kinderen (voldoende) beschermen. Heeft de overheid een zorgplicht voor ongeboren kinderen en niet verwekte kinderen? En zo ja, kan dat aangemerkt wordt als een afdwingbaar recht van een ongeboren kind. Dit leidt tot mijn onderzoeksvraag: Hoever reikt de (preventieve) zorgplicht van de overheid zich tot de bescherming van ongeboren en toekomstige kinderen tegen diens drugs/alcohol verslaafde moeder? Zo ja, kan dat worden aangemerkt als een afdwingbaar recht van het ongeboren kind? 1.2. Opzet en deelvragen Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zijn er verschillende subvragen opgesteld. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 gekeken of een ieder recht heeft op ouderschap en wat dit recht precies inhoudt. Voor het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag is het belangrijk om allereerst vast te stellen of de moeder een afdwingbaar recht heeft op voortplanting. Bij de tweede deelvraag wordt vanuit het perspectief van het ongeboren kind onderzocht of, en zo ja, welke rechten aan hem worden toegekend. De rechtspositie van het (on)geboren kind zal worden onderzocht kijkend naar Internationaal, Europees en Nationaal recht en jurisprudentie. Nadat het probleem vanuit het perspectief van de moeder en het ongeboren kinderen, belicht is, wordt in de derde deelvraag ingegaan op de rol van de overheid in de situaties waarin de rechten van kinderen worden geschonden en de overheid vanuit het belang van kind moet handelen. Uiteen wordt gezet wat de zorgplicht en verantwoordelijkheid van de overheid inhoudt en hoever deze strekken. 8 Willems 1998, p

9 In hoofdstuk 5 worden de huidige mogelijkheden van de overheid die door de rechter ingezet worden ter bescherming van ongeboren kinderen besproken. Ook wordt er stilgestaan bij alternatieve en toekomstige mogelijkheden van bescherming. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op hoe de ongeboren kinderen op dit moment beschermd worden en welke instanties daarbij betrokken zijn. Kijkend naar de jurisprudentie zal onderzocht worden hoeverre de taak zich strekt. Uiteindelijk wordt onderzocht of er een wettelijke grondslag is voor het (preventief) ingrijpen van de overheid voor de verweking van het kind. Zo ja, hoe dit het beste ingevuld zou kunnen worden. 8

10 HOOFDSTUK 2 RECHTSPOSITIE VAN DE (AANSTAANDE) MOEDER 2.1. Inleiding In de huidige maatschappij vindt men het vanzelfsprekend dat we de menselijke voortplanting grotendeels naar onze hand kunnen zetten met behulp van diverse (anti)conceptietechnieken. 9 Zo is het mogelijk te bepalen op welke leeftijd, op welke manier, van wie, met wie en bij wie je kinderen krijgt. Er zijn talloze technieken en mogelijkheden zoals het draagmoederschap, zaaden eiceldonatie, kunstmatige inseminatie, in-vitrofertilisatie etc. Het reguleren van het voortplantingsproces is maatschappelijk geaccepteerd en veel mensen vinden het de normaalste zaak van de wereld dat zij optimaal in staat worden gesteld om het (al dan niet) krijgen van kinderen te beïnvloeden. 10 De algemene opvatting is dat iedereen vrij dient te zijn in de keuze of zij wel of geen kinderen moeten nemen en dat iedereen die een kinderwens heeft in staat gesteld moet worden om een ouder worden. Het krijgen van kinderen wordt gezien als een recht. In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: In hoeverre bestaat er voor iedereen een recht om zich voort te planten? In de eerste paragraaf wordt het recht op procreatie behandeld en er wordt onderzocht of er van een afdwingbaar recht gesproken kan worden door te kijken naar de in het EVRM neergelegde rechten en het raadplegen van jurisprudentie van het EHRM en de ECRM. Naast het recht op voorplanting wordt in het tweede deel van het hoofdstuk ingegaan op het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw en of dat recht in geval van alcohol- en of drugsverslaving beperkt kan worden Recht op procreatie Het recht op voortplanting, oftewel het recht op procreatie, is niet als zodanig in wetten of verdragen opgenomen. Het is naar zijn aard een individueel vrijheidsrecht dat bescherming biedt tegen de overheid en bij horizontale werking tegen derden, ten aanzien van ingrijpen in de vrijheid van voortplanting. 11 Het is een recht om zonder bemoeienis van buitenaf te kunnen 9 Hendriks & Veerman 1996, p Hendriks & Veerman 1996, p Leenen 2000, p

