DE REMEDIES BIJ TEKORTKOMING EN BIJ GEBREK. Verhoudingen tussen algemeen en bijzonder

Transcriptie

1 DE REMEDIES BIJ TEKORTKOMING EN BIJ GEBREK Verhoudingen tussen algemeen en bijzonder Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam juli 2012 L. Akkouh ( ) Begeleider: de heer mr.drs. G.J.P. de Vries Medebeoordelaar: mevrouw mr. E.M. Hoogeveen 1

2 INHOUDSOPGAVE Inleiding / 3 1. Remedies naar aanleiding van een tekortkoming / Niet-nakomen van een verbintenis / Vordering tot nakoming / Gedeeltelijke ontbinding / Schadevergoeding / Remedies naar aanleiding van een gebrek aan het gehuurde / Het begrip gebrek / Verhelpen van het gebrek / Huurprijsvermindering / Schadevergoeding / Verhoudingen tussen remedies van het huurrecht en het algemeen verbintenissenrecht / Vordering tot nakoming versus de verhelpplicht / Gedeeltelijke ontbinding versus de huurprijsvermindering / De regelingen inzake schadevergoeding / 33 Conclusie / 36 Literatuurlijst / 38 2

3 INLEIDING Een van de belangrijkste rechten van een huurder is het recht op genot van de gehuurde zaak. 1 Indien deze gehuurde zaak een gebrek vertoont, heeft de huurder volgens art. 7:204 e.v. jegens de verhuurder een drietal met name genoemde verschillende aanspraken volgens het huurrecht. Er dient overigens wel aan de vereisten van het begrip gebrek voldaan te zijn om in aanmerking te komen voor de aanspraken, maar dat zal in hoofdstuk 2.1. nader uitgewerkt worden. Een aanspraak die de huurder jegens de verhuurder heeft is dat het gebrek verholpen wordt. De verhuurder is namelijk verplicht om een gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die niet van hem gevergd kunnen worden. Indien de verhuurder zijn verplichting om het gebrek te verhelpen niet nakomt, kan de huurder het gebrek zelf verhelpen en de daarvoor gemaakte kosten verhalen op de verhuurder of in mindering brengen op de huurprijs. Deze aanspraak is neergelegd in artikel 7:206 BW. Een volgende optie die huurder o.g.v. art. 7:204 e.v. heeft is het vorderen van huurvermindering op grond van artikel 7:207 BW. Deze regeling biedt compensatie voor het verminderen van het huurgenot. Ook heeft de huurder in bepaalde gevallen recht op schadevergoeding, zie artikel 7:208 BW. De drie bovengenoemde aanspraken op grond van de gebrekenregeling van artikel 7:204 BW zijn allen een lex specialis van de algemene aanspraken waarop een crediteur recht heeft in geval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, zoals vastgelegd in Boek 3 en 6 van het Burgerlijk wetboek. De verplichting van de verhuurder om een gebrek te verhelpen, is namelijk reeds neergelegd in het algemene verbintenissenrecht in artikel 3:296 e.v. BW. Huurvermindering, dat in feite gelijk staat aan gedeeltelijke ontbinding, is tevens een lex specialis van de partiële ontbinding genoemd in artikel 6:270 BW. 2 Ook van de schadevergoedingsregeling van artikel 7:208 BW vindt men een algemene regeling in artikel 6:74 BW. 1 Artikel 7:204 BW. 2 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p

4 In deze scriptie zal ik uiteenzetten hoe de gebrekenregeling van het huurrecht zich verhoudt tot de algemene regeling van de tekortkoming. Daarbij zal aandacht besteed worden aan de overeenkomsten tussen beide, maar met name aan de verschillen. Mijn hoofdvraag luidt: Hoe verhouden de remedies van een huurder op grond van een gebrek in art. 7:204 e.v. BW zich tot de algemene remedies naar aanleiding van een tekortkoming? Om tot een antwoord op de hier boven geformuleerde vraag te komen, zal ik de volgende drie deelonderwerpen behandelen: 1. Remedies naar aanleiding van de algemene regeling van de tekortkoming 2. Remedies naar aanleiding van een gebrek aan het gehuurde volgens het huurrecht 3. Hoe verschillen de remedies naar aanleiding van een gebrek van die naar aanleiding van een tekortkoming? Ieder bovenstaand deelonderwerp zal in een apart hoofdstuk aan bod komen. In hoofdstuk 1 zullen de aanspraken beschreven worden van een crediteur volgens het algemene verbintenissenrecht, waarbij ik eerst het begrip verbintenis zal behandelen. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 eerst het begrip gebrek nader uitgewerkt worden dat genoemd wordt in artikel 7:204 BW, zoals eerder aangegeven. Daarna zullen de aanspraken van een huurder aan bod komen op grond van deze gebrekenregeling. Ten slotte worden in hoofdstuk 3 de verhoudingen weergegeven tussen de aanspraken van het algemene verbintenissenrecht en het huurrecht, waarbij met name de verschillen de revue zullen passeren. 4

5 1. REMEDIES NAAR AANLEIDING VAN EEN TEKORTKOMING 1.1. Niet-nakomen van een verbintenis De wet heeft het begrip verbintenis niet gedefinieerd. In de literatuur vindt men steeds een verschillende uitleg van dit begrip, al naar gelang men een ruime of enge interpretatie juist acht. 3 Een algemene omschrijving van het begrip verbintenis is een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer partijen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens degene tot die prestatie verplicht is. Wanneer er dus een verbintenis in het leven wordt geroepen, ontstaat er enerzijds een recht en anderzijds een daarmee overeenstemmende verplichting. 4 Indien een schuldenaar jegens zijn schuldeiser zijn verbintenis (gedeeltelijk) niet of niet tijdig nakomt, kan dit een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis opleveren. De schuldeiser heeft in deze situatie meerdere mogelijkheden om te reageren op deze niet-nakoming. Een eerste mogelijkheid die de schuldeiser heeft is nakoming vorderen van de verbintenis, dit zal vaak in combinatie gaan met een vordering tot schadevergoeding van de geleden schade. De schadevergoeding is tevens een zelfstandige optie die de schuldeiser heeft op grond van artikel 6:74 BW. De verplichting van de schuldenaar, die laatstgenoemde artikel weergeeft, om de geleden schade van de schuldeiser te vergoeden die door een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is veroorzaakt, geldt niet indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Een andere mogelijkheid die de schuldeiser heeft is de ontbinding van de overeenkomst. 5 Een gedeeltelijke ontbinding houdt volgens Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in dat er een evenredige vermindering geschied in de wederzijdse prestatie in hoeveelheid of hoedanigheid. 6 De drie hierboven genoemde mogelijkheden van een schuldeiser, in geval de schuldenaar zijn verbintenis (gedeeltelijk) niet of niet tijdig nakomt, zullen hieronder nader weergegeven worden. Eerst zal ingegaan worden op de mogelijkheid om nakoming te vordering, waarna ik 3 Brunner, De Jong, Krans en Wissink 2011, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1* 2012, nr Brunner, De Jong, Krans en Wissink 2011, p Artikel 6:265 jo. 6:270 BW. 5

