Asbest in het gehuurde: de bescherming van de huurder

Transcriptie

1 Asbest in het gehuurde: de bescherming van de huurder Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Auteur: D.C. Koning Studentnummer: Datum: 22 juli 2013 Begeleider: mr. F. van der Hoek Medebeoordelaar: mr. dr. G.J.P. de Vries

2 pagina Inleiding De gebrekenregeling Artikel 7:204 BW Artikel 7:206 BW Artikelen 7:207, 208 en 210 BW Artikel 7:209 BW Asbest Gevaarzettende elementen asbest Asbest als gebrek KPN/Tamminga Latente risicofactoren Exoneratie Exoneratieregeling Beperkte uitleg Ruime uitleg Exoneratie asbest Informatieplichten Huur Verhuurder Huurder Informatieplicht huur en asbest Koop Vergelijking Wettelijke informatieplicht

3 5 ROZ model huurovereenkomsten Informatieplichten Exoneratie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

4 Inleiding In de zomer van 2012 is asbest aangetroffen in huurwoningen in onder meer Utrecht (Kanaleneiland) en Rotterdam (Hoogvliet). Sinds deze vondst is er extra aandacht voor de aanwezigheid van asbest in huurpanden. Huurders zijn vaak niet op de hoogte van de staat van het pand en weten dus niet altijd of er asbest aanwezig is in het pand. Verhuurders zijn ook niet altijd op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het pand. Vaak wordt het asbest pas bij het slopen of renoveren van de panden aangetroffen. Indien verhuurders wel op de hoogte zijn van de aanwezigheid van asbest in het pand, wordt deze informatie ook niet altijd met huurders gedeeld. 1 In december 2011 heeft Aedes op verzoek van de Tweede Kamer het Handboek Asbest opgesteld. 2 Hierin staat informatie voor corporaties over hoe om te gaan met asbest bij huurwoningen. Onderdeel van dit handboek is het informeren van huurders over de aanwezigheid van asbest. 3 Nu volgens de Woonbond in de praktijk blijkt dat ondanks het Handboek Asbest, verhuurders de huurders niet altijd informeren en de regels in het Handboek Asbest niet afgedwongen kunnen worden, vindt de Woonbond het tijd voor een informatieplicht voor verhuurders om de aanwezigheid van asbest aan de huurders mee te delen. 4 De aanwezigheid van asbest geldt niet alleen voor huurwoningen, ook in bedrijfspanden is asbest verwerkt. Momenteel zou in nog 30-40% van alle industriële gebouwen, particuliere woningen, schuren en opstallen gebouwd voor 1994 asbesthoudende materialen aanwezig zijn. 5 De aanwezigheid van asbest in het gehuurde kan bij huurders tot schadelijke gevolgen leiden. De vraag is of het huurrecht voldoende bescherming biedt aan huurders bij de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. De probleemstelling die centraal staat in deze scriptie is als volgt: Biedt het huurrecht voldoende bescherming aan de huurder bij de aanwezigheid van asbest in het gehuurde? 1 < 2 Aedes Aedes 2011, p < 5 Rapport TNO/RIVM 2010, p

5 Om een antwoord te geven op voorgaande vraag is ten eerste van belang om te onderzoeken in welke gevallen asbest als gebrek kan worden gekwalificeerd. De kwalificatie van asbest als gebrek zal ik onderzoeken aan de hand van de huidige gebrekenregeling, de gevaarzettende elementen van asbest, de jurisprudentie en de literatuur. Vervolgens is van belang om te onderzoeken in hoeverre verhuurders zich voor de gevolgen van de aanwezigheid van asbest kunnen exonereren. Door exoneratiebedingen op te nemen in de huurovereenkomst is het voor verhuurders mogelijk om de gevolgen van de aanwezigheid van gebreken uit te sluiten. Deze mogelijkheid bestaat niet bij huur van woonruimte. Bij het onderzoek naar de reikwijdte van de exoneratieregeling beschrijf ik de exoneratieregeling in het algemene verbintenissenrecht, de exoneratieregeling in het huurrecht en bespreek ik de wenselijkheid van het exonereren van de gevolgen van de aanwezigheid van asbest. Verder is van belang om te onderzoeken welke informatieplichten de verhuurder en de huurder hebben ten aanzien van gebreken in het gehuurde. Naast deze regeling zal ik ook de regeling van de informatieplichten in het kooprecht bespreken, de regelingen vergelijken en bespreek ik de noodzakelijkheid van een wettelijke informatieplicht. Tot slot bespreek ik de wijzigingen die in de laatste jaren in de ROZ model huurovereenkomsten hebben plaatsgevonden en bespreek ik in hoeverre in de ROZ model huurovereenkomsten aandacht bestaat voor de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. In mijn conclusie zal ik mijn bevindingen in de verschillende hoofdstukken bespreken en antwoord geven op de vraag of het huurrecht voldoende bescherming biedt aan de huurder bij de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. 4

6 1 De gebrekenregeling De gebrekenregeling is in 2003 met de herziening van het huurrecht aanzienlijk gewijzigd. Het voornaamste doel van de herziening was om de positie van de huurder te versterken. 6 In artikel 7:204 BW wordt een omschrijving van het begrip gebrek gegeven, waarna in artikel 7:206 BW de verplichting van de verhuurder met betrekking tot het verhelpen van gebreken wordt weergegeven. Vervolgens staan in de artikelen 7:207, 7:208 en 7:210 BW de mogelijke acties die een huurder tegen de verhuurder kan ondernemen ten aanzien van ontstane genotsbeperking en schade. Artikel 7:209 BW behandelt de mogelijkheid tot exoneratie van deze acties. 1.1 Artikel 7:204 BW In artikel 7:204 lid 2 BW wordt de definitie van een gebrek weergegeven: een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Van belang is onderscheid te maken tussen het objectieve en het subjectieve verwachtingspatroon. De begrippen huurder en huurobject zijn geobjectiveerd. Dit houdt in dat niet de verwachting van de huurder, maar de verwachting van een doorsneehuurder de maatstaf is bij het bepalen van wat de huurder had mogen verwachten van het gehuurde. Het subjectieve verwachtingspatroon komt tot uitdrukking in de huurovereenkomst die de huurder met de verhuurder heeft gesloten. De uit de huurovereenkomst voortvloeiende verwachtingen verschillen per huurder en zijn dus per geval verschillend. Uit de huurovereenkomst zal dan ook uiteindelijk blijken welk genot een huurder mocht verwachten en wanneer de verwachtingen van de huurder zijn geschonden. Niet ieder gebrek kan als gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW worden aangemerkt. Wel levert iedere omstandigheid die het genot van de huurder beperkt een gebrek op. 7 Of een omstandigheid een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert, wordt dus bepaald aan de hand van het genot dat het gebrek beperkt. Het genot dat een huurder mocht verwachten, is zoals hiervoor uitgelegd, per huurder verschillend. Een beperking van het 6 Kamerstukken II 1997/98, , nr.3, p. 1 en 2. 7 Kamerstukken II 1997/98, , nr.3, p

