CYBERSURVEILLANCE DOOR DE WERKGEVER

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar CYBERSURVEILLANCE DOOR DE WERKGEVER Een onderzoek naar de grenzen van toelaatbaarheid inzake het gebruik van , internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Sofie De Groote Studentennr Promotor: Prof. Dr. P. Humblet Commissaris: I. Plets

2 WOORD VOORAF Het was geen evidente keuze om mijn job bij de VRT op te geven om op 33-jarige leeftijd opnieuw te beginnen studeren. Toch ben ik blij dat ik mijn studies in de rechten heb aangevat om alsnog mijn droom te kunnen waarmaken om advocate te worden De inspiratie voor de keuze van het onderwerp van deze masterproef heb ik geput uit mijn ervaring op de werkvloer. Meermaals verstuurden mijn collega s en ik namelijk tijdens de werkuren in het geniep privémails of klikten wij snel het venster van een nietwerkgerelateerde website weg op het moment dat onze baas passeerde. Wij werden dan ook herhaaldelijk geconfronteerd met de vraag of onze werkgever ons internet en gebruik al dan niet mocht controleren en/of hij ons mogelijkerwijs zou kunnen ontslaan omwille van het feit dat wij de bedrijfscomputer af en toe ook eens voor privédoeleinden gebruikten. Verder wil ik prof. dr. Patrick Humblet bedanken voor zijn begeleiding en in het bijzonder voor zijn toegankelijkheid en beschikbaarheid. Tot slot ook een bijzonder woord van dank aan advocaat-generaal Peter Waterschoot voor zijn bereidwillige medewerking om mij inzage te geven in een aantal recente arresten van het arbeidshof te Gent. Sofie De Groote Dendermonde, april 2013 I

3 INHOUDSOPGAVE INLEIDING...1 DEEL I. HET RECHT OP PRIVACY...4 Hoofdstuk 1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer...5 Afdeling 1. Het begrip privacy...5 Afdeling 2. Het recht op privacy is een grondrecht De juridische bescherming van het recht op privacy Beperkingen aan het recht op privacy... 6 I. Legaliteitsbeginsel... 7 II. Finaliteitsbeginsel... 7 III. Proportionaliteitsbeginsel... 8 Hoofdstuk 2. Het recht op privacy op het werk...10 Afdeling 1. Draagwijdte van het recht op privacy van een werknemer Geldt het recht op privacy ook op de werkvloer? I. Horizontale werking van grondrechten? II. Rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens III. De privétisering van de werkplek Afdeling 2. Het spanningsveld tussen het privacyrecht en het controlerecht van de werkgever De privileges van de werkgever I. Het recht op gezag II. Het eigendomsrecht III. Beperking van de aansprakelijkheid van de werkgever Een zoektocht naar verzoening van de belangentegenstellingen Afdeling 3. Afstand van het grondrecht op privacy Toestemming van de werknemer Afdeling 4. Afwezigheid van een algemene privacynorm in het Belgisch arbeidsrecht..18 Afdeling 5. Een bijzondere materie: de sociale media Gevaren bij het gebruik van sociale media door werknemers Communicatie via sociale media en het recht op privacy I. Het criterium van de redelijke privacyverwachting II. De beoordeling van de arbeidsgerechten III. Het belang van de privacysettings Publicaties op sociale media en het recht op vrije meningsuiting II

4 I. Grondrechtelijke bescherming van de meningsuiting in de arbeidsrelatie II. Het recht op kritiek van de werknemer DEEL II. CYBERSURVEILLANCE IN DE ARBEIDSRELATIE...29 Hoofdstuk 1. De precontractuele fase...30 Afdeling 1. Gebruik van internet en sociale media bij het rekruteringsproces Aard van de gepubliceerde gegevens op sociale media Gebruik van de gegevens op het internet door de werkgever I. CAO nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers II. Het non-discriminatiebeginsel III. De Privacywet Besluit Hoofdstuk 2. Uitvoering en schorsing van de arbeidsovereenkomst...37 Afdeling 1. Controle op het en internetgebruik tijdens de werkuren Inleiding De grenzen aan de bewijsgaring door de werkgever I. Het supranationale kader II. Het nationale kader A. Art. 22 en 29 Gw B. Privacywet: bescherming van de persoonsgegevens C. CAO nr Toepasssingsgebied a) Ratione personae b) Ratione materiae Regels voor de controle op het gebruik van en internet a) Finaliteitsbeginsel b) Proportionaliteitsbeginsel c) Transparantiebeginsel Individualisering van de verzamelde gegevens a) Directe individualisering b) Indirecte individualiseringsprocedure: verplichte naleving van een alarmbelprocedure Besluit D. Strafrechtelijke bescherming Artikel 124 Wet Elektronische Communicatie Art. 314bis Strafwetboek Art. 550bis Sw III