11 beslissen over het al dan niet nemen van kinderen. 12 In principe is het aan de aanstaande ouders zelf om te beslissen over procreatie en de wijze daarvan. Van hen mag worden verwacht dat zij de beslissing tot procreatie met zorg nemen en daarbij het belang van nog ongeboren kind betrekken. Wensouders kunnen juridisch gezien het krijgen van kinderen niet afdwingen. Het recht op procreatie is geen (claim) recht om kinderen te krijgen en biedt geen grondslag voor een aanspraak op voorzieningen om kinderloosheid op te heffen. 13 Dit volgt uit de huidige opvatting dat volgens ons recht ieder mens vanaf zijn geboorte drager is van rechten (rechtssubject) en geen voorwerp van rechten (rechtsobject). 14 In de literatuur is er geen consensus over de rechtspositie van de ongeborene. Er zijn verschillende opvattingen en interpretaties over wanneer en welke rechten aan het ongeboren kind worden toegekend. In het volgend hoofdstuk wordt hier uitvoerig aandacht aan besteed. In dit hoofdstuk ligt de nadruk op de bepalingen in de wet ten behoeve van de vrouw met een kinderwens of die al zwanger is. In art. 1:1 lid 1 BW staat dat allen die zich in Nederland bevinden, vrij en bevoegd zijn tot het genot van de burgerlijke rechten. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is de fundamentele gelijkwaardigheid van mensen. Tomasevski heeft het als volgt verwoord: 'International human rights law ( ) recognizes the right of the child, not a 'right' to a child'. 15 Het recht op voortplanting kan op de beperkte of op de ruime manier geïnterpreteerd worden. 16 De beperkte omschrijving omvat slechts het vermogen om voort te planten, met andere woorden het recht om een bevruchting tot stand te laten komen. Bijvoorbeeld het recht of er geslachtsgemeenschap mag plaatsvinden opdat de eicel en de zaadcel bij elkaar kunnen komen. Bij de ruime definitie wordt daarnaast ook rekening gehouden met het resultaat van procreatie, namelijk dat het resulteert in ouderschap. Het recht op procreatie omvat dus ook het recht om een ouder te worden. 17 Bij de ruime definitie van het recht op voortplanting, waarin bevruchting uitmondt in ouderschap, kan de vraag worden gesteld of mensen die bijvoorbeeld een alcohol- of drugsverslaving hebben wel het recht hebben om zich voort te planten, omdat betwijfeld wordt of zij geschikt zijn als ouder. Om te beoordelen of er een daadwerkelijk recht op procreatie 12 Leenen 2000, p Leenen 2000, p Hendriks & Veerman 1996, p Tomasevski 1995, p Eijkholt 2007, p Eijkholt 2007, p.3. 10

12 bestaat, wordt in volgende paragraaf aan de hand van jurisprudentie van het Europese Hof, gezocht of een afdwingbaar recht bestaat voor het gebruik van de technieken tot voortplanting en wat het recht op procreatie inhoudt in situaties waarin voortplanting voorheen onmogelijk was. De twee hiervoor genoemde definities staan los van de vraag of het recht op procreatie gezien moet worden als een vrijheidsrecht of als een claimrecht. Beide definities spelen een rol bij het bestuderen van de vraag naar de reikwijdte van dit ongeschreven recht op procreatie. 18 In dit onderzoek ligt de nadruk op het resultaat van procreatie, oftewel de ruime definitie van het recht op voortplanting. Belangen van het ongeboren en toekomstig kind komen immers in het geding als de vrouw de zwangerschap uitdraagt en niet overgaat tot abortus. Centraal staat de vraag of iedere vrouw is staat moet worden gesteld om een moeder te worden en niet of iedere vrouw over mag gaan tot procreatie. Voor het recht op procreatie zijn wel aanknopingspunten te vinden in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 19 Meer specifiek kan het in verband gebracht worden met het recht om te huwen en het stichten van een gezin, neergelegd in art. 12 EVRM, en met het recht op privé, gezins- en familieleven, neergelegd in art. 8 EVRM Art. 8 EVRM: recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven Art. 8 EVRM beschermt het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven. Omdat het artikel ruim is geformuleerd wordt er vanuit gegaan dat diverse aspecten van de menselijke voortplanting en daarmee het ongeschreven recht op voortplanting binnen de reikwijdte van het artikel vallen. 21 De vrijheid om te kunnen beslissen over het al dan niet nemen van kinderen zou deel uitmaken van privé en gezinsleven. Echter, men kan er op grond van dit artikel geen recht op voortplanting aan ontlenen. 22 Art. 8 EVRM bestaat uit twee begrippen die van belang zijn: gezinsleven (family life) en privéleven. Het beschermingsbereik van het gezinsleven is enkel van toepassing op geboren kinderen en op familiebanden met bestaande personen. 23 Pas als het 18 Eijkholt 2007, p Leenen 2000, p Leenen 2000, p Eijkholt 2007, p Hendriks 2012, p ECHR 13 juni 1979, nr. 6833/74, p. 31 (Marckx t. Belgium) 11

13 kind geboren is, kan de moeder een family life hebben met het kind. Mocht de vrouw beperkt zijn in haar recht op procreatie dan kan ze op grond van art. 8 EVRM niet aanvoeren dat haar recht op family life geschonden is. De band met een kind wat nog verwerkt moet worden geniet geen bescherming op basis van art. 8 EVRM. 24 Tevens kan er gesuggereerd worden dat voortplanting geen privézaak is. Het op de wereld zetten van een individu zou niet los gezien kunnen worden van de maatschappij waarin het zal leven. Daardoor is het dus niet een zaak van enkel twee wensouders. 25 Een beperking van het recht van de vrouw op privé- en gezinsleven is bijvoorbeeld gerechtvaardigd in situaties die bedreigend zijn voor het kind. Uit art. 8 EVRM vloeit zowel een positieve als een negatieve verplichting voort voor de overheid. De overheid moet het particuliere familieleven zo actief mogelijk maken, en tegelijkertijd ook tijdig ingrijpen om datzelfde familieleven te garanderen. 26 Inmenging van het openbaar gezag in het privé- en gezinsleven van de vrouw is enkel toegestaan onder strikte voorwaarden. Een beperking is gerechtvaardigd als het voldoet aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM. Allereerst moet er een grondslag zijn voor de inbreuk in het nationaal geschreven of ongeschreven recht. Daarnaast moet de inmenging dringend noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en een legitiem doel dienen. De legitieme doelen op grond waarvan een inbreuk gerechtvaardigd kan zijn, zijn tevens limitatief opgenomen in het tweede lid van het artikel. Daarnaast moet de maatregel 'relevant and sufficient' zijn en moet er sprake zijn van 'pressing social need'. Door het fundamentele karakter van het artikel moet de inmenging dus noodzakelijk zijn en voldoen aan de proportionaliteit- en subsidiariteittoets. 27 Voor het invullen van deze criteria hebben de verdragssluitende Staten een zekere mate van beoordelingsvrijheid. De Staten kunnen binnen hun beoordelingsvrijheid zelf bepalen of 24 Kamerstukken II 2009/10, , nr.2, p Eijkholt 2007, p ECHR 13 juni 1979, nr. 6833/74, p. 31 (Marckx t. Belgium) 27 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 2, p