7 genot hoeft niet alleen materieel te zijn (lekkend dak). Er kan ook sprake zijn van een immaterieel gebrek (bijvoorbeeld het ontbreken van een voor het gebruik van het gehuurde vereiste vergunning 8 ). Een uitzondering op het gegeven dat iedere genotbeperkende omstandigheid een gebrek oplevert, is een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht. Een voorbeeld hiervan is geluidsoverlast van een nabijgelegen terras. Een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht dat wel een gebrek oplevert, is de stoornis door een andere huurder van dezelfde verhuurder. De verhuurder is dan wel in staat om de stoornis weg te nemen door de overlastveroorzakende huurder daarop aan te spreken en indien nodig de huurovereenkomst met de overlast veroorzakende huurder te ontbinden wegens een tekortkoming jegens de verhuurder. 9 Ook een bewering van recht zonder feitelijke stoornis (artikel 7:204 lid 3 BW) is een genotbeperkende omstandigheid dat geen gebrek oplevert. Een voorbeeld hiervan is het recht van overpad waarvan geen gebruik wordt gemaakt. 10 Een andere genotbeperkende omstandigheid die geen gebrek oplevert, is een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid. Uit de jurisprudentie blijkt dat van een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid ook sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge artikel 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Dit is bepaald in de kwestie Amicitia. 11 Het betrof hier de verhuur van bedrijfsruimte in een nieuw gebouwd winkelcentrum waarbij de bezoekersaantallen tegenvielen. De tegenvallende bezoekersaantallen komen voor rekening van de huurder. 12 Tot slot is ook een genotbeperkende omstandigheid die een huurder persoonlijk betreffende omstandigheid betreft, niet als gebrek aan te merken. De ene huurder zal een omstandigheid (bijvoorbeeld geluidsoverlast van de buren) eerder als beperking van het huurgenot ervaren dan een andere huurder. Dit betekent niet dat er daadwerkelijk sprake is van een beperking van het huurgenot. Deze verschillende tolerantiegrenzen van huurders zijn persoonlijke 8 Hof s-gravenhage 16 februari 2007, LJN BA HR 16 oktober 1992, NJ 1993, Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, p HR 1 februari 2008, NJ 2008, Overigens had de huurder de tegenvallende bezoekersaantallen voor rekening van de verhuurder kunnen laten komen door in de huurovereenkomst een beding op te nemen waarin staat dat de hoogte van de huurprijs afhangt van de bezoekersaantallen. Met dit beding zou een huurder op grond van zijn huurovereenkomst huurvermindering kunnen vorderen en dus het beperkte huurgenot voor rekening van de verhuurder laten komen. 6

8 omstandigheden van de huurders en zullen niet altijd tot een gebrek leiden. Indien er volgens de wettelijke maatstaven wel sprake is van een beperking van het huurgenot, komt dit niet voor rekening van de huurder (bijvoorbeeld overschrijding van het wettelijk aantal toegestane decibel door de buren) Artikel 7:206 BW Ingevolge artikel 7:206 BW heeft de verhuurder de verplichting om op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen. Dit houdt in dat de huurder eerst aan de verhuurder kenbaar moet maken dat er een gebrek is en dat hij van de verhuurder verlangt dat deze het gebrek verhelpt. Het tweede gedeelte van lid 1 betreft een uitzondering: tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Uit het arrest Kruizinga/Stichting Woningbeheer Assen volgt dat alleen de omstandigheid dat de verhuurder verlies zou lijden door het gebrek te herstellen, niet voldoende is om aan te nemen dat de uitgave voor het herstellen van het gebrek in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder gevergd kan worden. Met andere woorden, de verhuurder dient naast het maken van verlies door het herstellen van het gebrek ook andere omstandigheden aan te tonen die maken dat de kosten voor het herstellen van het gebrek niet voor rekening van de verhuurder dienen te komen. 14 Een tweede uitzondering betreft het tweede lid van artikel 7:206 BW. Hierin staat dat kleine herstellingen die conform artikel 7:217 BW voor rekening van de huurder komen, niet als gebreken in de zin van artikel 7:204 BW kunnen worden aangemerkt. Indien de verhuurder in verzuim is om op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen, kan de huurder het gebrek zelf verhelpen en de gemaakte kosten bij de verhuurder in rekening brengen (artikel 7:206 lid 3 BW). 1.3 Artikelen 7:207, 7:208 en 7:210 BW Indien er een gebrek aanwezig is in het gehuurde heeft de huurder een aantal acties tegen de verhuurder om compensatie te verkrijgen voor het gebrek. Dit betreft niet de compensatie voor de kosten die gemaakt zijn om het gebrek te verhelpen (zoals genoemd in artikel 7:206 lid 3 BW), maar compensatie voor het gederfde huurgenot dat is ontstaan door de aanwezigheid van het gebrek en de eventuele schade die is ontstaan door het gebrek. 13 Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, p HR 4 juni 1993, NJ 1993,