5 E. Onderlinge verhouding tussen de verschillende rechtsnormen F. Besluit Praktische gedragsregels: aanbevelingen van de Privacycommissie Afdeling 2. Controle op het gebruik van sociale media door de werknemers Controle op het gebruik van sociale media tijdens de werkuren I. Inleiding II. Toepasselijke wetgeving A. CAO nr B. De Privacywet C. Art. 314bis Sw D. Art. 124 Wet Elektronische Communicatie E. Toetsingscriteria Controle op het gebruik van sociale media buiten de arbeidsuren Afdeling 3. Het belang van een ICT-policy Redenen voor regelgeving Vorm en wijze van invoering Inhoud Hoofdstuk 3. Einde van de arbeidsovereenkomst...83 Afdeling 1. Sancties bij misbruik van , internet en sociale media...83 Afdeling 2. Het ontslag om dringende reden Het begrip dringende reden De beoordeling is een feitenkwestie Het bewijs van de dringende reden Ontslag door gebruik sociale media I. Toegankelijkheid van de gegevens op sociale media II. Het gebruik van de informatie op sociale media ter rechtvaardiging van een ontslag A. Aard van de gegevens: beschermde versus niet-beschermde informatie B. Ontslag om dringende reden na kritiek op de werkgever via Facebook? C. Toepassingen in de rechtspraak D. Besluit DEEL III. De toelaatbaarheid van het met schending van de privacy verkregen bewijs99 Hoofdstuk 1. De bewijswaarde van onrechtmatig verkregen bewijs Afdeling 1. Evolutie in de rechtspraak De pré-antigoon rechtspraak: quasi-automatische uitsluiting van bewijs verkregen in strijd met het recht op privacy De arresten Antigoon en Le chocolatier Manon: omwenteling in de rechtspraak IV

6 3. Cass. 10 maart 2008: bevestiging van de Antigoonrechtspraak in een burgerlijke zaak Rechtspraak na het cassatiearrest van 10 maart 2008: ook de arbeidsgerechten passen de Antigoonleer toe Afdeling 2. Bespreking van enkele recente arresten van het arbeidshof te Gent Hoofstuk 2. De toepassing van de Antigoonleer voor de arbeidsrechter Afdeling 1. Een belangenafweging op basis van het proportionaliteitsprincipe Afdeling 2. Holt de Antigoontoets het recht op privacy van de werknemers uit? Hoofstuk 3. Antigoon versus arbeidsrecht: the saga continues Afdeling 1. Omzeiling van de Antigoonleer Afdeling 2. Het arrest van 7 februari 2013 van het arbeidshof te Brussel: de toepassing van de Antigoonleer in arbeidszaken staat opnieuw op de helling Hoofdstuk 4. Naar een herwaardering van het privacyrecht van de werknemers?..120 DEEL IV. ALGEMEEN BESLUIT BIBILIOGRAFIE V