14 inbreuken in het privéleven nodig zijn. Echter het EHRM heeft daar het laatste woord over, want de beoordeling dient te gebeuren binnen het kader van het EVRM. 28 Uit het tweede lid van art. 8 EVRM volgt dat de bescherming van de gezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen legitieme gronden zijn voor de overheid om in te grijpen. De rechten en vrijheden van de vrouw kunnen in bepaalde gevallen worden beperkt als bijvoorbeeld de rechten en vrijheden van anderen in het geding zijn. Het moet gaan om zwaarwegende rechten en vrijheden van anderen die niet op andere of minder zware manier beschermd kunnen worden. De rechten van kinderen zijn een legitieme grondslag voor het beperken van de rechten van (toekomstige) ouders. Hieruit volgt dat de staat niet alleen het recht, maar ook de plicht heeft om in te grijpen in situaties waarin de rechten van het kind worden geschonden. 29 Of, en in hoeverre, er rechten worden toegekend aan het nog ongeboren kind wordt in het volgend hoofdstuk uiteengezet Art. 12 EVRM: recht om een gezin te stichten Art. 12 EVRM kent aan mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht toe om te huwen en om een gezin te stichten. In beginsel hebben de ouders het recht om een gezin te vormen en de overheid behoort dit vrijheidsrecht te respecteren, maar betekent het dat alle ouders dan ook het recht hebben om een kind te krijgen? In art. 12 EVRM zitten twee componenten: het recht om te huwen en het recht om een gezin te stichten. 30 Hoewel er in tegenstelling tot art. 8 EVRM geen specifieke beperkingsgronden bepaald zijn voor art. 12 EVRM is er in het artikel aan de nationale wetgever ruimte gegeven om voorwaarden te stellen aan en voor het sluiten van een huwelijk, en om regelingen te stellen voor de rechtsgevolgen van het huwelijk, zoals het stichten van een gezin. 31 Zolang men niet volledig van het recht wordt uitgesloten en het recht niet in de kern wordt aangetast, mag de wetgever voorwaarden stellen voor het genot van het recht. 32 Net als art. 8 EVRM heeft ook art. 12 EVRM geen absolute werking. De overheid mag beperkingen aanbrengen op dit recht door voorwaarden te stellen aan voorzieningen die gericht 28 Kamerstukken II 2009/10, , nr.2, p Davids 2010, p Davids 2010, p De Bruijn-Lückers 2008, p e.v. 32 Van Dijk & van Hoof 1990, p

15 zijn op het verkrijgen van kinderen. Hierdoor kan art. 12 EVRM niet als claimrecht van de moeder worden beschouwd. Het is geen afdwingbaar recht jegens de overheid om aanspraak te maken op de procreatiemogelijkheden om zo in staat gesteld te worden om kinderen te krijgen Uitspraken van het Europese Hof en de Europese Commissie In uitspraken van het Europese Hof en de Europese Commissie wordt tevens niet gesproken van een impliciet recht op procreatie. Eijkholt heeft de Staatburgse jurisprudentie geanalyseerd in het licht van het recht op procreatie. 34 In een drietal uitspraken zijn aspecten van voortplanting omschreven die terug te leiden zijn tot een recht op procreatie. Deze uitspraken stemmen echter niet met elkaar overeen, waardoor het niet duidelijk is welke aspecten van voortplanting bescherming krijgen en tot hoever deze bescherming reikt. 35 Zo is er door het Hof geen uitsluitsel gegeven over welke positieve of negatieve verplichtingen bestaan voor de overheid om voortplantingsmogelijkheden te garanderen, maar de werking van art. 8 en 12 EVRM is wel enigszins ingekleurd dankzij deze uitspraken. In de uitspraak van Evans tegen Verenigd Koninkrijk ging het om het recht om wel of niet een ouder worden 36. Mevrouw Evans mocht eerder tot stand gebrachte en ingevroren embryo s niet laten plaatsen omdat haar mannelijke ex-partner zijn toestemming hiervoor had ingetrokken, terwijl de wet dubbele toestemming vereiste. Dit vereiste in de wet maakte geen inbreuk op art. 8 EVRM en het Hof stelde vast dat het recht op bescherming van het privéleven het recht op respect omvat voor een beslissing om een ouder te worden, en tevens voor de beslissing om geen ouder te worden. In de zaak E.L.H. en P.B.H. tegen Verenigd Koninkrijk werd het de gedetineerde man en zijn echtgenote echtelijke bezoeken in order to procreate, geweigerd. 37 Volgends de man en zijn vrouw was dit een schending van art. 8 en 12 EVRM. De Commissie oordeelde dat er inderdaad inbreuk was gemaakt op art. 8 door de bezoeken te weigeren. Een dergelijke inbreuk was echter 33 Leenen 2000, p ECRM 22 oktober 1997, nr /96 en 32568/96 (E.L.H. en P.B.H. t VK); EHRM 7 maart 2006, nr. 6339/05 (Evans t. VK); EHRM 2006, nr /04 (Dickson t. VK). 35 Eijkholt 2007, p EHRM 7 maart 2006, nr. 6339/05 (Evans t. VK). 37 ECRM 22 oktober 1997, nr /96 en 32568/96 (E.L.H. en P.B.H. t VK). 14