9 Op grond van artikel 7:207 BW kan de huurder vermindering van de huurprijs vorderen. Dit betreft in feite gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst. De huurovereenkomst wordt voor zover ontbonden als het gebrek het huurgenot derft. De huurder kan pas vermindering van de huurprijs vorderen vanaf de dag na de dag waarop hij de verhuurder behoorlijk in kennis heeft gesteld van het gebrek of het gebrek al reeds in voldoende mate bekend moest zijn bij de verhuurder om tot maatregelen over te gaan. Bij het vorderen van vermindering van het huurgenot is niet vereist dat de verhuurder in verzuim is of het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend. Het enkele feit dat het gebrek het huurgenot derft, is voldoende om als verhuurder in verzuim te zijn. 15 De vermindering van de huurprijs eindigt op de dag waarop het gebrek is verholpen. Ook hier geldt dat dit artikel niet van toepassing is op kleine herstellingen als genoemd in artikel 7:217 BW en gebreken waarvoor de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is. De huurder van woonruimte heeft tevens nog de mogelijkheid om op grond van artikel 7:257 lid 2 BW bij de huurcommissie vermindering van de huurprijs te vorderen. De huurder kan deze procedure niet tegelijkertijd met de procedure van artikel 7:207 BW starten en de huurcommissie hanteert in tegenstelling tot de kantonrechter een beperkte omschrijving van het begrip gebrek. 16 Op grond van artikel 7:208 BW kan de huurder, naast het verhelpen van het gebrek conform artikel 7:206 BW, schadevergoeding van de verhuurder vorderen. De verhuurder is aansprakelijk voor de door het gebrek ontstane schade indien het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en aan de verhuurder is toe te rekenen. Het gebrek moet dus te wijten zijn aan de schuld van de verhuurder, een toerekenbare tekortkoming. In artikel 7:205 BW is bepaald dat naast de in afdeling 1 van titel 7.4 van het BW genoemde rechten ook andere rechten onverminderd aan de huurder toekomen. Een daarvan is het in artikel 6:74 BW genoemde recht op schadevergoeding. Het verschil tussen artikel 6:74 BW en artikel 7:208 BW is dat op grond van artikel 7:208 BW de huurder schadevergoeding kan vorderen die door het gebrek is ontstaan en op grond van artikel 6:74 BW de huurder schadevergoeding kan vorderen die door het niet nakomen van de verbintenis, het tijdig verhelpen van het gebrek, is ontstaan. Op grond van artikel 6:74 BW is voor schadevergoeding verzuim vereist. Of verzuim ook voor schadevergoeding genoemd in artikel 7:208 BW vereist is, is 15 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 6, p Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, p. 155 en

10 onduidelijk. 17 Uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 6:74 BW, kan worden geconcludeerd dat verzuim bij artikel 7:208 BW wel vereist is. 18 Indien verzuim vereist is, dient de verhuurder eerst in gebreke gesteld te worden door de huurder alvorens de verhuurder in verzuim kan zijn en de huurder schadevergoeding kan vorderen van de verhuurder. Artikel 7:222 BW bepaalt dat de huurder de verhuurder onverwijld in kennis moet stellen van gebreken. Dit kan als een semi-ingebrekestelling worden beschouwd. De verhuurder is in verzuim vanaf het moment dat de huurder het gebrek heeft gemeld bij de verhuurder en de verhuurder het gebrek niet verhelpt. 19 De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat verzuim niet nodig is bij duurverplichtingen zoals huurovereenkomsten. Hierdoor kan worden aangenomen dat verzuim bij artikel 7:208 BW dus geen vereiste is. 20 Verder is de verhuurder conform artikel 7:208 BW aansprakelijk voor schade die is ontstaan als gevolg van een gebrek indien het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig was en de verhuurder het gebrek toen kende of behoorde te kennen of te kennen heeft gegeven dat het gehuurde het gebrek niet had. Ingevolge artikel 7:210 BW kunnen zowel de huurder als de verhuurder op grond van artikel 6:267 BW de (gehele) huurovereenkomst ontbinden indien er een gebrek in het gehuurde aanwezig is wat de verhuurder niet hoeft te verhelpen en het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt. Een voorbeeld hiervan is brand. Indien het gehuurde (geheel of gedeeltelijk) door brand wordt verwoest en er dus sprake is van genotsderving, kan de huurder of de verhuurder de huurovereenkomst ontbinden. 21 Verwaarlozing van het gehuurde door de verhuurder wordt niet als overmacht (in de zin van artikel 7:206 lid 1 BW: onmogelijkheid of niet te vergen uitgaven) aangemerkt en in dat geval kan de verhuurder geen beroep doen op ontbinding van de huurovereenkomst wegens derving van het huurgenot door een gebrek dat de verhuurder niet hoeft te verhelpen Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 19 en 20 en Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, pag Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, pag Kloosterman, Rossel & Van Stempvoort 2011, pag HR 11 januari 2002, NJ 2003, Hof Leeuwarden 27 maart 2012, LJN BW0024, r.o HR 5 oktober 2001, NJ 2001,

11 1.4 Artikel 7:209 BW Artikel 7:209 BW bepaalt dat van de artikelen 7:206 leden 1 en 2, 7:207 en 7:208 BW niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. Dit artikel geldt niet bij huur van woonruimte. Artikel 7:242 sluit afwijking van de artikelen 7:206 leden 1 en 2, 7:207 en 7:208 BW uit. Bij de overige huurregimes is artikel 7:209 BW wel van toepassing. Het doel van dit artikel is om exoneratie uit te sluiten voor gebreken die de verhuurder kende of behoorde te kennen en die de huurder niet behoefde te verwachten. 23 De verhuurder kan de aansprakelijkheid voor gebreken die hij al kende of behoorde te kennen niet uitsluiten bij het aangaan van de huurovereenkomst. Alleen gebreken die gedurende de looptijd van de huurovereenkomst ontstaan, kunnen worden uitgesloten. In hoofdstuk 3 zal nader op exoneraties en de reikwijdte van artikel 7:209 BW in worden gegaan. 23 Kamerstukken II 1999/00, , nr.6, p