7 INLEIDING De dag van vandaag is een leven zonder internet, en sociale media voor velen ondenkbaar geworden. Een enquête van de Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie van de FOD Economie bracht aan het licht dat in 2012 ruim driekwart van de Belgische huishoudens over een internetaansluiting beschikte. 1 Uit de peiling kwam naar boven dat wij het internet hoofdzakelijk gebruiken om informatie op te zoeken of als communicatiemiddel. Maar liefst negen op de tien Belgen maakt gebruik van het medium om te en. 2 Bovendien blijkt uit een recent onderzoek van marktonderzoeksbureau InSites Consulting dat bijna 70 % van de Belgische internetgebruikers ook lid is van minstens één sociale netwerksite. Vooral Facebook is populair: bijna twee derde (62%) van de Belgische internetgebruikers heeft een Facebookprofiel, gevolgd door LinkedIn (19%). 3 Sociale media (zoals bijvoorbeeld ook Netlog, Twitter, Hyves en Google+) kaderen in de zogeheten web evolutie 4 waarbij de dynamische interactie tussen de webgebruikers centraal staat. Op een sociale netwerksite kan de gebruiker niet alleen een persoonlijk profiel aanmaken maar ook informatie over zichzelf en zijn interesses, tekstberichten, fotografisch en audiovisueel materiaal delen met anderen. Op die manier laten sociale netwerksites niet alleen toe om opinies te verkondigen maar ook om virtuele vriendschappen met derden aan te gaan en te netwerken. 5 Het internetgebruik is de laatste decennia niet alleen in de vrije tijd maar ook op het werk enorm toegenomen. Anno 2013 spelen en internet een belangrijke rol als werkinstrumenten. In eerste instantie verschaft de werkgever aan zijn werknemers een toegang tot de elektronische communicatiemiddelen (o.a. computer en adres) louter omwille van beroepsdoeleinden. Maar de werknemer gebruikt diezelfde professionele communicatiemiddelen ook wel eens voor privéoogmerk. De werknemer besteedt dan een (al 1 Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, Vier op vijf gezinnen heeft PC, (consultatie 20 april 2013). 2 Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie, Steeds meer Belgen hebben toegang tot internet, (consultatie 20 april 2013). 3 X, Zeven op de tien Belgen actief op sociaalnetwerksites, De redactie, 23 januari 2013, 4 Dit in tegenstelling tot de eerste fase van het world wide web (i.e. web 1.0) waarbij de gebruiker alleen maar informatie kon raadplegen op het internet zonder dat hij in de mogelijkheid verkeerde om er informatie of een reactie aan toe te voegen. 5 J. LORRÉ, Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans, RW , (1498)

8 dan niet aanzienlijk) deel van zijn arbeidstijd niet alleen aan de uitvoering van zijn werk maar ook bijvoorbeeld aan het opstellen, lezen en beantwoorden van persoonlijke s, aan de update van zijn persoonlijke blog of aan het surfen naar Facebook of Twitter. Alhoewel deze handelingen op de werkvloer plaatsvinden, houden zij meestal geen enkel verband met de beroepsactiviteiten van de werknemer. Daar waar de ene werkgever het internetgebruik voor privédoeleinden zal dulden, zal de andere het willen verbieden omdat hij door het verlies aan productiviteit te veel schade ondervindt. Daarnaast zullen sommige werkgevers ook het surfgedrag van hun werknemers willen controleren om zich in te dekken tegen bepaalde risico s (zoals overbelasting van het netwerk of om er zeker van te zijn dat er geen illegale activiteiten via het bedrijfsnetwerk gebeuren) of gewoon uit nieuwsgierigheid. Bovendien brengt de ontwikkeling van de communicatietechnologieën met zich mee dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer steeds meer vermengd raakt met zijn professioneel leven. Heden leven wij in een informatiemaatschappij waar de grenzen tussen privé en werk vervagen. Werkgevers eisen een grotere flexibiliteit van hun personeelsleden en verwachten dat zij ook een deel van hun privétijd opofferen voor het werk. Werknemers vinden dan op hun beurt dat zij als tegenprestatie het recht hebben om ook tijdens de werkuren hun privécontacten te onderhouden. De grensvervaging tussen werk en privé zien wij ook op de sociale netwerksites waar de professionele en de privécontacten door elkaar lopen. Met de komst van de e-werknemer is de vervlechting zelfs compleet. De fysieke aanwezigheid van de werknemer op de arbeidsplaats is niet langer vereist aangezien het werk van thuis uit gebeurt. Het gebruik van moderne informatietechnologieën in een onderneming creëert derhalve een nieuwe dimensie in de arbeidsverhoudingen. Deze masterproef is gewijd aan de problematiek van de cybersurveillance oftewel de werkgeverscontrole op het computergebruik door zijn personeel. Met controle wordt niet alleen het nagaan en het opvolgen van het gebruik van e- mail, internet en sociale media door de werknemers bedoeld maar ook het reguleren van het gebruik ervan. De werkgever heeft immers ook de mogelijkheid om a priori tussen beide te komen door het opstellen van regels inzake het gebruik van de elektronische communicatiemiddelen die hij ter beschikking stelt. Het opzet van deze bijdrage bestaat in het achterhalen hoever een werkgever precies mag gaan in zijn controle op het gebruik van internet, en sociale media door zijn werknemers. Hoever reikt het controlerecht van de werkgever? Waar ligt de grens tussen het gezagsrecht van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer? Het omvat met andere woorden een onderzoek naar de grenzen 2