16 op grond van art. 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. De inbreuk was niet disproportioneel, omdat nog steeds de mogelijkheid bestond om zwanger te raken. Voor gedetineerden stond immers de optie van kunstmatige inseminatie (KI) open. De commissie meent in deze zaak dat er voor een gedetineerde ten minste een mogelijkheid moet zijn om zwanger te worden. Het Europees Hof komt in Dickson zaak tot een ander tegenstrijdig oordeel. De zaak van Dickson tegen Verenigd Koningrijk springt in het kader van onderzoek het meest in het oog omdat het Hof zich voor het eerst tevens heeft bekommerd over de belangen van het nog niet verwekte kind. 38 In deze zaak verzocht een gedetineerde man samen met zijn niet meer gedetineerde vrouw om van KI gebruik te mogen maken omdat de vrouw, gezien haar leeftijd, niet meer op de natuurlijke wijze kinderen kon krijgen op het moment dat haar man uit detentie was. Het Hof vond dat weigering van KI-mogelijkheid niet disproportioneel was en geen schending van art. 8 en 12 van het EVRM tot gevolg had. Het Hof vond dat de mogelijkheid om een kind te krijgen en de rechten van gevangenen in sommige situaties beperkt kunnen worden vanwege de detentie en wegens de belangen van de nog niet verwekt kind. Er werd geoordeeld dat de morele en materiële belangen van het kind niet gediend waren bij geboorte in die omstandigheden. Hieruit volgt dat er situaties denkbaar zijn, zoals in dit arrest, waarbij het belang van het nog niet verwekt kind zwaarder weegt dan de wens van de ouders om een kind te krijgen en een gezin te stichten. Het Hof houdt namelijk in het Dickson arrest verder geen rekening met de positie van de vrouw. Uit het arrest kan afgeleid worden dat het Hof ten eerste overweegt dat de overheid bepaalt of zij al dan niet een regeling maakt die ervoor zorgt dat een persoon zijn besluit omtrent zijn voortplanting kan effectueren en ook inhoud geeft aan de regeling. Dit betekent dat het individu geen afdwingbaar recht heeft jegens het gebruik maken van die voortplantingsmogelijkheden Zelfbeschikkingsrecht Naast uit art. 8 en 12 EVRM voortvloeiende rechten is het recht op persoonlijke autonomie een belangrijk onderdeel van de vraag of iedereen vrij dient te zijn in de keuze of zij wel of geen 38 EHRM 18 april 2006, zaak 44362/04, EHRM 2006, nr. 74 (Dickson t. VK). 39 Eijkholt 2007, p

17 kinderen zouden mogen nemen. Het EHRM heeft in de zaak Tysiac tegen Polen het recht op persoonlijke autonomie onomwonden erkend. 40 Het Hof heeft bij herhaling uitgemaakt dat persoonlijke autonomie een onderliggend beginsel vormt van mensenrechten, dat in het bijzonder tot uitdrukking komt via het recht op privéleven (art. 8 EVRM). Autonomie en zelfbeschikking zien volgens het EHRM op belangrijke aspecten van het privéleven van personen, meer in het bijzonder op hun fysieke en sociale identiteit. 41 Het recht op eerbiediging van het privéleven hangt dus nauw samen met het zelfbeschikkingsrecht. De definitie die in de literatuur voor zelfbeschikking wordt gegeven is: een ieder moet de ruimte krijgen om, op zijn eigen manier, richting te geven aan zijn leven en hierover beslissingen te nemen. 42 Leenen geeft de volgende invulling aan het begrip zelfbeschikkingsrecht: Zelfbeschikkingsrecht houdt eigen keuze van normen en waarden met betrekking tot het eigen leven in, ook al kan dat een afwijking betekenen van in de samenleving van dat moment gangbare normen en waarden. Tevens stelt hij: 'Omdat de mens het zelfbeschikkingsrecht als mens heeft, is het niet belangrijk in welke mate hij het zelfbeschikkingsrecht feitelijk kan uitoefenen. Minderjarigen en verstandelijk gehandicapten hebben het zelfbeschikkingsrecht ook, ook al kunnen zij in de feitelijke uitoefening ervan zijn beperkt. Ook hun zelfbeschikkingsrecht moet worden gerespecteerd en alles dient in het werk te worden gesteld, zodat het zich naar de mate van het mogelijke kan verwezenlijken. 43 Het zelfbeschikkingsrecht is zodanig ingeburgerd in onze maatschappij dat mensen denken vrij te zijn om te doen en laten wat ze willen. Ook als dit betekent dat mensen zichzelf in een gevaarlijke situatie brengen, kunnen er geen beperkingen worden opgelegd. Het zelfbeschikkingsrecht is echter voor niemand absoluut, men moet is staat zijn om willens en wetens te kunnen handelen. 44 De mens maakt deel uit van een samenleving en zal steeds rekening moeten houden met de vrijheden en rechten van anderen. De begrenzing ligt in het feit dat de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht niet tot schade bij anderen mag leiden. 45 Een 40 ECHR 20 maart 2007, nr. 5410/03, par. 107(Tysiąc t. Poland). 41 Os & Hendriks 2010, p Arends & Frederiks 2006, p Leenen 2007, p Frederiks 2004, p Davids 2010, p