6 vervolgens de gedeeltelijke ontbinding zal behandelen. Als laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding aan bod komen Vordering tot nakoming De vordering tot nakoming is geregeld in artikel 3:296 e.v. BW. Tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. Een schuldeiser heeft dus recht op nakoming van zijn verbintenis, derhalve is de schuldenaar verplicht zijn verbintenis na te komen jegens zijn schuldeiser. Komt de schuldenaar zijn verbintenis niet na, dan is een van de mogelijkheden van de schuldeiser om alsnog nakoming te vorderen bij de rechter, zoals al eerder is vermeld. De vordering tot nakoming is de actieve zijde van de niet-nagekomen verbintenis. Deze vordering schept derhalve niet een nieuwe of andere verplichting van de schuldenaar jegens de schuldeiser. 7 Voor de ontvankelijkheid van de vordering tot nakoming is geen ingebrekestelling vereist volgens de Hoge Raad. 8 Echter, het is wel verstandig om als schuldeiser toch een sommatie uit te zenden om te voorkomen dat de schuldenaar zich op de dagvaarding tot nakoming bereid verklaart en de rechter de kosten voor rekening van de schuldeiser laat, nadat hij de vordering heeft toegewezen. 9 De veroordeling tot nakoming van een verbintenis kan niet in alle gevallen worden gevorderd, want zoals aan het begin van dit paragraaf is vermeld staat er in artikel 3:296 BW een tenzijregeling. Er wordt een onderscheid gemaakt in relatieve en absolute onmogelijkheid. Indien de nakoming zelf onmogelijk is, dan is er sprake van absolute onmogelijkheid en tevens deze veroordeling niet gevorderd kunnen worden. Wanneer een veroordeling van de vordering tot nakoming absoluut onmogelijk zal worden geacht door de rechter, komt onder andere voor in gevallen waarin de te leveren individueel bepaalde zaak teniet is gegaan. Denk hierbij aan een auto, die naar de specifieke wensen van de koper is aangepast. 10 Een voorbeeld van de 7 Fouw & Rueb 2007, p HR 22 mei 1981, NJ 1982, Asser/Hartkamp 6-II, nr. 639 (zie ook Fouw & Rueb 2007). 10 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-I* 2012, nr. 334 / Brunner, De Jong, Krans en Wissink 2011, nr

7 relatieve onmogelijkheid is te vinden in het arrest van de Hoge Raad genaamd Oosterhuis/Unigro. 11 In dit arrest schond de verkoper de koopovereenkomst door het huis niet te leveren aan de koper, maar te verhuren en ook ter beschikking te stellen aan een derde. De koper vorderde in dit geval nakoming van de leveringsverplichting. Het hof oordeelde dat het (verkochte) huis nog wel bestond, dus dat nakoming nog mogelijk was en dat op de verkoper alsnog de plicht rust om aan de leveringsverplichting te voldoen. De Hoge Raad was het hier niet mee eens en oordeelde dat er in dit geval sprake was van relatieve onmogelijkheid. Volgens de Hoge Raad is het immers niet van belang of de zaak nog bestaat, maar of de verkoper, om de macht weer over de zaak te krijgen, offers moet brengen die in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. In dit geval is een offer zoals genoemd in de casus onmogelijk en derhalve is de veroordeling van de vordering tot nakoming ook onmogelijk. In een dergelijk geval is het niet van belang of de schuldenaar zichzelf in die situatie heeft gebracht. 12 De schuldeiser heeft voorts de mogelijkheid om de nakoming van de verbintenis af te dwingen via de rechter. Deze mogelijkheid is te vinden in artikel 3:299 BW. De schuldeiser kan namelijk door de rechter gemachtigd worden, indien hij dit vordert, om datgene zelf te bewerkstelligen wat tot de nakoming zal leiden en datgene teniet te doen wat in strijd is met de verplichting. De kosten die hiermee gemoeid gaan, zullen voor rekening van de schuldenaar komen. Zij komen dus voor rekening van degene die zijn verbintenis tot nakoming niet heeft voldaan. De schuldeiser die een machtiging vordert van de rechter om de nakoming van de verbintenis zelf te bewerkstelligen, is niet gehouden eerst een ingebrekestelling te zenden aan het adres van de schuldenaar, omdat verzuim aan de zijde van de schuldenaar geen vereiste is Gedeeltelijke ontbinding 11 HR 21 mei 1976, NJ 1977, Fouw & Rueb Brunner, De Jong, Krans en Wissink 20011, nr.97 / Fouw & Rueb 2007/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2012, nr