9 van het toelaatbare met betrekking tot het gebruik van , internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties. Er wordt getracht om een antwoord te bieden op onder meer de volgende vragen. Mag een werkgever zich toegang verschaffen tot het Facebookprofiel van een sollicitant? Is het toegestaan dat een werkgever de mailbox van een van zijn werknemers inkijkt? Mag een werkgever uitpluizen welke websites zijn werknemers tijdens de werkuren hebben bezocht? Kan een werkgever een werknemer ontslaan omdat hij zijn baas heeft bekritiseerd op een sociale netwerksite? De focus van deze masterproef ligt op een analyse van de regelgeving waarmee de werkgever bij een controle op het gebruik van internet, en sociale media rekening moet houden. Bij het gebruik van sociale media gaat het bovendien niet alleen om de toelaatbaarheid van een controle op de werknemer tijdens de werkuren (werkgeverscontrole in de enge zin) maar ook om het toezicht van de werkgever op hetgeen de werknemer publiceert op sociale netwerksites buiten de arbeidstijd (werkgeverscontrole in de ruime zin). Omwille van de complexiteit en de talrijke rechtsnormen die van toepassing zijn op de cybersurveillance door een werkgever beperken wij ons in deze bijdrage tot een overzicht van de juridische stand van zaken in België. De masterproef bestaat uit vier delen. In het eerste deel wordt dieper ingegaan op het recht op privacy van de werknemer. Er wordt onderzocht welke rechtsbronnen dit recht garanderen en of het ook geldt op de werkvloer. Bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar het spanningsveld tussen het privacyrecht van de werknemer en het controlerecht van de werkgever. Tevens wordt stilgestaan bij de bijzondere impact die het gebruik van sociale media op het privacyrecht heeft. Het tweede deel bestaat uit een analyse van de toelaatbaarheid van een cybersurveillance in de drie chronologische fasen van het arbeidsproces: aanwerven (hoofdstuk 1), tewerkstellen (hoofdstuk 2) en ontslaan (hoofdstuk 3). Binnen elk stadium van de arbeidsovereenkomst worden de juridische grenzen afgebakend waarbinnen een controle mogelijk is. Allereerst wordt onderzocht welke informatie de werkgever rechtmatig kan verzamelen en op welke wijze. Nadien volgt een toelichting over het gebruik van de gegevens die door een rechtmatige controle zijn vergaard. In het derde deel wordt vervolgens de vraag naar de gevolgen van vaststellingen die een werkgever heeft gedaan door een controle met miskenning van het privacyrecht van een werknemer besproken. Hierbij staat het vraagstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs centraal. Tot slot bevat deel vier het algemeen besluit van deze masterproef. 3

10 DEEL I. HET RECHT OP PRIVACY Het eerste deel van deze masterproef behandelt de belangrijkste grens die een werkgever bij een controle op het gebruik van , internet en sociale media moet respecteren: het recht op privacy van zijn werknemers. In het eerste hoofdstuk wordt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ontleed en bekijken we welke rechtsbronnen dit recht garanderen. In het tweede hoofdstuk wordt vervolgens nagegaan of het privacyrecht ook geldt op de werkvloer. Hierbij besteden we in het bijzonder aandacht aan de moeilijke verhouding tussen enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers en anderzijds het werkgeversgezag. Tot slot eindigt het eerste deel met een bespreking van de specifieke problemen die rijzen naar aanleiding van het gebruik van sociale media door de werknemers. 4