12 2 Asbest Asbest is in Nederland met name in de jaren 60 en 70 van de vorige eeuw in grote hoeveelheden gebruikt in de bouw. Alhoewel in de jaren 40 van de vorige eeuw al duidelijk werd dat asbest schadelijk is voor de gezondheid, duurde het nog tot 1993 voordat alle soorten asbest verboden werden in Nederland. 24 Uit onder meer het rapport van de Gezondheidsraad blijkt nu dat de gevolgen van asbest nog gevaarlijker zijn dan men aanvankelijk dacht. 25 De overheid is dan ook bezig het nog aanwezige asbest zo snel mogelijk te verwijderen. 26 De aanwezigheid van asbest in het gehuurde kan met zich meebrengen dat het genot van een huurder, dat hij op grond van de huurovereenkomst mag verwachten, wordt beperkt. De vraag is nu in welke gevallen de aanwezigheid van asbest het genot van de huurder beperkt en dus een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Alvorens in wordt gegaan op de vraag wanneer asbest als een gebrek kan worden gekwalificeerd, wordt eerst een beeld geschetst van wat onder asbest dient te worden verstaan en wat het zo gevaarlijk maakt. 2.1 Gevaarzettende elementen asbest Asbest bestaat uit een groep mineralen. Deze mineralen zijn opgebouwd uit microscopisch kleine, naaldachtige vezels. Asbest bestaat in twee vormen: hechtgebonden asbest en niethechtgebonden asbest. Bij hechtgebonden asbest zitten de vezels vast in het materiaal waarin het is gebruikt, bij niet-hechtgebonden asbest zitten de vezels niet aan het materiaal gebonden en komen de vezels dus eerder vrij. 27 Zolang het materiaal waarin asbest is verwerkt niet wordt aangetast of gesloopt, komen in principe geen asbestvezels vrij. Als het materiaal wel wordt aangetast of gesloopt, is er een grote kans dat er wel asbestvezels vrijkomen. De asbestvezels verspreiden zich via de lucht. Een van de gevaarzettende elementen van asbest is dat asbest (bijna) niet zichtbaar is waardoor men dus niet weet of men is blootgesteld aan asbest. Een ander gevaarzettend element van asbest is dat de gevolgen van het inademen van asbest pas tientallen jaren na de daadwerkelijke besmetting met asbest zichtbaar kan zijn. Gemiddeld worden de symptomen 24 < 25 Gezondheidsraad < 27 < en < 11

13 van asbestose na 10 jaar zichtbaar 28 en de symptomen van mesothelioom (longvlieskanker of buikvlieskanker) worden pas na gemiddeld 35 jaar zichtbaar. 29 Huurders merken zelf dus vaak niet dat zij aan asbest zijn blootgesteld. Op het moment dat zij daar (later) wel achterkomen, door onderzoek in het gehuurde, door mededelingen van de verhuurder of doordat zij ziek worden, is het kwaad al geschied. 2.2 Asbest als gebrek Niet iedere toestand waarin asbest aanwezig is, is schadelijk voor de gezondheid en levert een derving van het huurgenot op. Wanneer asbest wel of geen gebrek oplevert hangt dus af van de toestand waarin het zich bevindt. Hierna worden enkele uitspraken besproken die de kwalificatie van asbest als gebrek behandelen met aansluitend de gedachten daarover in de literatuur. De rechtbank Dordrecht heeft in 2005 bepaald dat de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest (in casu bruine spuitasbest) een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Het betrof in casu de huur van winkelruimte. Bij in opdracht van de huurder uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden is de aanwezigheid van asbest aan het licht gekomen. Nu niet is gebleken dat de huurder het gehuurde anders dan is overeengekomen heeft gebruikt en de verhuurder van de aanwezigheid van het asbest op de hoogte had horen te zijn nu het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruik van spuitasbest in de jaren 1950 tot 1978 veel voorkwam en het gehuurde in 1971 is gebouwd, levert de aanwezigheid van het asbest een beperking van het huurgenot op en is er dus sprake van een gebrek KPN/Tamminga In de kwestie KPN/Tamminga betrof het een artikel 7:290 BW bedrijfsruimte die KPN huurt van Tamminga. Na een inbraak, waarbij de inbrekers zich via het dak toegang tot het gehuurde hebben verschaft, komt asbest vrij in het gehuurde. De vraag is nu of de aanwezigheid van asbest gekwalificeerd kan worden als een gebrek. De kantonrechter oordeelde dat de aanwezigheid van asbest geen gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 28 < 29 < 30 Rb. Dordrecht 10 februari 2005, LJN AS

14 2 BW. 31 KPN gaat bij het gerechtshof Amsterdam in beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amersfoort. Met betrekking tot de kwalificatie van asbest als gebrek stelt het gerechtshof Amsterdam dat noch in de parlementaire geschiedenis van de bepalingen van de gebrekenregeling noch in de literatuur aanknopingspunten zijn te vinden voor het onderscheid dat zich in casu voordoet, namelijk de aanwezigheid van asbest in het gehuurde dat op zichzelf geen gevaar vormt voor de gezondheid maar dat wel als latent gebrek kan worden omschreven. 32 Het hof stelt dat het vrijkomen van de (niet-hechtgebonden) asbest pas als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW kan worden aangemerkt, nu het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten (nog) niet is aangetast bij de enkele aanwezigheid van asbest. Tegen dit arrest van het gerechtshof Amsterdam heeft KPN beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. 33 De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd, onder meer omdat de door het hof geformuleerde vraagstelling en de gevolgde vaststellingen waaraan kennelijk het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, [ ] zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk [is] op grond waarvan het hof in rov tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek valt aan te merken doch van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. 34 Het hof heeft zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd waardoor het voor de Hoge Raad dus onbegrijpelijk is waarom de enkele aanwezigheid van asbest geen gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag. Door een tussentijdse schikking van partijen heeft het gerechtshof Den Haag helaas geen uitspraak meer kunnen doen. Na KPN/Tamminga lijkt de enkele aanwezigheid van hechtgebonden asbest niet als gebrek te kunnen worden gekwalificeerd. Als er al twijfel bestaat of de enkele aanwezigheid van niethechtgebonden asbest een gebrek oplevert, kun je stellen dat de enkele aanwezigheid van 31 Rb. Amersfoort 14 februari 2007, CV EXPL , r.o Hof Amsterdam 19 augustus 2008, LJN BG1979, r.o HR 3 september 2010, LJN BM HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o