8 Naast een algehele ontbinding op grond van artikel 6:265 BW is een gedeeltelijke ontbinding, ook wel de partiële ontbinding genoemd, ook mogelijk. 14 De gedeeltelijke ontbinding is erkend in artikel 6:265 BW en verder uitgewerkt in artikel 6:270 BW en houdt, zoals eerder aangegeven, een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. 15 De schuldeiser is bevoegd om te ontbinden indien er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van zijn schuldenaar, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Er moet dus sprake zijn van een tekortkoming, maar niet van belang is of de tekortkoming ook is toe te rekenen aan de schuldenaar. 16 De tenzij-uitzondering genoemd in de slotzin van artikel 6:265 BW zal slechts in bepaalde gevallen worden gehonoreerd. Ook al wordt er uiteraard met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden, pas indien hier gemotiveerd een beroep op wordt gedaan, zal de rechter hier een oordeel over vellen. Het recht op ontbinding vormt namelijk de hoofdregel. Dit zal worden geïllustreerd aan de hand van het arrest van de Hoge Raad Visser/Tycho. 17 Fisser B.V. drijft een damesconfectiebedrijf. De aandelen in deze vennootschap zijn in handen van drie broers die allen directeur zijn, Jeroen, Barend en Peer Visser. De broers hebben allen via een persoonlijke B.V. een managementovereenkomst met Visser B.V. gesloten, Jeroen heeft dit gedaan via Tycho B.V.. Op een gegeven moment raakte de verhoudingen tussen de broers zodanig verslechterd dat is besloten dat Jeroen het bedrijf zou verlaten. Hiertoe hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten waarvan Tycho B.V./Jeroen Fisser tot aan zijn 65 e levensjaar een jaarlijkse vergoeding van Fisser B.V. ontvangt. Voorts bevatte de overeenkomst een geheimhoudingsbeding met boeteclausule. Jeroen gaat een korte tijd later een managementovereenkomst aan met Knippers B.V., een directe concurrent van Fisser B.V.. Fisser B.V. vordert betaling van contractuele boetes en schadevergoeding, alsmede 14 Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3, p Vóór het nieuwe wetsontwerp waren in geval van gebreken die het gebruik geheel of in belangrijke mate verhinderen ook mogelijk om een beroep te doen op de opschorting (6:262 BW), dit is door de Hoge Raad aanvaard in het arrest Van Bommel/ Ruijgrok (HR 6 juni 1997, NJ 1998,12). De opschortingsbevoegdheid heeft geen eigen huurrechtelijke regeling gekregen en laat ik om die reden buiten beschouwing. 16 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 681 (Aangezien toerekenbaarheid geen vereiste is, is het bij overmacht derhalve ook toepasselijk). 17 HR 22 juni 2007, NJ 2007,

9 ontbinding van de beëindigingsovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming. Die toerekenbare tekortkoming zou bestaan doordat Jeroen zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en een klantenlijst van Fisser B.V. heeft geprint en meegenomen. Vervolgens heeft Jeroen, ten nadele van Fisser B.V., misbruik gemaakt van de daarin opgenomen klantgegevens bij zijn werkzaamheden voor Knipper B.V.. Het Hof wijst de vordering van de contractuele boetes en schadevergoeding toe, maar wijst de ontbindingsvordering af met de overweging dat de overtreding van de geheimhoudingsplicht geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Volgens het Hof had het op de weg van Fisser B.V. gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen van welke gegevens Jeroen Fisser misbruik heeft gemaakt. Ook was het aan Fisser B.V. om aan te tonen dat hun klanten zijn overgehaald door Jeroen Fisser om voortaan hun aankopen te doen bij Knippers B.V. in plaats van bij Fisser B.V.. Bovendien is niet gebleken dat als gevolg van het gebruik van de klantenlijst voor Fisser B.V. schade is ontstaan. Dit alles leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho B.V./Jeroen Fisser van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen. Echter, de Hoge Raad stelt dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaat dan dat Tycho B.V. zich tegen de vordering tot ontbinding van de overeenkomst heeft verweerd met de stelling dat zij niet in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, en dat zij zich niet erop heeft beroepen dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Het Hof heeft aldus miskend, stelt de Hoge Raad voorts, dat een tekortkoming in de regel ontbinding rechtvaardigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de tekortkoming zo gering van betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen. 18 Uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad uitgaat van een zeer bescheiden invloed van de tenzijuitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW. Zo geldt in de eerste plaats dat de rechter niet ambtshalve mag onderzoeken of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Alleen indien de schuldenaar gemotiveerd beroep doet op de tenzij-uitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW mag de rechter een belangenafweging verrichten HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 / HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 (Fisser B.V./Tycho B.V.) / Stolp 2007, p Stolp 2007, p

10 De bevoegdheid tot ontbinding bestaat voorts, volgens het tweede lid van artikel 6:265 BW, wanneer de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas wanneer de schuldenaar is verzuim is. In gevallen waarin er sprake is van een doorlopende verplichting, zoals een huurovereenkomst (duurovereenkomst), wordt de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis voor wat betreft het verleden geacht onmogelijk te zijn. Een dergelijke verplichting kan weliswaar in de toekomst alsnog nagekomen worden, maar voor wat betreft het verleden kan de tekortkoming niet ongedaan gemaakt worden. 20 In dergelijke situaties is voor blijvende of tijdelijke onmogelijkheid geen ingebrekestelling vereist, aangezien verzuim aan de zijde van de schuldenaar geen vereiste is. 21 De wijze van ontbinding geschiedt hetzij door een schriftelijke verklaring hetzij door een rechterlijke uitspraak. 22 De buitengerechtelijke ontbinding komt tot stand op het moment waarop een daartoe strekkende, geldige verklaring door de wederpartij wordt ontvangen. 23 Een schuldeiser kan er bijvoorbeeld voor kiezen om de ontbinding door de rechter te laten geschieden, indien de tekortkoming of de ernst daarvan wordt betwist. Artikel 6:267 BW is van regelend recht, dus de mogelijkheid bestaat om de bevoegdheid tot buitenechtelijke ontbinding uit te sluiten of ontbinding van rechtswege overeen te komen. Ook andere afwijkingen zijn derhalve mogelijk. 24 Deze vrijheid wordt slechts in bepaalde gevallen beperkt. Volgens de zwarte lijst kan de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding niet ten nadele van consumenten weg gecontracteerd of beperkt worden. 25 Een dergelijk beding is vernietigbaar op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Het gevolg van ontbinding wegens niet-nakoming van de overeengekomen verbintenis is beëindiging van die overeengekomen rechtsbetrekking. Vanaf het moment van de ontbinding worden partijen bevrijd van de door ontbinding getroffen verbintenissen en zullen indien deze al waren nagekomen ongedaanmakingsverbintenissen tussen partijen ontstaan. Hetgeen ter voldoening van de overeenkomst reeds is gepresteerd, moet derhalve ongedaan gemaakt 20 HR 20 januari 2002, NJ 2003, Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr Voor de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming wordt geen onderscheid gemaakt tussen blijvende en tijdelijke onmogelijkheid. 22 Artikel 6:267 BW. Onder een schriftelijke verklaring wordt mede verstaan een verklaring gedaan via elektronische weg. 23 Artikel 3:37 lid 3 BW. 24 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr Artikel 6:236 aanhef en onder b BW / Bakels 2011, p