11 Hoofdstuk 1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer Afdeling 1. Het begrip privacy Het recht op privacy betreft het privéleven en dus de persoonlijke levenssfeer. Er bestaat geen algemeen aanvaarde definitie van het recht op privacy. Het begrip privacy heeft in de jaren 50 en 60 van vorige eeuw via het Amerikaanse recht ingang gevonden in ons rechtssysteem. In de Amerikaanse doctrine werd het recht op privacy gedefinieerd als the right to be let alone i.e. het recht om gerust gelaten te worden. 6 Oorspronkelijk verwees de juridische notie privacy dus naar het beperkt deel van iemands leefwereld dat hij afgesloten kon houden van de buitenwereld. Ondertussen is de rechtsbescherming echter veel ruimer en geëvolueerd zodat zij zich vandaag tevens uitstrekt over de intermenselijke communicatie, de verwerking van persoonsgegevens, het recht op zelfbeschikking van een individu en de integriteit van de persoon. 7 Volgens HENDRICKX bestaat het begrip privacy uit vier bestanddelen: informationele privacy, communicatieve privacy, fysische en psychische privacy en zelfbepaling. Informationele privacy betreft de informatie over de persoonlijke levenssfeer van een individu en zijn aanspraak om zelf te bepalen wanneer, hoe en in hoeverre deze informatie kenbaar wordt gemaakt aan anderen. Communicatieve privacy omvat op haar beurt twee componenten: de communicatievrijheid (i.e. de vrijheid om met anderen een communicatie aan te gaan en te onderhouden) en de vertrouwelijkheid van de communicatie. Fysische en psychische privacy heeft betrekking op de fysische en psychische integriteit van de werknemer. Zelfbepaling slaat tot slot op de ruimte die aan elk individu toekomt om de eigen persoonlijkheid, de eigen levenswijze en het eigen levensplan te bepalen. 8 In plaats van een sluitende definitie van het begrip privéleven vinden we in de rechtsleer enkel opsommingen van een aantal elementen die tot het privéleven behoren. Het privéleven is immers een relatief begrip waarvan de invulling persoonsgebonden en afhankelijk is van tijd en ruimte. 9 Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is van oordeel dat het begrip privéleven een ruim en dynamisch begrip is dat niet op een exhaustieve manier kan gedefinieerd 6 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 5. 7 R. DE CORTE, De achterkant van de privacy, NJW 2003, (798) In het licht van deze masterproef zal vooral de communicatieve privacy van belang zijn. Zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, B. OVERSTEYNS, Het recht op eerbiediging van het privé-leven, RW , (488)

12 worden. 10 De interpretatie van het begrip privacy moet dan ook niet op een restrictieve maar op een extensieve manier gebeuren. 11 Afdeling 2. Het recht op privacy is een grondrecht 1. De juridische bescherming van het recht op privacy De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht. Het betreft een recht met een waarde die zo fundamenteel is in onze maatschappelijke ordening dat zij de hoogste rang bekleedt in de hiërarchie van de rechtsnormen. 12 Het recht op privacy is een internationaal erkend grondrecht dat vervat ligt in verschillende internationale verdragsteksten. 13 Van essentieel belang is artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat luidt als volgt: 1. Eenieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Sinds 1994 is het recht op privacy ook uitdrukkelijk in de Belgische grondwet opgenomen Beperkingen aan het recht op privacy Het recht op privacy is geen absoluut recht. 15 Artikel 8, 2 lid EVRM bevat de voorwaarden waaronder een beperking op het recht mogelijk is. Alhoewel deze criteria als voorwaarden 10 P. DE HERT, Recht op privacy in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) EHRM 16 februari 2000, nr /95, Amann/Zwitserland. 12 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, Het recht op privacy is ingeschreven in art. 12 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM) en art. 17 van het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (BUPO-Verdrag). In de Europese Unie is het verankerd in art. 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 14 Art. 22 Gw. bepaalt: Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht. 15 Cass. 7 oktober 1981, RW ,

13 voor een overheidsinmenging werden geformuleerd, aanvaardt men in de rechtsleer en rechtspraak dat zij eveneens gelden tussen particulieren. 16 Een inmenging in de persoonlijke levenssfeer is slechts geoorloofd in de volgende gevallen: I. Legaliteitsbeginsel Volgens de eerste voorwaarde is een beperking van het grondrecht op privacy slechts toegelaten wanneer zij voorzien is door de wet. Het begrip wet heeft betrekking op elke norm van intern recht, geschreven of ongeschreven, op voorwaarde dat zij toegankelijk en voorzienbaar is. 17 Het is dus niet vereist dat het gaat om een wet in de formele zin. 18 Het volstaat dat de inmenging is voorzien in een regel die aan de betrokkenen bekend is zodanig dat zij het effect ervan kunnen voorspellen en hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Bijgevolg beantwoordt ook een aan de werknemer verstrekt document met instructies of beleidsregels aan deze beschrijving. 19 Met andere woorden kan een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemers voorzien zijn in het arbeidsreglement, in de arbeidsovereenkomst of in een geschreven gedragscode met de geldende regels voor het gebruik van en internet in de onderneming. 20 Het doel van de legaliteitsvoorwaarde is niet alleen het verschaffen van openbaarheid en voorspelbaarheid aan de beperkingen op het recht op privacy maar ook het vermijden van willekeurig optreden. 21 De werknemer moet weten waar hij aan toe is en wat hij kan verwachten op privacygebied van zijn werkgever. 22 II. Finaliteitsbeginsel Een inmenging in het recht op privacy is daarnaast slechts toegelaten voor het nastreven van één of meer van de in art. 8, 2 lid EVRM opgesomde rechtsbelangen: de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid, de 16 F. LAGASSE en M. MILDE, Protection de la personne et vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail, Ors. 1992, (149) EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk; Cass. 2 mei 1990, Pas.1990, I, EHRM 25 maart 1998, nr /94, Kopp/Zwitserland. 19 J. DUMORTIER, Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren? in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, (243) J. DUMORTIER, Internet op het werk: controlerechten van de werkgever, Or. 2000, (35) F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera s, Mechelen, Kluwer, 2005, J. VANTHOURNOUT, Internet@work: sociaal-juridische aspecten, Antwerpen, SD uitgeverij, 2001,