18 beperking van het zelfbeschikkingsrecht is dan bij hoge uitzondering toelaatbaar en een dergelijk inbreuk moet zoveel mogelijk gericht zijn op herstel van het zelfbeschikkingsrecht. 46 Dus hoewel de gedachte is dat men het lichaam volledig in eigen beheer heeft, en dat men een afdwingbaar recht heeft om ermee te doen wat men wil, vindt het zelfbeschikkingsrecht geen zelfstandige basis in het geldende recht. Waar het menselijke lichaam in het geding is, houdt de overheid zich het recht voor om de burger in bepaalde gevallen tegen zichzelf te beschermen, of om op andere manieren in de individuele vrijheid in te grijpen Art. 11 Grondwet In Nederland wordt het grondrechtelijke vraagstuk van lichamelijke zelfbeschikking voornamelijk bestreken door de jurisprudentie en literatuur omtrent de onaantastbaarheid van het lichaam. 48 Hoewel het recht op zelfbeschikking niet zelfstandig opgenomen is in de wet, vloeit het voort uit art. 11 van de Grondwet: ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Art. 11 Grondwet beschermt dus de lichamelijke integriteit van de mens. Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam betreft het recht om gevrijwaard te worden van schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen en het recht om zelf over het lichaam te beschikken. 49 Het zelfbeschikkingsrecht houdt ook in dat mensen vrij zijn zichzelf willens en wetens in een gevaarlijk situatie te brengen, mits anderen daarbij geen gevaar lopen. 50 Een vrouw die zwanger wil worden kan zich beroepen op het zelfbeschikkingsrecht als een afweerrecht en het lichaam beschermen tegen invloeden van buitenaf. Onder invloed kan bijvoorbeeld een maatregel van verplichte anticonceptie verstaan worden. Indien het zelfbeschikkingsrecht ook wordt opgevat als een beschikkingsrecht, dan hebben moeders het recht om zelf te bepalen wat er met hun lichaam gebeurt. 51 Naar mijn mening moet de vrouw inderdaad zelf kunnen bepalen wat er met haar lichaam gebeurt, totdat er sprake is van conceptie wat leidt tot een potentieel kind dan groeit in dat lichaam van de vrouw, het lichaam van een toekomstig kind. Ook al is de vrucht nog 46 Leenen 2007, p Van Beers 2009, p Van Beers 2009, p Van Beers 2009, p Davids 2010, p Van Beers 2009, p

19 onafscheidelijk verbonden met de moeder, kan de moeder, als ze op de hoogte is van zwangerschap, zich naar mijn mening niet meer zich roekeloos gedragen onder het mom van zelfbeschikking. Dan brengt ze namelijk het leven en de ontwikkeling van het ongeboren kind in gevaar. In het volgende hoofdstuk kom ik hier nog op terug. In de jurisprudentie is het zelfbeschikkingsrecht over de gezondheidszorg wel erkend, maar de rechter heeft onder dat recht tot nu toe slechts een afweerrecht tegen ongewilde schendingen van het lichaam van buitenaf verstaan. Het recht op zelfbeschikking is concreet uitgewerkt in de regeling van rechten van patiënten, de Wet op geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wet GBO) Wet op Geneeskundige Behandel Overeenkomst (Wet GBO) De informatieplicht uit art. 7:448 BW en het toestemmingsvereiste (informed consent) uit art. 7:450 BW zijn de belangrijkste uitvloeiselen van het beginsel van zelfbeschikking, ofwel de autonomie van de patiënt. 52 De patiënt heeft het recht om de medische ingreep te weigeren en medische handelingen mogen slechts worden verricht voor zover de patiënt goed geïnformeerd zijn toestemming daartoe heeft gegeven. 53 Zonder toestemming wordt door elk medisch handelen inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en/of persoonlijke levenssfeer van de patiënt op grond van art. 10 en 11 GW. Bij spoed mag er om ernstig nadeel bij de patiënt te voorkomen altijd direct over worden gegaan op medisch handelen, ook als het handelingen van ingrijpende aard betreft (art 7:466, lid 1 BW). De wet gaat ervan uit dat nadat de patiënten zo volledig mogelijk geïnformeerd zijn, zij deze informatie meenemen in hun overweging tot een besluit. De patiënt is voor de wet volledig wilsbekwaam. Dat wil zeggen dat zij volledig in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. 54 Er wordt vanuit gegaan dat door het verlenen van informatie over een handeling de patiënt dan zelf tot een weldoordachte beslissing kan maken en daardoor zijn 52 Leenen 2007, p Van Beers 2009, p Leenen 2007, p

20 recht op autonomie praktiseert. In de praktijk is dit niet zo zwart-wit als het in de wet is geregeld. Bij medische beslissingen worden niet alle details van de medische handeling en de gevolgen aan de patiënt voorgelegd. Deze krijgt enkel de informatie te horen die de arts hem vertelt. Ook laat de patiënt vaak de beslissing over een bepaalde behandeling aan de arts over, door vragen te stellen als: Wat zou u doen?. Daarnaast raadpleegt de patiënt vaak ook het oordeel van andere mensen zoals familie en kennissen om tot een beslissing te komen. Wat ik hier wil aankaarten is dat de wet bij ieder individu ervan uit gaat dat deze tot weloverwogen geïnformeerde beslissing/toestemming kan komen, terwijl mensen in de praktijk afhankelijk zijn van de kennis van anderen. Men kan zich afvragen: weten wij wel wat het beste is voor ons? Terwijl de wet bij iedereen acht dat zij voor 100 procent en volledig in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen, is dat in praktijk zelden het geval. Voornamelijk aan alcohol- en/of drugsverslaafde mensen beschikken door hun verslaving niet over de veronderstelde autonomie, individualiteit, rationaliteit en onafhankelijkheid waarop het recht op afweer en autonomie gebaseerd is. 55 Voor wilsonbekwame meerderjarige patiënten die niet in staat zijn tot redelijke waardering van hun belangen is er in het Wet GBO een aparte regeling gemaakt. Op grond van art. 7:450 lid 3 BW is door middel van vertegenwoordiging, door bijvoorbeeld een curator of een mentor, mogelijk dat de kennelijke opvattingen van de wilsonbekwame patiënt schriftelijk worden weergegeven zoals toen de patiënt wel in staat was tot redelijk waardering. De hulpverlener dient zijn verplichting uit Wet GBO jegens de gemachtigde na te komen en niet meer jegens de wilsonbekwame. Bij verzet van de wilsonbekwame tegen een behandeling waarvoor de gemachtigde wel toestemming voor heeft verleend, kan op basis van art. 7: 465 lid 2 en 3 de verrichting slechts worden uitgevoerd indien zij kennelijk nodig is ten einde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Hierbij kunnen we denken aan alcohol- en/of drugsverslaafde mensen die niet in staat zijn om volledig hun eigen belangen te behartigen Ondercuratelestelling Ter bescherming en vertegenwoordiging van meerderjarigen die ten gevolgen van een handicap of stoornis niet in staat zijn hun belangen zelfstandig te behartigen bestaat er een maatregel van 55 Van Os & Hendriks 2010, p