11 worden. De ontbinding heeft namelijk geen terugwerkende kracht en ook geen zakelijke werking. Bij een gedeeltelijk ontbinding wordt, zoals aan het begin van dit paragraaf aangegeven, een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid toegepast. Een gedeeltelijke ontbinding ziet daarom alleen toe op de ondergang van de daardoor getroffen verbintenissen en voor het overige gedeelte blijft de overeenkomst in stand. 26 Deze situatie kan helder worden geïllustreerd door het volgende voorbeeld. De heer A koopt een bedrijfsauto bij Garage B voor een bedrag van euro. Al gauw merkt de heer A dat de pas gekochte bedrijfsauto mankementen vertoont, de uitlaat is namelijk gebrekkig, waarvan de heer A niet op de hoogte was bij zijn aankoop. De heer A kan er voor kiezen om de bedrijfsauto toch te houden, die dus achteraf gebrekkig blijkt, tegen vermindering van de koopprijs. Er wordt een bedrag van euro in mindering gebracht van de koopprijs, waarop de koopprijs uiteindelijk euro bedraagt. Door de gedeeltelijke ontbinding behoudt de heer A de bedrijfsauto, maar krijgt daarvoor wel een gedeelte terug van zijn koopprijs Schadevergoeding Het recht op schadevergoeding is geregeld in artikel 6:74 BW en ontstaat wanneer de schuldeiser schade lijdt door een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, tenzij de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Voor schadevergoeding is in tegenstelling tot de ontbinding een extra vereiste opgenomen, de toerekenbaarheid van de schuldenaar. De toerekenbaarheid van de schuldenaar wordt in beginsel aangenomen, zodat het aan de schuldenaar is om aannemelijk te maken dat zijn tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend, omdat hij in overmacht verkeerde. 27 De eisen voor toerekenbaarheid zijn te vinden in artikel 6:75 BW. Deze regeling is van aanvullend recht en derhalve kan hier bij overeenkomst van afgeweken worden. Indien er sprake is van overmacht, zal de tekortkoming in beginsel niet worden toegerekend aan de 26 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 699, 701 en Fouw & Rueb

12 schuldeiser en zal ook geen recht op schadevergoeding voor de schuldeiser ontstaan. 28 De gevallen van toerekening kunnen worden opgedeeld in vier categorieën; krachtens schuld, wet, rechtshandeling en de in het verkeer geldende opvattingen. 29 Schuld staat gelijk aan verwijtbaarheid en wordt in het algemeen opgevat als subjectieve verwijtbaarheid. Dit houdt in dat schuld aan de zijde van de schuldenaar ontbreekt indien hij stelt en bewijst dat hem persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt. De tekortkoming mag niet het gevolg zijn van een belemmering die de schuldenaar had moeten en kunnen voorkomen, of waarvan hij de gevolgen had moeten en kunnen verhinderen. 30 De belangrijkste bepalingen met betrekking tot toerekening op grond van de wet zijn te vinden in de artikelen 6:76 BW, indien er gebruikt wordt gemaakt van hulppersonen en artikel 7:77 BW, bij het gebruik van hulpzaken. Zoals hiervoor aangegeven, is de regeling van artikel 6:75 BW van regelend recht en kunnen partijen het begrip tekortkoming en overmacht derhalve bij overeenkomst (rechtshandeling) aanvullen of beperken. Bij de beantwoording van de vraag hoe partijen in hun overeenkomst hun verhouding op deze (of andere onderdelen) hebben geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die aangevuld dient te worden, kan niet uitsluitend naar de taalkundige uitleg van de overeenkomst gekeken worden, maar wordt voornamelijk ook gekeken naar het Haviltexcriterium; doorslaggevend is daarbij welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 31 Bij de laatste categorie, toerekening krachtens de in het verkeer geldende opvatting, kan men denken aan onervarenheid, geldelijke onvermogen en ziekte. Een specifiek voorbeeld van toerekening krachtens de in het verkeer geldende opvattingen uit de praktijk is het arrest van de Hoge Raad Oerlemans/Driesen. 32 Koper exploiteert een 28 De schuldenaar kan zich op overmacht beroepen in geval van een buiten zijn schuld ontstane, niet voor zijn risico komende tekortkoming in de nakoming. De tekortkoming zal in de meeste gevallen bestaan uit de verhindering van nakoming. (Fouw & Rueb 2007). 29 Brunner, De Jong, Krans en Wissink 2011, nr Hoeven-Oud & Broekema-Engelen 2011, aantekening 20. Een voorbeeld van verhindering die het gevolg is van onvoldoende zorg van de schuldenaar; Rb. 's-hertogenbosch 16 juli 2008, Prg. 2008/162. De rechtbank oordeelt dat op de verhuurder de zorgplicht rust om er op toe te zien dat de huurder niet illegaal energie aftapt. De verhuurder is tekortgeschoten in deze zorgplicht doordat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, zodat zij aansprakelijk is voor de schade. 31 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H. Brunner. 32 HR 27 april 2001, NJ 2002,

13 rozenkwekerij en gebruikt daarin als meststof een ijzerhoudend product, ijzerchelaat, dat onder de naam BioFer op de markt wordt gebracht door Epenhuijsen Chemie en onder meer wordt verkocht door verkoper. Op zeker moment ontstaat schade aan de rozen nadat koper een vat BioFer in gebruik had genomen. Koper heeft verkoper voor zijn schade aansprakelijk gesteld op de grond dat het vat BioFer een herbicide bevatte. Het Hof heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft het overwogen dat voor industrieel vervaardigde zaken geldt dat naar verkeersopvattingen gebreken daaraan voor risico van de verkoper komen, ook als hij die gebreken niet kende noch behoorde te kennen. De Hoge Raad is het eens met het Hof en stelt dat de verkeersopvattingen mee brengen dat in een geval als het onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Deze factoren komen voor rekening van de schuldenaar en derhalve zal een beroep op overmacht niet slagen. 33 De schuldeiser hoeft ten aanzien van de toerekenbaarheid niets te stellen noch te bewijzen. Artikel 6:74 lid 1 BW stelt namelijk, zoals reeds eerder uiteengezet in hoofdstuk 1.3 betreffende de gedeeltelijke ontbinding, dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. Het is aan de schuldenaar om te bewijzen dat er sprake is van overmacht en dat de tekortkoming derhalve niet aan hem is toe te rekenen. Dit kan worden afgeleid van het de tenzij formulering die in dit artikel beschreven staat. 34 Net als bij de (gedeeltelijke) ontbinding, zoals weergegevens in paragraaf 1.3, is de schuldenaar pas schadeplichtig op het moment dat hij in verzuim is. Indien er sprake is van blijvende onmogelijkheid is verzuim niet vereist en dient ook geen ingebrekestelling aan de schuldenaar toegezonden te worden. 35 Ook hiervoor geldt weer indien er sprake is van een doorlopende verplichting, een duurovereenkomst, de verbintenis voor wat betreft het verleden 33 Brunner, De Jong, Krans en Wissink 2011, nr.177. Volgens de parlementaire geschiedenis bevat 6:75 BW geen limitatieve opsomming, toerekening o.g.v. redelijkheid en billijkheid is ook een optie (PG p.266). 34 Hoeven-Oud & Broekema-Engelen 2011, aantekening Artikel 6:74 lid 2 BW. In de gevallen waarin de nakoming niet blijvend onmogelijk is, is een ingebrekestelling vereist op grond van artikel 6:82 BW. 13