15 hechtgebonden asbest zeker geen gebrek oplevert (zie ook de uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam 35 ). Toch kan dit niet zo zwart wit worden gesteld. Niet alleen het soort asbest is van belang, ook de bestemming van het huurpand is van belang. De ene huurder zal eerder in contact kunnen komen met het aanwezige asbest dan de andere huurder. Met betrekking tot de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in een huurwoning heeft de kantonrechter te Delft geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van een keukenzeil, onafhankelijk wie het keukenzeil heeft aangebracht (verhuurder of huurder), dat niethechtgebonden asbest bevat, niet meebrengt dat de gehuurde woning aan huurster niet het genot kon verschaffen dat huurster mocht verwachten. Immers, zolang het zeil onaangeroerd wordt gelaten, kan het geen kwaad. 36 Met betrekking tot de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in een winkelruimte oordeelde de rechtbank Haarlem dat de aanwezigheid van niet-hechtgebonden (bruin) asbest kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, nu het enkele feit dat deze niet-hechtgebonden asbest aanwezig is aan het te verwachten huurgenot in de weg staat waardoor het in dit geval een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 37 Daarentegen heeft kantonrechter mr. C.L.J.M. de Waal van de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de aanwezigheid van niet-hechtgebonden (bruin) asbest in een winkelruimte niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW kwalificeert omdat het genot van het gebruik van het gehuurde niet is beperkt door de aanwezigheid van asbest. 38 Mr. De Waal heeft samen met mr. F. van der Hoek een artikel geschreven waarin nader wordt ingegaan op de kwalificatie van asbest als gebrek. 39 Volgens De Waal en Van der Hoek zijn er drie tijdstippen van belang voor de kwalificatie van asbest als gebrek en de aanspraken die daardoor kunnen ontstaan. Het eerste tijdstip (a) is het moment waarop de omstandigheid die als gebrek kwalificeert is ontstaan, het tweede tijdstip (b) is het moment waarop de negatieve gevolgen van het gebrek zijn opgetreden en het derde tijdstip (c) is het moment waarop de huurder van het gebrek en de negatieve gevolgen op de hoogte is gekomen. Als voorbeeld 35 Rb. Rotterdam 12 augustus 2011, LJN BU6081, r.o De kantonrechter oordeelde in deze kwestie dat de enkele aanwezigheid van hechtgebonden (wit) asbest in een woning niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW kwalificeert. 36 Rb. s-gravenhage 15 november 2012, WR 2013/5, nr. 57, r.o Rb. Haarlem 1 maart 2012, LJN BW4201, r.o. 8 en Rb. Amsterdam 28 januari 2013, LJN BZ1004, r.o. 26 en De Waal & Van der Hoek

16 noemen De Waal en Van der Hoek de casus waarin de huurder het gehuurde volgens de overeengekomen bestemming heeft gebruikt en achteraf bleek dat zich in het gehuurde steeds een asbestvervuiling heeft voorgedaan. 40 De Waal en Van der Hoek verwijzen hierbij naar de uitspraak van Van der Hoek als kantonrechter bij de rechtbank Amsterdam waarin een dergelijke situatie zich voordeed. Het gehuurde is in casu een loods waarin achteraf blijkt dat vanaf de aanvang van de huur asbest aanwezig is geweest. 41 Laatstgenoemde vonnis van Van der Hoek is uitgesproken in de periode tussen het uitspreken van het arrest van het gerechtshof Amsterdam en het arrest van de Hoge Raad inzake KPN/Tamminga. Van der Hoek verwijst in zijn vonnis dan ook naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam en de conclusie van A-G Huydecoper van 7 mei 2010 inzake KPN/Tamminga. 42 Van der Hoek oordeelt dat het in het arrest van 19 augustus 2008 genoemde oordeel dat de aanwezigheid van asbest op zich geen gevaar voor de gezondheid oplevert en dus niet als een gebrek kwalificeert, in de onderhavige zaak niet opgaat nu in de onderhavige zaak moet worden aangenomen dat de gevaren voor de gezondheid zich wel voordeden. Het ging niet om hechtgebonden asbestdelen zonder publieke blootstelling, maar om verweerde en beschadigde asbestplaten op de zolder en losliggend asbesthoudend materiaal in hoger gelegen delen van een loods. 43 Ondanks dat de huurders niet op de hoogte zijn van de aanwezigheid van asbest, kan er volgens Van der Hoek nog steeds sprake zijn van een gebrek. Van der Hoek is het dan ook met Huydecoper eens dat zich ook een gebrek kan voordoen indien geen sprake is van een feitelijke stoornis, maar zich risico s voordoen die een normaal gebruik van het gehuurde kunnen belemmeren. 44 Van der Hoek onderscheidt drie periodes waarin de huurders al dan niet aan asbest zijn blootgesteld. In de eerste periode hadden huurders geen weet van de aanwezigheid van asbest. Ondanks dat er geen feitelijke stoornis is, is wel sprake van een gebrek nu volgens deskundigen de aanwezige asbest een risico voor de gezondheid oplevert. In de tweede periode is het asbest gesaneerd, maar dit is niet goed gedaan. Er wordt vervolgens nogmaals gesaneerd. De gevaarzetting van het niet goed gesaneerde asbest en de hinder die huurders ondervinden van de sanering leveren eveneens een gebrek op. De derde periode loopt vanaf het moment dat de (tweede) sanering is voltooid. In deze periode is er geen sprake meer van gevaarzetting door de asbest en derhalve is er geen sprake meer van een 40 De Waal & Van der Hoek 2011, p Rb. Amsterdam 24 juni 2010, LJN BN Rb. Amsterdam 24 juni 2010, LJN BN4438, r.o. 7 en Rb. Amsterdam 24 juni 2010, LJN BN4438, r.o Rb. Amsterdam 24 juni 2010, LJN BN4438, r.o