14 goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het finaliteitsbeginsel houdt dus in dat de inmenging dient om een ander fundamenteel belang te beschermen. Wat betreft de controle op de internetverrichtingen van een werknemer zal de inmenging op de privacy hoofdzakelijk gebeuren ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In het bijzonder zal de werkgever via een tussenkomst in de persoonlijke levenssfeer van zijn werknemer zijn recht op gezagsuitoefening, zijn eigendomsrecht en zijn vrijheid van ondernemen willen veilig stellen. 23 III. Proportionaliteitsbeginsel Zelfs al is een inmenging wettelijk voorzien en is zij gebaseerd op een gerechtvaardigd doeleinde, dan nog is vereist dat de beperking van het recht op privacy noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan wat strikt noodzakelijk is. 24 Het vereiste van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving houdt een dubbele test in. De privacybeperkende maatregel moet in de eerste plaats relevant of geschikt zijn om het gerechtvaardigde belang te beschermen (relevantietoets). De relevantie van de maatregel moet getoetst worden. Een inmenging in het grondrecht mag niet nutteloos zijn. Daarnaast moet elke tussenkomst ook evenredig zijn met het nagestreefde doel (evenredigheidstoets). 25 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft daaraan nog een derde toets toegevoegd, met name deze van de subsidiariteit. 26 De maatregel mag uitsluitend worden aangewend indien het beoogde doel niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan bereikt worden (subsidiariteitstoets). Voor elke inmenging zal dus moeten nagegaan worden of ze in de gegeven omstandigheden nodig is en of geen andere, minder verregaande oplossingen mogelijk zijn. 27 Zo schendt de werkgever die aan een gerechtsdeurwaarder de opdracht geeft om de historiek vast te stellen van alle door een bepaalde werknemer bezochte websites het proportionaliteitsbeginsel. De bedoeling van de werkgever ligt dan immers niet zozeer om in het kader van zijn werkgeversgezag controle uit te oefenen op het computergebruik van de 23 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, P. DE HERT, Recht op privacy in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, EHRM 28 januari 2003, nr /98, Peck/Verenigd Koninkrijk. 27 J. DUMORTIER, Internet op het werk: controlerechten van de werkgever, Or. 2000, (35) 36. 8

15 werknemer maar wel enkel in het vinden van een reden die mogelijkerwijs een ontslag om dringende reden zou kunnen rechtvaardigen. 28 Het fundamenteel recht op eerbiediging van het privéleven heeft dus geen absolute gelding. Het is een grondrecht dat omwille van haar aard onderworpen is aan beperkingen. De inmenging in het recht op privacy moet steeds getoetst worden aan de drie hierboven aangehaalde afwegingsbeginselen: het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. 29 Door de limitatieve interpretatie van de beperkingen van grondrechten moet een werkgever erover waken dat hij het recht op privacy van zijn werknemers zo minimaal mogelijk schendt. Een inmenging moet in concreto afgewogen worden rekening houdend met onder meer de aard van de onderneming, de specificiteit van het productieproces of van de dienstverlening en de uitgeoefende functie door de werknemer. Bij de toetsing van het werkgeversgezag aan deze criteria mag de rechter zich evenwel niet in de plaats van de werkgever stellen. Het betreft slechts een marginale toetsing Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc.Kron. 2003, J.-F. NEVEN Les principes généraux: les dispositions internationales et constitutionnelles in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, (15) R. DELARUE, Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven, Soc.Kron. 1992, (133)