14 niet meer nagekomen kan worden en is sprake van blijvende onmogelijkheid. De schuldenaar is in dat soort gevallen schadeplichtig indien de tekortkoming hem tevens kan worden toegerekend, zoals eerder uitgewerkt in dit paragraaf Zie naast het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad Schwartz/Gnjatovic, ook het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar). 14

15 2. REMEDIES NAAR AANLEIDING VAN EEN GEBREK AAN HET GEHUURDE INGEVOLGE HET HUURRECHT 2.1. Het begrip gebrek In de inleiding is reeds vermeld dat een huurder in beginsel een drietal aanspraken heeft jegens de verhuurder in het geval dat de gehuurde zaak een gebrek heeft. Deze drie aanspraken zullen afzonderlijk in de volgende paragrafen aan de orde komen. In dit paragraaf zal ik eerst de inhoud van het begrip gebrek behandelen. De aanspraken ontstaan immers pas wanneer er een gebrek ontstaat. Een verhuurder is nimmer gehouden tot preventief onderhoud te verrichten. 37 Wanneer is er sprake van een gebrek? In artikel 7:204 lid 2 BW staat dat een gebrek een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid is, waardoor de zaak niet aan huurder het genot kan verschaffen dat de huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. De betekenis van dit begrip dient ruim te worden opgevat, waarbij alle omstandigheden die het genot van een huurder beperken hieronder vallen. 38 De uitwerking van het begrip gebrek kent twee objectieve elementen; een huurder en een goed onderhouden zaak, zowel huurder als het huurobject is geobjectiveerd. Het gaat bij de invulling van deze begrippen dus niet om de persoonlijke verwachtingspatronen van de huurder, maar van een doorsnee huurder. 39 Naast de objectieve elementen spelen de subjectieve factoren wel rol bij hetgeen volgens de huurovereenkomst mag worden verwacht, hetgeen dus overeengekomen is. Met het begrip gebrek wordt gedoeld op de prestatie en heeft dus geen betrekking op de verhuurde zaak. Dit houdt met name in dat in beginsel niet alleen 37 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 62. Een dreiging van verstoring van een gebrek kan ook al aangemerkt worden als een gebrek, derhalve kan in dergelijke gevallen wel een preventieve onderhoudsverplichting ontstaan. Zie ook Kamerstukken II 1990/00, , nr. 6, p Kamerstukken II 1997/98, , nr.3 p Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 52. Met betrekking tot de gehuurde zaak is er wel eventueel ruimte voor subjectieve elementen, door dit zodanig in te vullen in de huurovereenkomst. Een voorbeeld: indien de huurovereenkomst betrekking heeft op een slooppand, zal de huurder in beginsel minder mogen verwachten dan bij een recent gebouwde appartement. 15

16 materiële gebreken worden aangemerkt als gebrek, maar ook immateriële gebreken. 40 In de jurisprudentie hebben rechters zich vaak uitgelaten over het begrip gebrek. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het gerechtshof in s-gravenhage in het jaar In casu ging het om de vraag of de waterdoorlatendheid van een kelder opgevat kan worden als gebrek, zodat er gekeken kan worden naar de vraag of dit ook toegerekend kan worden aan de verhuurder. De huurder heeft namelijk waterschade gelden aan de goederen die in de kelder waren opgeslagen. De rechter beantwoordde deze vraag bevestigend. De huurder mocht namelijk verwachten dat de kelder ook bij hevige regenbuien droog zou blijven. 41 Een andere invulling van het begrip gebrek is bijvoorbeeld te vinden in de rechterlijke uitspraak van 3 juni In deze uitspraak kwam de vraag aan orde of de aanwezigheid van een grote boom in de tuin van de buurman aangemerkt kan worden als een gebrek, doordat deze boom te hoog is geworden en daarom licht, zicht en zon wegneemt. De rechter oordeelt dat dit een subjectieve beleving is en derhalve niet aangemerkt kan worden als gebrek. Het feit dat wellicht meerdere deze mening delen, maakt dit geen objectieve maatstaf. Er is een aantal uitzonderingen geformuleerd die invulling van het begrip gebrek beperken, de vier uitzondering die voortvloeien uit artikel 7:204 BW zullen opeenvolgend kort aangestipt worden. De eerste uitzondering betreft een omstandigheid die aan de huurder is toerekenen (7:204 lid 2 BW). 43 Hierbij valt te denken aan feitelijke toerekening; een huurder laat tijdens een hevige regenbui het raam openstaan en er ontstaat waterschade in de keuken, die bij het raam staat. Een andere toerekening die misschien minder voor de hand ligt is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raam genaamd Amicitia. 44 Hierbij ging het om de huur van een winkelruimte en heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of tegenvallende bezoekersaantallen voor rekening komt van de huurder. De huurders stelden dat er sprake was van een gebrek. Er kwamen minder bezoekers in het winkelcentrum Amicitia, waardoor de omzetten lager waren dan verwacht. Dit kwam mede doordat de bereikbaarheid slecht was door de verdiepte ligging van het gebied. De Hoge Raad oordeelde dat dit een omstandigheid 40 Kamerstukken II 1997/98, , nr.3 p. 14 e.v. 41 Gerechtshof s-gravenhage, 27 januari 2008, WR 2010, Rb Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 3 juni 2005, WR 2006, Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p HR 1 februari 2008, NJ 2008,