17 gebrek. 45 In deze casus zijn de door De Waal en Van der Hoek in hun artikel genoemde tijdstippen als volgt. Het tijdstip waarop de omstandigheid is ontstaan die als gebrek kwalificeert, ligt voor aanvang van de huurovereenkomst (a). Het moment waarop de huurder van het gebrek en de negatieve gevolgen op de hoogte is gekomen ligt een aantal jaren na aanvang van de huurovereenkomst (c). Het moment waarop de negatieve gevolgen optreden kan nog vele jaren na moment c liggen (b). Nu de gevolgen van asbest zich vaak pas later openbaren en de huurder niet altijd weet heeft van de aanwezigheid van asbest, kan er in theorie dus al sprake zijn van blootstelling aan asbest zonder dat de huurder daarvan op de hoogte is. In de voorgaande casus komt de huurder enige jaren na aanvang van de huurovereenkomst pas op de hoogte van de aanwezigheid van asbest. Het is ook mogelijk dat de huurder niet wordt blootgesteld aan asbest maar er zich alleen een risico voordoet dat de huurder wordt blootgesteld aan asbest. Zoals hierna wordt besproken zou ook het enkele risico (en niet alleen het vrijkomen van asbest) als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW moeten worden gekwalificeerd Latente risicofactoren In zijn conclusie bij KPN/Tamminga heeft A-G Huydecoper het over de mogelijkheid van risico s die een normaal gebruik van het gehuurde kunnen belemmeren, ofwel latente risicofactoren. Het gerechtshof Amsterdam was in de zaak KPN/Tamminga van oordeel dat noch in de parlementaire geschiedenis bij deze bepalingen, noch in de literatuur [ ] aanknopingspunten [zijn] te vinden voor het mogelijke onderscheid dat zich in casu voordoet, namelijk de aanwezigheid van asbest in de plafondplaten dat op zichzelf geen gevaar vormt voor de gezondheid en aldus, naar het oordeel van het hof, geen gebrek oplevert, maar dat wel als latent gebrek omschreven kan worden. Volgens het hof ontstaat pas bij het vrijkomen van het asbest een gebrek en kan er geen sprake zijn van een latent gebrek. 46 Mr. I.C.K. Mol is in tegenstelling tot het hof van mening dat er wel een aanwijzing in de wet is te vinden waaruit blijkt dat een latent gebrek niet gekwalificeerd kan worden als een gebrek. Zij wijst op artikel 7:204 lid 3 BW waarin staat dat een bewering van recht zonder feitelijke stoornis geen gebrek in de zin van lid 2 oplevert. Volgens Mol kwalificeert een bewering van recht als een latent 45 Rb. Amsterdam 24 juni 2010, LJN BN4438, r.o Hof Amsterdam 19 augustus 2008, LJN BG1979, r.o

18 gebrek, nu de houder van dat recht tot uitoefening daarvan over kan gaan hetgeen dan wel een verstoring van het huurgenot -en dus een gebrek- zou opleveren. Volgens Mol heeft de wetgever een latent gebrek dus evident niet als een gebrek willen aanmerken. 47 Huydecoper is het niet eens met het oordeel van het hof en vindt dat het wel mogelijk is om een latent gebrek onder de werking van artikel 7:204 lid 2 BW te brengen en dus als gebrek aan te merken. 48 Volgens Huydecoper (De Waal en Van der Hoek zijn het met hem eens 49 ) kunnen niet alle latente risicofactoren als een gebrek in de zin van artikel 7:402 lid 2 BW worden aangemerkt. 50 Huydecoper geeft als definitie van latente risico s die wel een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 opleveren, risico s die zich in het kader van normaal gebruik van het gehuurde (onder omstandigheden die niet als te vergezocht zijn aan te merken) kunnen openbaren en dan tot gevaar en/of (andere) genotsbeperkingen kunnen leiden. 51 Huydecoper noemt een aantal variabelen die van belang zijn bij de beoordeling of aan de hiervoor genoemde definitie is voldaan. Van belang zijn de aard en omvang van het risico (welk soort asbest is gebruikt), de mate waarin het beoogde gebruik van het object hierop van invloed is (Huydecoper noemt als voorbeeld de opslagloods met bulkgoederen die enige schade ondervinden of de disco met mensen die aan levensgevaar blootstaan) en het feit dat het risico en de materiële oorzaak daarvan bekend zijn (bij huur kan dit duiden op de eventuele bekendheid van de huurder met de asbest waardoor hij bepaalde werkzaamheden aan het gehuurde voorzichtiger aanpakt). 52 Er dient dus van geval tot geval bekeken te worden of al dan niet sprake is van een latent risico dat onder de reikwijdte van de gebrekenregeling zou dienen te vallen. Voor huurders van woonruimte lijkt hier minder snel sprake van te zijn nu zij slechts bevoegd zijn kleine herstellingen aan het gehuurde te verrichten waardoor het asbest niet snel zal vrijkomen. Huurders van bedrijfsruimte zullen door verbouwingen of wijziging van de inrichting veelal eerder in contact kunnen komen met aanwezig asbest. Daarentegen speelt ook het soort asbest een grote rol. Indien niet-hechtgebonden asbest in een huurwoning aanwezig is, kan dit onder omstandigheden sneller tot een gebrek leiden dan de aanwezigheid van hechtgebonden asbest in een bedrijfsruimte. 47 Mol 2009, p HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 49 De Waal & Van der Hoek 2011, p HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 13 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 51 HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 12 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 52 HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 18 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 17

19 Door de definitie van het begrip gebrek te verbreden en toe te staan dat een latent risico onder omstandigheden ook als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW kan worden gekwalificeerd, kan de huurder eerder actie ondernemen tegen de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Een breder begrip van een gebrek is mijn inziens noodzakelijk nu de huurder daardoor in een eerder stadium de verhuurder kan aanspreken op het verwijderen van asbest en in een eerder stadium huurprijsvermindering en/of schadevergoeding kan vorderen. Zo wordt de huurder beter beschermd tegen blootstelling aan asbest. In bepaalde gevallen is het echter mogelijk dat de verhuurder zich kan exonereren voor de acties die een huurder heeft tegen de gevolgen van de aanwezigheid van asbest. Dit wordt in het volgende hoofdstuk besproken. 18

20 3 Exoneratie In dit hoofdstuk komt de mogelijkheid tot exoneratie in het huurrecht aan bod. Eerst wordt de exoneratieregeling in het algemeen besproken, daarna de exoneratieregeling in het huurrecht. Bij dit laatste onderdeel wordt tevens een vergelijking getrokken tussen de algemene exoneratieregeling en de exoneratieregeling in het huurrecht. Tot slot volgt een beschouwing over de noodzakelijkheid van het exonereren van asbest. 3.1 Exoneratieregeling Bij het sluiten van een overeenkomst kan worden bedongen dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van schade voortvloeiend uit het niet (correct) nakomen van de overeenkomst wordt beperkt of uitgesloten, behalve bij opzet of grove schuld. 53 Een exoneratiebepaling kan worden getoetst aan de in artikel 6:233a BW e.v. genoemde maatstaf of het beding niet onredelijk bezwarend is voor de wederpartij en de in artikel 6:248 BW genoemde redelijkheid en billijkheid. 54 In het huurrecht is exoneratie geregeld in artikel 7:209 BW. Blijkens artikel 7:242 BW geldt artikel 7:209 BW niet bij huur van woonruimte. Bij huur van woonruimte is het niet mogelijk af te wijken van de in artikel 7:209 BW genoemde artikelen. Daarnaast kunnen huurders van woonruimte een beroep doen op vernietiging van bepalingen in de algemene voorwaarden die in strijd zijn met artikel 6:236 of 6:237 BW. Ingevolge artikel 7:209 BW is het verboden om de gevolgen van een gebrek uit te sluiten in gevallen waarin de verhuurder een gebrek kende of behoorde te kennen. De gevolgen van gebreken die na aanvang van de huurovereenkomst zijn ontstaan, kunnen wel worden uitgesloten. Toch heeft de verhuurder een mogelijkheid om zich voor de gevolgen van een gebrek dat hij kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst, te exonereren (en dus om artikel 7:209 BW te omzeilen). Daarvoor dient in de huurovereenkomst de definitie van het begrip gebrek te worden aangepast. Door in de huurovereenkomst op te nemen dat een bepaalde omstandigheid niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW dient te worden beschouwd, zijn ook de artikelen 7:206 e.v. niet van toepassing op die omstandigheid; in 53 Brunner & De Jong 2004, nr. 184, pag. 161 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, r.o Brunner & De Jong 2004, nr. 186, pag