16 Hoofdstuk 2. Het recht op privacy op het werk Afdeling 1. Draagwijdte van het recht op privacy van een werknemer 1. Geldt het recht op privacy ook op de werkvloer? I. Horizontale werking van grondrechten? Vandaag lijkt iedereen ervan overtuigd dat grondrechten niet alleen in verticale relaties (i.e. in de verhouding tussen de burger en de overheid) werken maar eveneens tussen particulieren. 31 Grondrechten zijn fundamentele waarden in de samenleving die tevens een horizontale werking bezitten. 32 Het recht op privacy is dus niet alleen afdwingbaar tegenover de publieke overheden maar ook toepasselijk in de verhoudingen tussen burgers onderling. Daarom zal de eerbiediging van het recht op privacy ook in arbeidsrelaties kunnen worden ingeroepen. 33 De werknemer heeft bijgevolg ook het recht op een zeker privéleven wanneer hij zich op de werkplek bevindt en uitvoering geeft aan zijn arbeidsprestaties. II. Rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft al meermaals onderschreven dat de bescherming van de privacy, zoals zij gewaarborgd wordt door art. 8 EVRM, ook geldt binnen een onderneming. In het principearrest Niemietz heeft het Hof voor de eerste keer geoordeeld dat de werknemer ook tijdens zijn werkuren een fundamenteel recht heeft op de bescherming van zijn privacy: Respect for private life comprised to a certain degree the right to establish and develop relationships with others. There was no reason of principle why the notion of "private life" should be taken to exclude professional or business activities, since it was in the course of their working lives that the majority of people had a significant opportunity of developing such relationships. 34 Later heeft het Hof in verschillende arresten bevestigd dat het recht op privacy niet eindigt aan de ondernemingspoort en heeft het zijn rechtspraak uitgebreid naar telefoongesprekken en het gebruik van en internet op de 31 P. HUMBLET en D. DE MEULEMEESTER, Internet en bescherming van de persoonlijke levenssfeer op het werk in X. (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld. XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2002, (525) B. OVERSTEYNS, Het recht op eerbiediging van het privé-leven, RW , (488) F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 21 en EHRM 16 december 1992, nr /88, Niemietz/Duitsland. Hierin oordeelde het Hof dat een huiszoeking op een advocatenkantoor onder de bescherming van art. 8 EVRM valt. 10

17 werkvloer. 35 Het Hof maakt hierbij geen onderscheid naargelang de aard van de communicatie: zowel het verkeer met een privékarakter als deze met een zakelijk karakter worden beschermd door art. 8 EVRM. 36 Wanneer een individu zich op de werkplek bevindt en gebruik maakt van de apparatuur van de werkgever, blijft hij genieten van de bescherming van zijn privacy. III. De privétisering van de werkplek Het recht op privacy geldt dus eveneens in de arbeidsverhoudingen. Het grondrecht heeft men immers als mens, ongeacht de sociale of maatschappelijke context waarin men zich bevindt. 37 De werknemer verliest door het betreden van de werkplek zijn communicatievrijheid niet. Hij behoudt het recht om op een normale wijze te communiceren met derden en collega s. Aangezien in de hedendaagse samenleving en te beschouwen is als een normale wijze van communiceren, moet een beperkt privé gebruik op de werkvloer kunnen. De werkgever mag de communicatie derhalve niet onmogelijk maken. 38 Of zoals de kantonrechter van Haarlem het to the point formuleerde: in het huidige tijdsgewricht is aanvaard dat er een zekere 'privétisering' van de werkplek optreedt. Dat heeft tot gevolg dat ook een werkgever binnen zekere grenzen heeft te aanvaarden dat er onder werktijd privécontacten worden onderhouden. Een werkgever behoort de privacy van die contacten te waarborgen". 39 Het recht op communicatie is ook op de werkplek een fundamenteel mensenrecht waardoor de werkgevers bijgevolg een zekere privécommunicatie door hun personeel op de werkvloer zullen moeten dulden. De werkgever die geen enkele mogelijkheid laat om met de buitenwereld te communiceren, gaat in tegen de rechtspraak van het Europees Hof voor de 35 EHRM 25 juni 1997, nr /92, Halford/Verenigd Koninkrijk; EHRM 16 februari 2000, nr /95, Amann/Zwitserland; EHRM 3 april 2007, nr /00, Copland/Verenigd Koninkrijk. In de zaak Copland diende het Hof zich uit te spreken over een klacht van een lerares over haar werkgever omdat hij haar telefoongesprekken had afgeluisterd en haar en internetgebruik had gecontroleerd zonder dat zij hiervoor haar voorafgaande toestemming had gegeven. Het Hof oordeelde in overweging 41 dat zowel de telefonische oproepen vanuit de beroepslokalen als de s en de informatie betreffende de door een werknemer geraadpleegde websites op het werk gedekt zijn door het begrip privéleven in de zin van art. 8 EVRM. 36 P. DE HERT C.A.O. nr. 81 en advies nr. 10/2000 over controle van internet en . Sociale actoren herlezen strafwetten en grondrechten, RW , (1281) F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, J. VANTHOURNOUT, Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?, TSR 2002, (479) Kantonrechter Haarlem 16 juni Zie J.H.J. TERSTEGGE, Goed werken in netwerken. Regels voor controle op en internetgebruik van werknemers, 27, In casu ging het om een werknemer die in strijd met de bedrijfsrichtlijnen tijdens de werkuren pornografisch materiaal per had verzonden aan zijn privérelaties. 11