17 betreft die, krachtens verkeersopvatting, voor rekening komt van de huurders. 45 Een andere uitzondering is een huurder persoonlijk betreffende omstandigheid. Dit is een benadrukking van de formulering van het begrip gebrek, zoals vermeld in artikel 7:204 lid 2 BW. Het gaat om een doorsnee huurder en niet het verwachtingspatroon van een specifieke huurder. Een duidelijk geval hiervan is indien een huurder een lage tolerantiegrens heeft. Een huurder kan bepaalde geluiden als geluidsoverlast ervaren, terwijl het normale woongeluiden gaat. De derde uitzondering betreft een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht, artikel 7:204 lid 3BW. Ook hier valt te denken aan geluidsoverlast, maar dan bijvoorbeeld afkomstig van een terras dat gelegen is naast het gehuurde. Overlast valt soms wel aan te merken als een gebrek, dit is voornamelijk het geval wanneer de huurder bevoegdheden heeft om een einde te maken aan de overlast. In dat geval kan gezegd worden dat de verhuurder, door niet op te treden tegen de geluidsoverlast, als het ware zelf bijdraagt aan de overlast. 46 Een verhuurder kan namelijk tegen overlast optreden: zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Dijk/Gemeente Hengelo dat in geval dat een huurder overlast veroorzaakt aan omwonenden, de opzeggingsgrond slechthuurdersgedrag door de verhuurder ingeroepen kan worden. 47 De vierde uitzondering betreft de bewering van recht zonder feitelijke stoornis, de tegenhanger van de hiervoor genoemde uitzondering en tevens gebaseerd op lid 3 van artikel 7:204 BW. Men denke hierbij aan een recht van overpad door de tuin van de huurder. Indien er van dit recht geen gebruik wordt gemaakt, is er geen sprake van een feitelijke stoornis en derhalve ook geen gebrek. 48 Wanneer een staat of eigenschap als gebrek kan worden aangemerkt, kan mede afhangen of er sprake is van woonruimte of van een bedrijfsruimte. De algemene bepalingen van het huurrecht zijn voor woonruimte namelijk van semi-dwingend recht. Afwijkingen ten nadele 45 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 55. Bij de invulling van het begrip toerekenbaar gebruikt de Hoge Raad artikel 6:75 BW en maakt tevens de onderscheid tussen toerekening op grond van schuld en toerekening op grond van risico. 46 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p HR 29 januari 1988, NJ 1988, 872. Ook indien er geen overlastclausule in de huurovereenkomst is overeengekomen wordt aangenomen dat overlast tevens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens de verhuurder is (arrest: Van Gent/Wijnands HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167.) Indien de overlast wordt veroorzaakt door een huurder die niet bij dezelfde verhuurder huurt, is dit niet het geval. Zie ook het arrest van de Hoge Raad Riton-II (HR 5 februari 1963, NJ 1963, 344), waarin reeds is beslist dat overlast aan andere huurders de gewezen huurder het recht op huurbescherming ingevolge het huurrecht kan ontnemen. 48 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p

18 van de huurder is derhalve niet toegestaan, afwijkingen die in het voordeel van de huurder zijn mogen echter wel. 49 Artikel 7:242 BW bepaalt dat artikel 7:204 BW van semi-dwingend recht is, tenzij het gaat om gebreken die veranderingen betreffen die de huurder zelf heeft aangepast of toegevoegd. In bijlage II van artikel 6 van het besluit huurprijzen woonruimte is een lijst opgenomen met omstandigheden en/of eigenschappen die aangemerkt worden als een gebrek. Er bestaat dus geen mogelijkheid om hiervan af te wijken in de huurovereenkomst, door bijvoorbeeld een staat of eigenschap niet te kwalificeren als een gebrek. Afwijkingen ten nadele van de huurder zijn immers niet toegestaan, en zijn derhalve nietig. 50 Voor bedrijfsruimte is artikel 7:204 BW niet van semi-swingend recht. Een dergelijke bepaling is niet te vinden in de afdeling die de bedrijfsruimte betreft en derhalve is artikel 7:204 BW van regelend recht voor bedrijfsruimte. Dit houdt in dat partijen, in geval het huurobject een bedrijfsruimte betreft, zelf een definitie kunnen geven aan het begrip gebrek. Zij hebben ook de mogelijkheid om een bepaalde staat of eigenschap niet als gebrek aan te merken door dit in de huurovereenkomst op te nemen Verhelpen van het gebrek Artikel 7:206 BW regelt dat de huurder verplicht is om gebreken te verhelpen op verlangen van de huurder, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheid niet van de verhuurder gevergd kan worden. De aanspraak op verhelpen van het gebrek ontstaat tijdens de huurovereenkomst, maar pas op het moment dat zich een gebrek manifesteert en de huurder aanspraak op het verhelpen heeft gemaakt. De huurder dient dit namelijk te verlangen, pas dan ontstaat de verplichting voor de verhuurder om het gebrek te verhelpen. 52 Sterker nog; zolang de huurder zijn verlangen niet kenbaar heeft gemaakt, is de verhuurder niet gerechtigd om te verhelpen, tenzij het gaat om dringende 49 Dit vloeit voort uit de desbetreffende artikelen van de algemene bepalingen van het huurrecht en artikel 7:242 BW. 50 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 56 en Artikel 7:209 BW begrenst deze mogelijkheid enigszins, maar dit dient niet letterlijk te worden uitgelegd. De strekking van deze bepaling is om exoneraties vernietigbaar temaken. Zie Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 57 en Kamerstukken II 1999/00, , nr. 6, p Fouw & Rueb