21 artikel 7:209 BW wordt artikel 7:204 BW immers niet genoemd. Dit geldt overigens niet ten aanzien van alle huurobjecten. In artikel 7:242 lid 1 BW wordt de afwijking van artikel 7:204 BW ten nadele van de huurder bij woonruimte uitgesloten. Uit artikel 7:242 BW kan, nu een dergelijke bepaling bij de andere huurobjecten ontbreekt, a-contrario worden afgeleid dat het bij de andere huurobjecten wel mogelijk is om af te wijken van de definitie van het begrip gebrek genoemd in artikel 7:204 BW. Maar wanneer kende of behoorde de verhuurder een gebrek te kennen en valt een gebrek dus onder de reikwijdte van artikel 7:209 BW? In de rechtspraak zijn twee stromingen ontstaan met betrekking tot de uitleg van artikel 7:209 BW. Het verschil tussen deze stromingen heeft betrekking op de vraag of de wetgever heeft bedoeld om artikel 7:209 BW beperkt dan wel ruim uit te leggen Beperkte uitleg De stroming die artikel 7:209 BW beperkt uitlegt, wordt ook wel de Utrechtse school genoemd naar de uitspraak van de Utrechtse kantonrechter. 55 In de kwestie die leidde tot de uitspraak van de Utrechtse kantonrechter waren verhuurder en huurder overeengekomen dat de verhuurder nog herstelwerkzaamheden aan het dak zou uitvoeren. Na lekkages vorderde de huurder onder meer vergoeding van de schade als gevolg van het gebrekkige dak. De kantonrechter oordeelde dat het de strekking van artikel 7:209 BW is om vrijtekening uit te sluiten voor gebreken die de verhuurder kende of behoorde te kennen en die de huurder niet behoefde te verwachten, in de regel, omdat hij ze niet kende. Nu van een situatie als hiervoor beschreven in dit geval geen sprake is en de huurder bij aanvang van de huur wel degelijk op de hoogte was van gebreken aan het dak en partijen daarom hierover afspraken hebben gemaakt, kan de verhuurder een rechtsgeldig beroep doen op de vrijtekening. De kantonrechter overweegt dat de huurder alleen een beroep kan doen op artikel 7:209 BW indien de verhuurder op de hoogte was of min of meer een zwaarwegend verwijt valt te maken dat hij niet op de hoogte was van een gebrek en de huurder dit gebrek niet kende en zij dit gebrek contractueel hebben uitgesloten. 56 Deze uitleg impliceert dus dat de in artikel 7:209 BW opgenomen zinsnede behoorde te kennen restrictief moet worden uitgelegd. 55 Rb. Utrecht 14 december 2005, LJN AV Rb. Utrecht 14 december 2005, LJN AV8849, r.o

22 Deze uitleg wordt ondersteund door A-G Huydecoper. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad inzake KPN/Tamminga stelt Huydecoper dat aansluiting gezocht moet worden bij de oorspronkelijk aan de bepaling ten grondslag gelegde gedachten. 57 Huydecoper geeft hiervoor een aantal argumenten. Ten eerste meent hij dat de wettelijke regeling alleen de bedoeling heeft de huurder tegen kwade trouw van de kant van de verhuurder te beschermen. Daarnaast geeft Huydecoper aan dat het hem vreemd voorkomt dat afwijking van artikel 7:204 BW wel geoorloofd is, maar afwijking van de artikelen 7: BW conform artikel 7:209 BW niet geoorloofd is terwijl zij inhoudelijk vaak op hetzelfde neerkomen. 58 Als laatste argument geeft Huydecoper aan dat het onaannemelijk is dat de wet ertoe zou strekken om de ruimte voor exoneratieclausules anders af te bakenen in huurovereenkomsten dan in andere overeenkomsten het geval is. Nu volgens Huydecoper aanwijzingen ontbreken dat de wet er wel toe strekt om in huurovereenkomsten exoneratieclausules anders af te bakenen, dient er volgens Huydecoper vanuit te worden gegaan dat exoneratieclausules in huurovereenkomsten op eenzelfde manier als in het algemene verbintenissenrecht afgebakend moeten worden. 59 Ook in andere huurzaken waar het ging om de vraag of volgens de wettekst of wetsgeschiedenis van het algemene verbintenissenrecht kon worden afgeweken, maar daarvoor geen duidelijke aanwijzingen bestonden, heeft de Hoge Raad aangenomen dat dit niet het geval is Ruime uitleg De stroming die artikel 7:209 BW ruim uitlegt, wordt ook wel de Dordtse school genoemd naar de uitspraak van de kantonrechter te Dordrecht. 61 De ruime uitleg houdt in dat de huurder ook in de gevallen waarin de verhuurder het gebrek behoorde te kennen een beroep kan doen op artikel 7:209 BW. De Waal en Van der Hoek ondersteunen deze uitleg van artikel 7:209 BW. Zij leiden de ruime uitleg van artikel 7:209 BW af uit de letterlijke tekst van artikel 7:209 BW en het in de wetsgeschiedenis genoemde artikel 7:24 lid 2 sub a BW. Dit laatste artikel betreft de koopovereenkomst. Nu hier wel bedoeld is om gevallen waarin de verkoper het gebrek behoorde te kennen niet te kunnen exonereren, stellen De Waal en Van der Hoek dat dit ook voor artikel 7:209 BW geldt. 62 Daarnaast is met de invoering van het 57 HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 42 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 58 HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 43 en 44 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 59 HR 3 september 2010, LJN BM3980, r.o. 45 (concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper). 60 Aldus door A-G J.L.R.A. Huydecoper besproken tijdens een lezing bij de VHA ledenvergadering van 14 juni 2011 met verwijzing naar HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85 en HR 22 juni 2007, NJ 2008, Rb. Dordrecht 10 februari 2005, LJN AS De Waal & Van der Hoek 2011, p