21 onder curatele stelling, namelijk art. 1:378 BW. In hoofdstuk 1 is bepaald dat een verslaving als vorm van een stoornis kan worden aangemerkt. Een verzoek tot curatelestelling kan worden gedaan bij de kantonrechter, door de betrokkene zelf of door zijn partner, levensgezel, bloedverwanten in de rechte lijn en de zijlijn tot en met de vierde graad. De rechter benoemt iemand die de belangen van de persoon in kwestie kan behartigen. De curator beslist in een dergelijk geval over de financiële én de persoonlijke zaken van de betrokkene. 56 Gewoonte van drankmisbruik is één van de drie gronden op basis waarvan ondercuratelestelling verzocht kan worden. Een tweede grond is dat de meerderjarige vanwege een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is zijn belangen te behartigen. De derde grond is verkwisting. De gevolgen van ondercuratelestelling verschillen en zijn afhankelijk van de grond. De grond gewoonte van drankmisbruik is sinds 1929 opgenomen in het BW, maar komt in de praktijk weinig voor. 57 De meerderjarige kan onder curatele worden gesteld als hij zich regelmatig schuldig maakt aan drankmisbruik en daardoor zijn eigen belangen niet behoorlijk kan waarnemen of zijn eigen veiligheid in gevaar brengt; maar ook wanneer deze in het openbaar aanstoot geeft en de veiligheid van zichzelf of anderen in gevaar brengt. Bij totstandkoming van het artikel werd voorgesteld om misbruik van verdovende of stimulerende middelen een grond voor ondercuratelestelling maken. Hoewel dit voorstel niet werd aangenomen kan er onder omstandigheden wel sprak zijn van een geestelijke stoornis die ondercuratelestelling wel mogelijk maakt.58 Drankverslaving en, onder omstandigheden, ook drugsverslaving zijn gronden die specifiek in de wet zijn opgenomen om aan te geven dat de mensen in kwestie (tijdelijk) niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen. Hoewel de onder curatele gestelde wegens drankzucht of verkwisting bekwaam blijft tot het verrichten van familierechtelijke behandelingen, mag hij op grond van art. 1:37 BW geen huwelijk aangaan zonder de toestemming van zijn curator. Voor 56 Vlaardingerbroek 2011, p Blankman 2019 p Vlaardingerbroek 2011, p

22 zover die toestemming niet wordt verkregen, kan zij op verzoek van de onder curatele gestelde door toestemming van de kantonrechter worden vervangen. Het aangaan van een huwelijk is een fundamenteel recht die zijn grondslag vind in art. 8 EVRM, waar het zelfbeschikkingsrecht van het individu ook een rol speelt. In de Nederlandse wet kan iemand die verslaafd is aan alcohol onder curatele worden gesteld en daardoor enkel het huwelijk aangaan met toestemming. Maar als een vrouw ernstig verslaafd is aan drugs en/ of alcohol kan zij niet beperkt worden om zwanger te worden, omdat dat in strijd met haar zelfbeschikkingsrecht zou zijn. Indien de overheid in het belang van (toekomstige) kinderen zou willen ingrijpen in het recht op procreatie van de moeder, dan speelt er een belangenconflict; enerzijds, het respect voor het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw, en anderzijds, het belang van een toekomstig ongeboren kind en diens gezondheid. Verslaving is een duidelijke, in de wet opgenomen grond om al dan niet tijdelijk het zelfbeschikkingsrecht van individuen beperken. Naar mijn mening is een verslaafde vrouw (tijdelijk) niet in staat tot redelijke waardering van haar belangen. In het belang van het ongeboren of toekomstig kind moet het voor de overheid mogelijk zijn om het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw te beperken. Aan de vraag of schade aan een toekomstig kind ook werkelijk kan leiden tot een inperking van het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw zal later aandacht worden besteedt Conclusie Onder het recht op procreatie dient verstaan worden bevruchting die resulteert in ouderschap. Een alcohol- of drugsverslaafde vrouw is niet geschikt als een moeder omdat ze haar ongeboren vrucht vanaf conceptie schade toebrengt door haar verslaving. Het recht op procreatie is niet als zodanig in wetten of verdragen gecodificeerd maar wordt gerelateerd met art. 8 en 12 EVRM. Inmenging van het openbaar gezag in het privé- en gezinsleven van de vrouw is enkel toegestaan onder strikte voorwaarden. De beperking moet noodzakelijk zijn en een legitiem doel dienen. De bescherming van de gezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van kinderen zijn legitieme gronden voor de overheid om in te grijpen in de rechten en vrijheden van de vrouw. De beperking moet proportioneel en subsidiair zijn en tevens moet het gaan om zwaarwegende rechten en vrijheden van andere die niet op andere of minder zware manier beschermd kunnen worden. Art.12 EVRM heeft net als art. 8 EVRM geen absolute werking en 21