19 werkzaamheden. 53 Het verhelpen van een gebrek behelst een nieuwe verplichting, aangezien deze pas ontstaat tijdens de huurovereenkomst en specifiek pas op het moment de huurder verlangt van de verhuurder dat het gebrek verholpen dient te worden. 54 Behalve de eis verlangen van de huurder is het niet vereist dat de verhuurder in verzuim is en derhalve is er ook het versturen van een ingebrekestelling niet nodig. 55 Echter, het is wel verstandig om bij het uitroepen van het verlangen om het gebrek te verhelpen een termijn te noemen waarbinnen het gebrek moet zijn verholpen. Op het moment dat het gebrek niet verholpen is binnen de voorgelegde termijn, is de verhuurder in verzuim met het verhelpen van het gebrek. 56 De verhuurder hoeft niet tot verhelpen over te gaan indien de nakoming zelf onmogelijk is of onredelijke uitgaven vereist, zoals reeds vermeld aan het begin van dit paragraaf. Bij de beoordeling van de nakoming van de verhelpplicht wordt geen rekening gehouden met de toerekenbaarheid van de verhuurder met betrekking tot de verhindering van de verhelpplicht. 57 Tevens kan de huurder ook geen aanspraak maken op verhelpen van een gebrek indien dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de huurder gevergd kan worden. Hiervoor dient de rechter een belangenafweging te maken. De omstandigheid dat herstel gepaard gaat met verlies is geen voldoende grond om de verhuurder te ontheffen van zijn verhelpplicht, er dient immers met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden te worden. 58 Dat herstel in redelijkheid niet gevergd kan worden, mag niet te snel worden aangenomen. Dat zien we bijvoorbeeld in een uitspraak van de rechtbank Leiden. 59 Hierbij ging het om een uitgebrande supermarkt, waarbij herstel niet onmogelijk was en in redelijkheid wel te vergen was van de verhuurder (mede gelet op de verzekeringssituatie van de verhuurder). De brand is veroorzaakt door derden en is niet toe te rekenen aan de huurder, derhalve is de verhuurder verplicht tot herstel. 53 Artikel 7:220 lid 1 BW. Verlangen moet hier niet formeel opgevat worden, het is namelijk al voldoende dat de huurder een mededeling doet van het te verhelpen gebrek aan de verhuurder. 54 GS Hoeven-Oud & Broekema-Engelen 2011, aantekening Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p Fouw & Rueb Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3, p. 16. De minister spreekt in de Memorie van toelichting van overmacht. 58 HR 4 juni 1993, NJ 1993, Ktr. Leiden 23 september 2009, WR 2010,

20 Voorts is er in lid 2 van artikel 7:206 BW een beperking gemaakt voor de verhelpplicht van de verhuurder met betrekking tot kleine herstellingen en gebreken waarvoor de huurder zelf aansprakelijk is. Met betrekking tot de kleine herstellingen, zoals genoemd in artikel 7:217 BW, vallen alle herstellingen die de huurder zelf kan en mag verrichten. Hierbij wordt uitgegaan van de gemiddelde handige huurder. De maatstaf die hiervoor gehanteerd wordt is een huurder die noch over twee linker handen noch over twee rechter handen beschikt. 60 Technische installaties, hoe klein deze ook moge zijn, kunnen niet altijd aangemerkt worden als kleine/dagelijkse reparaties indien dit technisch inzicht vereisen. Van de huurder kan niet verwacht worden dat hij dit technisch inzicht heeft en/of over de geschikte gereedschappen beschikt. 61 Artikel 7:206 lid 1 en 2 BW zijn van semi-dwingend recht en daar mag dus niet ten nadele van de huurder worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. 62 De wetgever heeft bij Algemeen Maatregel van Bestuur een lijst vastgesteld van kleine herstellingen die voor rekening komen van de huurder van woonruimte, genaamd Besluit kleine herstellingen. Deze opsomming is echter niet limitatief, maar wel dient hiermee terughoudend worden omgegaan. 63 Met betrekking tot de kleine herstellingen dient een nuance gemaakt te worden indien de gehuurde zaak een woonruimte betreft in vergelijk met de huur van een bedrijfsruimte. Deze bepaling is voor woonruimte van semi-dwingend recht en derhalve kan hiervan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. 64 Indien de gehuurde zaak een bedrijfsruimte betreft is afwijking hiervan wel mogelijk door dit bijvoorbeeld in de huurovereenkomst overeen te komen. Voor de tweede beperking genoemd in artikel 7:206 lid 2 BW, gebreken waarvoor de huurder zelf aansprakelijk is, moet er sprake zijn van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de huurder. 65 Bij woonruimte valt er bijvoorbeeld te denken aan gebreken die ontstaan met betrekking tot toevoegingen of aanpassingen die de huurder zelf heeft verricht, indien dit volgens de huurovereenkomst niet valt aan te merken als gebrek, dit is immers uitgesloten van semi-dwingendrechtelijkheid volgens artikel 7:242 lid 1 BW. In een uitspraak van de rechtbank Middelburg was er sprake 60 Ktr. Emmen 29 januari 1986, WR 1986, Ktr. Amsterdam 2 maart 1990, WR 1990, Artikel 7:209 BW. 63 Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p Artikel 7:240 BW. 65 Asser/Abas 5-IIA 2007, nr

21 van een bij een woning behorende schuur die door de huurder fors en op amateuristische wijze is verbouwd. 66 Hierdoor is de onderhoudsverplichting overgegaan op de huurder, omdat de vordering tot volledig herstel van de schuur in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en derhalve niet van de verhuurder gevergd kan worden. Indien op de verhuurder de verplichting rust om het gebrek te verhelpen maar in verzuim is, kan de huurder dit gebrek zelf verhelpen en de daardoor gemaakte kosten, voor zover deze redelijk zijn, op de verhuurder verhalen. De verhuurder kan de kosten bijvoorbeeld verhalen door deze in mindering te brengen van de huurprijs. Van deze bepaling, genoemd in lid 3 van artikel 7:206 BW, kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken en geldt voor alle huurobjecten. Tevens heeft de huurder geen machtiging van de rechter nodig om van zijn recht gebruik te maken. 67 De huurder neemt wel een risico als hij zonder rechtelijke machtiging zelf herstelt. Indien in een latere procedure namelijk blijkt dat de gebreken die huurder zelf heeft verholpen niet voor rekening van de verhuurder komen of de verhuurder niet in verzuim verkeerde, dan kan de verrekening met huur als wanprestatie worden aangemerkt Huurprijsvermindering De huurder kan in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen, aldus artikel 7:207 lid 1 BW. Deze regeling vormt een lex specialis van de (gedeeltelijke) ontbinding zoals uitgewerkt in paragraaf 1.3. De aanspraak op huurvermindering bestaat doordat de huurder niet het huurgenot krijgt dat de verplichting vormt om aan zijn huurverplichtingen te voldoen. Het doet derhalve niet ter zake of de oorzaak van het gebrek die heeft geleid tot het verminderen van het huurgenot is toe te 66 Ktr. Middelburg 26 februari 2001, WR 2001, Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 59. Volgens het oude recht was een machtiging van de rechter wel gebruikelijk voor een dergelijke actie. 68 Fouw & Rueb Dit risico kan worden beperkt door vooraf een rechtelijke machtiging op grond van artikel. 3:299 BW aan te vragen. Tevens wordt dit risico al beperkt doordat de verhuurder de gelegenheid wordt gegeven om bezwaar te maken tegen te plannen van de huurder. 21