23 nieuwe huurrecht expliciet gesteld dat dit tot doel heeft de belangen van de huurders beter te beschermen. 63 Volgens aanhangers van de ruime uitleg heeft de wetgever dus wel degelijk bedoeld de exoneratiemogelijkheden in het huurrecht verder in te perken dan bij contracten in het algemene verbintenissenrecht het geval is. Mr S.M. van de Pest is met Huydecoper van mening dat het ongelukkig is dat in de wetsgeschiedenis van artikel 7:209 BW wordt verwezen naar een artikel uit de consumentenkoop (artikel 7:24 lid 2 sub a BW) terwijl het bij artikel 7:209 BW nu juist niet om consumenten gaat maar om commerciële huurders. Een beroep van de verhuurder op artikel 7:209 BW is immers niet mogelijk bij huur van woonruimte, daarvoor bestaat artikel 7:242 BW. 64 Een ander punt van kritiek van Van de Pest (en ook Huydecoper 65 ) is dat het vreemd voorkomt dat de verhuurder zich voor gebreken die zijn ontstaan na het aangaan van de huurovereenkomst onbeperkt mag exonereren, terwijl de exoneratiemogelijkheden voor gebreken voor het aangaan van de huurovereenkomst in vergaande mate beperkt zijn. Zoals zij zelf ook aangeeft, moeten verhuurders echter geacht worden beter op de hoogte te zijn van de staat van hun pand en is het niet wenselijk dat verhuurders zich lichtzinnig kunnen exonereren. 66 Voor gebreken die bij aanvang van de huurovereenkomst bij de verhuurder bekend (behoorde te) zijn, is mijns inziens dan ook een zwaardere maatstaf rechtvaardig, ook nu dit leidt tot exoneratie van kleine ongelukjes 67. De verhuurder had deze kleine ongelukjes immers voor aanvang van de huurovereenkomst kunnen verhelpen Exoneratie asbest Naast de vraag welke reikwijdte artikel 7:209 BW heeft, speelt de vraag of het wenselijk is dat de gevolgen van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde in de huurovereenkomst uitgesloten kunnen worden. Bij de huur van woonruimte geldt artikel 7:209 BW niet en is het voor de verhuurder dus niet mogelijk om de gevolgen van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde in de huurovereenkomst uit te sluiten. 63 Kamerstukken II 1997/98, , nr.3, p. 1 en Van de Pest 2011, p Aldus door A-G J.L.R.A. Huydecoper besproken tijdens een lezing bij de VHA ledenvergadering van 14 juni Van de Pest 2011, p Aldus door A-G J.L.R.A. Huydecoper zo genoemd tijdens een lezing bij de VHA ledenvergadering van 14 juni Aanhangers van de Dordtse school zullen deze tegenstelling sterker zien dan aanhangers van de Utrechtse school. In het licht van de Dordtse school wordt de verhouding tussen het exonereren voor en het exonereren na het aangaan van de huurovereenkomst vergroot; de Dordtse school staat immers voor een ruimere uitleg van artikel 7:209 BW en dus een verdere beperking van de exoneratiemogelijkheden van verhuurders. 22

24 De gevolgen van de aanwezigheid van asbest kunnen bij de huurrecht regimes anders dan huur van woonruimte op twee manieren worden uitgesloten. Ten eerste kan in de huurovereenkomst een bepaling opgenomen worden dat asbest geen gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Hierdoor kan de huurder in geval van de aanwezigheid van asbest geen beroep doen op het verwijderen van het asbest, huurprijsvermindering en/of schadevergoeding. Ten tweede kan in de huurovereenkomst een bepaling opgenomen worden dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor gebreken. Hierdoor kan de huurder in geval van de aanwezigheid van asbest geen beroep doen op het verwijderen van het asbest, huurprijsvermindering en/of schadevergoeding. Zoals in hoofdstuk is besproken, stelt Huydecoper dat beide mogelijkheden inhoudelijk vaak op hetzelfde neerkomen. Door echter de ruime uitleg van artikel 7:209 BW te hanteren, is het voor de huurder bij de tweede optie nog mogelijk om een beroep te doen op het feit dat de verhuurder de aanwezigheid van asbest kende of behoorde te kennen bij aanvang van de huurovereenkomst. De exoneratiebepaling heeft dan geen gelding. Bij de eerste optie is een dergelijk beroep door de huurder niet mogelijk. De verhuurder kan zich bij de eerste optie ook exonereren voor asbest dat hij kende of behoorde te kennen bij aanvang van de huurovereenkomst. Ook artikel 7:204 lid 2 BW speelt een belangrijke rol bij het al dan niet kunnen uitsluiten van de gevolgen van de aanwezigheid van asbest. In de kwestie KPN/Tamminga is in de koopovereenkomst waarmee Tamminga de eigendom van het gehuurde verkreeg een bepaling opgenomen waarin staat dat het de koper bekend is dat zich asbesthoudende stoffen en/of materialen in het registergoed bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid. In de huurovereenkomst die Tamminga vervolgens met KPN aangaat, is de bepaling opgenomen dat het pand vrij is van asbest voor zover bekend bij verhuurder. Enkele jaren later heeft Tamminga het pand aan KPN te koop aangeboden. KPN heeft het pand laten keuren en daarbij is asbest aangetroffen. KPN heeft dit vervolgens aan Tamminga meegedeeld. KPN is van mening dat de exoneratiebepaling in de huurovereenkomst niet opgaat en beroept zich op artikel 7:209 BW nu sprake is van een gebrek waarvan Tamminga al op de hoogte was bij aanvang van de huurovereenkomst. Het hof oordeelde dat nu geen sprake is van een 23