23 beide artikelen kunnen niet als claimrecht beschouwd worden. De overheid mag beperkingen opleggen op dit recht door voorwaarden te stellen aan voorzieningen die gericht zijn op het verkrijgen van kinderen. Het EHRM lijkt het recht op procreatie te erkennen, maar geeft tegelijkertijd geen duidelijkheid wat betreft de reikwijdte van het recht op procreatie. Tegelijkertijd heeft het Hof in de Dickson uitspraak gewicht toegekend aan de morele en financiële belangen van het nog niet verwekt kind, waardoor gesteld kan worden dat er situaties denkbaar zijn waarin het kind beter niet verwekt of geboren kan worden. Hoewel het recht op zelfbeschikking een sterk in de wet verankerd recht is, is tevens niet absoluut. Het kan omschreven worden als door jurisprudentie erkende afweerrecht tegen invloeden van buitenaf. Tevens wordt het bestempeld als een beschikkingsrecht waarbij vrouwen het recht hebben om zelf te bepalen wat er met hun lichaam gebeurd. Zelfbeschikkingsrecht vindt zijn uitwerking in het Wet GBO waarin er wordt uitgegaan van autonomie, individualiteit, rationaliteit en onafhankelijkheid van patiënten. Overheid mag het recht op zelfbeschikking beperken indien uitoefening van het recht tot schade bij anderen leidt. Ook kan de overheid de burger in bepaalde gevallen tegen zichzelf te beschermen zoals door middel van onder curatele stelling. In de wet is drankmisbruik als grond voor onder curatele stelling opgenomen, dat impliceert dat vrouwen die verslaafd zijn aan alcohol kunnen worden aangemerkt als (tijdelijk) niet in te staat zijnde tot redelijke waardering van hun belangen. Indien de vrouw gevaar bij anderen veroorzaakt mag ze onder curatele worden gesteld. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de status van het ongeboren kind in de wet en of het ongeboren kind als rechtssubject bestempeld wordt en enige bescherming geniet. 22

24 HOOFDSTUK Inleiding RECHTSPOSITIE VAN HET (ONGEBOREN) KIND Een ieder heeft het recht op het stichten van een gezin, het recht op het eerbiedigen van het recht op privé-, familie- en gezinsleven en het recht om te beschikken over het eigen lichaam. Dit zijn grondrechten die niet zomaar door de overheid beperkt mogen worden, maar tevens zijn deze rechten niet absoluut. In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat er voor ouders geen afdwingbaar of absoluut recht op procreatie bestaat en dat de overheid een positieve verplichting heeft en mag ingrijpen in de persoonlijke autonomie van individuen als de gezondheid en rechten en vrijheden van anderen in gevaar zijn. 59 Door het fundamentele karakter van deze grondrechten moet een beperking noodzakelijk, proportioneel en subsidiair zijn. 60 Nu is de vraag in hoeverre er rechten worden toegekend aan het kind dat nog niet geboren is en of die rechten als een rechtsgrond kunnen dienen om de rechten van de (aanstaande) moeder te beperken? Allereerst wordt de juridische status van het ongeboren kind naar internationaal recht onderzocht. Verschillende internationale verdragen en Europese jurisprudentie worden geraadpleegd om te onderzoeken of er rechten zijn toegekend aan het ongeboren kind. Daarna komt het nationaal recht aan bod; de status van het ongeboren kind wordt besproken vanuit het burgerlijk recht en vanuit het strafrecht. Vervolgens wordt ingegaan op de zorgplicht van de ouders, voornamelijk die van de moeder ten opzichte van het ongeboren kind. Aan het eind volgt de visie van Van Dijken, waarin de initiatief nota over onverantwoord ouderschap wordt besproken Juridische status ongeboren kind naar internationaal recht Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten In de mensenrechtenverdragen als de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) zijn 59 Henderiks 2010, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 2, p

25 rechten opgenomen. Dit verdrag is enkel van toepassing op geboren mensen. 61 Leenen heeft uit de bedoeling van de wetgever, systeem van de wet en de opgenomen artikelen afgeleid dat ongeboren kinderen niet onder het bereik van de verdragen kunnen vallen. Bij de totstandkoming van de UVRM zijn pogingen ondernomen om bij de art. 3 UVRM welke over het recht op leven gaat, op te nemen dat het recht bij de conceptie begint en niet pas vanaf de geboorte. Dat geldt tevens bij de totstandkoming van art. 6 IVBPR. De voorstellen werden afgewezen omdat ze niet verenigbaar waren met de nationale wetgeving van aantal landen waar het recht op abortus bij wet was geregeld Het International Verdrag inzake Rechten van het Kind Ook bij de totstandkoming van het International Verdrag inzake Rechten van het Kind (IVRK) is er discussie geweest of het verdrag van toepassing moet zijn voor het ongeboren kind. Art. 1 IVRK bepaalt het toepassingsbereik van het verdrag en stelt dat onder een kind ieder mens jonger dan 18 jaar wordt verstaan. Om discussie omtrent een internationaal verbod op abortus te voorkomen is er gekozen om op een indirecte manier de bescherming van het ongeboren kind te vermelden. 63 In preambule van het IVRK is vastgesteld dat het kind bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel voor als na zijn geboorte. 64 Hoewel een preambule geen juridische verplichtingen voor verdragsstaten schept, biedt het toch een basis voor de interpretatie van de verdragsbepalingen en verduidelijkt het de doelen van het verdrag. 65 De verplichting het menselijk leven te beschermen vangt aan vanaf de geboorte, maar het is aan verdragsstaten of zij ook ongeborenen onder het beschermingsbereik van dit recht willen laten vallen. 66 In art. 6 IVRK, waarin het recht op leven is beschreven, wordt het beginpunt van leven niet aangegeven. Verdragstaten hebben een margin of appreciation en kunnen zelf bepalen vanaf welk moment het recht op leven en ontwikkeling van het kind begint. 67 Startpunt zou bij conceptie, bij geboorte of ergens daartussenin kunnen liggen. Dat is gedaan om 61 Leenen e.a. 2007, p. 141, Leenen e.a. 2007, p Meuwese 2005, p Enkelaar & Van der Does 2009, p Van Os 2010, p EHRM 8 juli 2004, nr /00 (Vo t. Frankrijk). 67 EHRM 10 april 2007, nr. 6339/05 (Evans t. het VK). 24