22 rekenen aan de verhuurder. Ook in geval van overmacht, zoals bij schade veroorzaakt door noodweer, heeft de huurder aanspraak op huurvermindering, louter omdat zijn huurgenot hierdoor is verminderd. 69 Voor het ontstaan van het recht op huurvermindering geldt dat deze pas ingaat op het ogenblik dat de huurder de verhuurder van het gebrek in kennis heeft gesteld. 70 Deze maatstaf is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad Van Bommel/Ruijgrok. 71 Voor wat betreft het verleden kan de tekortkoming, vermindering van het huurgenot, niet meer ongedaan worden gemaakt en is nakoming in zoverre niet meer mogelijk. Voor de bevoegdheid tot huurvermindering is derhalve niet nodig dat de verhuurder in verzuim is. 72 In de parlementaire stukken is aangegeven dat een huurder pas een beroep kan doen op artikel 7:207 BW indien er sprake is van een substantiële vermindering van het huurgenot. In de memorie van toelichting staat als voorbeeld aangegeven dat het niet voldoende is dat een dak van een gehuurde woning of pand aan vernieuwing toe is, maar dat pas sprake is van een substantiële vermindering van het huurgenot als dit dak lekt. 73 Een voorbeeld van de beoordeling van een substantiële aantasting van het huurgenot aan de hand van de jurisprudentie is de uitspraak van het Hof Arnhem op 1 december In deze uitspraak vorderde de huurder van een kantoorruimte evenredige huurvermindering vanwege een gebrek in het ventilatiesysteem, namelijk onvoldoende verwarmingscapaciteit. Het Hof oordeelt dat de onvoldoende verwarmingscapaciteit van de algemene ruimtes in het pand niet leidt tot substantiële vermindering van het huurgenot dat verbonden is met het gebruik van de gehuurde kantoorruimte. Bij het tekortschieten van de ventilatiemogelijkheden is sprake van een substantiële vermindering van het huurgenot waarbij een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan worden gevorderd. In casu was daar dus geen sprake van. Voor een beroep op het recht op huurvermindering in geval van vermindering van het woongenot is een beperking vastgelegd in artikel 7:207 lid 2 BW, net als bij de verhelpplicht zoals omschreven in paragraaf 2.2., voor kleine herstellingen zoals genoemd in artikel 7: GS Huydecoper 2010, artikel 7:207, aantekening Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p. 60. Het moet gaan om een behoorlijke kennisgeving van het gebrek of om gevallen waarin de verhuurder in voldoende mate bekend was met het gebrek om tot maatregelen over te kunnen gaan. 71 HR 6 juni 1997, NJ 1998, 12 (Van Bommel/Ruijgrok). 72 Fouw & Rueb Zie hiervoor ook het arrest HR Robinson/Molenaar (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80). 73 Kamerstukken II , nr. 3, p Gerechtshof Arnhem 1 december 2009, WR 2010,

23 BW en gebreken ter zake waarvan de huurder zelf aansprakelijk is. 75 Ook artikel 7:207 BW is van semi-dwingend recht volgens artikel 7:209 BW en kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen. Ook hierbij geldt weer dat er een nuance moet worden gemaakt indien het gehuurde een woonruimte betreft of een ander object. Als er geen sprake is van huur van woonruimte, kan bij overeenkomst worden afgeweken of beperkt indien er sprake is van een gebrek die bij het aangaan van een overeenkomst al aanwezig was, maar die verhuurder niet kende en waarvoor hem geen verwijt kon worden gemaakt of indien het gaat om gebreken die pas na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan en niet zijn toe te rekenen aan de verhuurder. Afwijking kan ook, indien wederom geen sprake is van woonruimte, voor zover sprake is van een gebrek die ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst reeds aanwezig was en de huurder deze gebreken heeft geaccepteerd nadat hij adequaat is ingelicht door de verhuurder. Bij woonruimte kan alleen bij standaardregeling zoals bedoeld in artikel 6:214 BW ten nadele van de huurder worden afgeweken, alleen voor zover het gebreken betreft die de verhuurder bij het aangaan de huurovereenkomst niet kende en hem ter zake geen verwijt kon worden gemaakt. 76 Indien een huurder zijn recht op huurvermindering in werking wil stellen dient hij dit te vorderen bij de rechter. Dit kan overigens ook in reconventie, als reactie op een door de verhuurder ingestelde vordering tot doorbetaling van de huur, bijvoorbeeld in een geval waarin de huurder zich in eerste instantie tegen verhuurders vordering tot betaling verweerde met een beroep op een opschortingsrecht. Een buitenrechtelijke vordering is, in tegenstelling tot het oude recht, niet meer mogelijk. 77 De wetgever heeft bewust gekozen voor de huurvermindering via de rechtelijke weg om misbruik te voorkomen. De wetgever wilde de verhuurder namelijk niet geheel afhankelijk maken van het oordeel van de huurder over de aanwezigheid van een gebrek om huurvermindering toe te passen, vanwege het risico dat de huurder dit middel zou kunnen misbruiken als dekmantel voor betalingsonwil. 78 In lagere 75 Rossel 2011, p Genoemde beperking met betrekking tot gebreken waarvan de huurder zelf aansprakelijk is, is evenals dezelfde beperking in 7:206 lid 2 BW, in principe overbodig. Deze beperkingen worden al op grond van artikel 7:204 BW immers niet als gebrek aangemerkt. Deze aanspraken gelden immers alleen indien er sprake is van een gebrek. 76 Rossel 2011, p. 217 en Asser/Abas, 5-IIA 2007, nr. 29 / Rossel 2011, p. 211 / Kloosterman, Rossel & Stempvoort 2011, p Rossel 2011, p. 212 en Kamerstukken II, 1999/00, , nr. 6, p