26 zoveel mogelijk landen het IVRK te laten ratificeren, ongeacht hun denkbeelden over het recht op leven van het ongeboren kind Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is niet eenduidig over de rechtspositie van het ongeboren kind. 69 Art. 2 EVRM stelt dat het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Het is dus een plicht van de overheid om ieders recht op leven te garanderen en te beschermen. Het Europees Hof heeft tot op het heden geen concrete uitspraak gedaan of het ongeboren kind ook onder de bescherming van art. 2 EVRM valt. De Europese Commissie is in de zaak van X tegen Verenigd Koningrijk uitvoerig ingegaan over het begrip een ieder en heeft vastgesteld dat het ongeboren kind niet daaronder valt, omdat het anders tegen het recht op abortus zou ingaan. 70 Hoewel art. 2 EVRM geen grond biedt voor de erkenning van de ongeborene als subject van mensenrechten, is het niet uitgesloten dat de foetus onder bepaalde omstandigheden de bescherming van het EVRM geniet. 71 De Europese Commissie heeft zich in die zaak en ook in een latere zaak van Hercz tegen Noorwegen niet uitgelaten of de foetus een beperkt recht op leven had of helemaal geen recht. In de zaak van Vo tegen Frankrijk is de vraag of een foetus binnen de werkingssfeer van art. 2 van het EVRM valt tevens opengelaten. Volgens het Hof bestaat er binnen Europa geen consensus over de status van ongeborenen; deze kwestie is in veel landen onbeslist. Om die reden meent het Hof, dat het niet wenselijk of zelfs niet mogelijk is, zoals de zaken er nu voor staan, om in abstracto de vraag te beantwoorden of een ongeboren kind een persoon is in de context van art. 2 EVRM. Het is aan de verdragstaten zelf om te bepalen wanneer het recht op leven begint. 72 Zodra er sprake is van zelfstandige levensvatbaarheid van het ongeboren kind, behoort het ook de bescherming van het EVRM te genieten zonder het ongeboren kind daarmee tot persoon te maken. 73 Uit de zaak van Boso tegen Italië volgt dat op grond van art. 2 EVRM de 68 Meuwese e.a. 2005, p Enkelaar en Van der Does 2009, p ECRM 13 mei 1980, application nr. 8416/78, NJ 1981, 110. (X t. het VK). 71 ECRM 13 mei 1980, application nr. 8416/78, NJ 1981, 110. (X t. het VK). 72 EHRM 8 juli 2004, nr /00 (Vo t. Frankrijk). 73 EHRM 8 juli 2004, nr /00 (Vo t. Frankrijk). 25

27 Staat niet alleen de plicht heeft om te verbieden dat het leven van zijn onderdanen bedreigd wordt, maar ook is de Staat verplicht om maatregelen te nemen met het oog op een actieve en effectieve bescherming van het recht op leven. 74 Gesteld kan worden dat op basis van art. 2 EVRM het ongeboren kind een begrensd recht op leven heeft en dat zich in het bijzonder in het geval van abortus een botsing voordoet tussen het recht van het ongeboren kind en het recht van de moeder. Maar tegelijkertijd hoeft een uitsluiting van (ieder) recht op leven van de foetus niet nodig te zijn om een abortusregeling toe te staan. 75 Ik deel de mening van Forder, dat het goed zou zijn als het Europees Hof het beperkt recht op leven van de foetus zou erkennen. Ieder andere benadering getuigt van een gebrek aan respect voor het ongeboren kind en zou verder gaan dan nodig is om de belangen van de moeder adequaat te beschermen. 76 Hoewel aan de nationale overheden ruimte wordt overgelaten om eigen invullen te geven aan het tijdstip waarop het recht op leven begint en aan de mate van bescherming, kan het Europese Hof zich verder ingaan op de beschermwaardigheid van het ongeboren kind, zonder het ongeboren kind daardoor tot een rechtssubject bestempelen. 3.3 Juridische status ongeboren kind naar burgerlijk recht In art. 1:2 BW wordt het kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het kind dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan. Door de geboorte en vanaf het tijdstip van de geboorte (na een teken van leven) wordt het kind bestempeld als een rechtssubject waardoor het een drager van rechten en plichten wordt. 77 Aan het ongeboren kind wordt een bijzondere bescherming gegeven door een fictie met betrekking tot het tijdstip van de geboorte. Voor het toepassen van deze regel moet er sprake zijn van een zwangerschap, het kind moet levend ter wereld komen en het belang van het kind moet meebrengen dat het als reeds geboren wordt aangemerkt. 78 In de literatuur is veel discussie geweest over de interpretatie van het belang van het kind. Aanvankelijk werd er gepleit voor de enge interpretatie van het artikel. Alleen de belangen met betrekking tot het vermogensrecht 74 EHRM 5 september 2002, nr.50490/99 (Boso t. Italië); Forder 2004, p Forder 2004, p Forder 2004, p Vlaardingerbroek e.a p Doek e.a. 2009, p