18 Rechten van de Mens. Het systeem van de werkgever dat door een werknemer uitsluitend mag gebruikt worden voor professionele doeleinden en waarbij er tegelijkertijd op het werk ook een verbod geldt om met een privé account een persoonlijke te versturen, zal dus niet door de beugel kunnen. Het standpunt dat een algemeen verbod op het gebruik voor persoonlijke doeleinden op de werkplek niet redelijk en buiten verhouding is, wordt ook gedeeld door Groep 29, de overkoepelende organisatie van de Europese privacycommissies. 40 De werkgever heeft daarentegen wel het recht om het surfen te verbieden of de toegang tot het internet te beperken tot bepaalde sites. Het surfen valt immers niet onder de communicatievrijheid maar wel onder het communicatiegeheim. Want de werknemer die surft op het internet communiceert niet met een andere persoon. Hij knoopt bijgevolg dan ook geen intermenselijke relaties aan. 41 Afdeling 2. Het spanningsveld tussen het privacyrecht en het controlerecht van de werkgever 1. De privileges van de werkgever I. Het recht op gezag Bij de uitoefening van het recht op privacy op de werkvloer moet men evenwel aandacht hebben voor de bijzondere aard van de arbeidsverhouding. Het betreft namelijk een gezagsrelatie. Een arbeidsovereenkomst creëert een ondergeschikt verband en veronderstelt een gezagsuitoefening van de werkgever over de werknemer. Art. 2 (met betrekking tot arbeiders) en art. 3 (met betrekking tot bedienden) van de Arbeidsovereenkomstenwet bepalen: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een werknemer er zich toe verbindt om tegen loon, onder gezag van een werkgever, arbeid te verrichten. Art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet stelt bovendien dat de werkgever en werknemer elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn en gedurende de overeenkomst de welvoeglijkheid en de goede zeden in acht moeten nemen. Een soortgelijke bepaling vinden wij ook terug in art. 32bis en 32ter van de Welzijnswet Werknemers die geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk of tijdens de uitvoering van het werk verbiedt. Daarnaast legt art. 17, 1 Arbeidsovereenkomstenwet aan de werknemer eveneens een verplichting op om zijn werk 40 Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer (hierna CBPL), Infobrochure cybersurveillance, 41 J. VANTHOURNOUT, Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?, TSR 2002, (479)

19 zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten op de tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen. Tot slot moet de werknemer op grond van art. 17, 2 Arbeidsovereenkomstenwet ook de bevelen en de instructies van zijn werkgever opvolgen. Al deze wettelijke bepalingen samen geven aan de werkgever een recht om gezag uit te oefenen over zijn werknemers. Zij vormen de wettelijk grondslag van het recht van de werkgever om te bepalen wat de werknemer moet doen en laten op het werk. 42 De uitoefening van gezag over een werknemer omvat tevens de bevoegdheid om leiding te geven en toezicht te houden. 43 Door zijn gezagsbevoegdheid beschikt de werkgever dus ook over een controlerecht. De werkgever heeft het recht om de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst en de naleving van zijn instructies te controleren. Deze instructies kunnen zowel verplichtingen inhouden om iets te doen als de plicht om iets niet te doen. 44 De werkgever kan bijgevolg ook controle uitoefenen op de digitale handelingen van zijn werknemers. Op grond van zijn gezagsrecht staat het de werkgever vrij om het internet en e- mailgebruik op de werkvloer toe te laten of te verbieden. 45 De werkgever heeft op grond van de Arbeidsovereenkomstenwet het recht om eenzijdig, zonder enige consensus of inspraak van de werknemers, richtlijnen en verplichtingen op te leggen met betrekking tot het gebruik van informatica in de onderneming. 46 De werkgever mag daarom zowel procedures voorschrijven voor het gebruik van internet in zijn onderneming (zoals bijvoorbeeld een meldingsplicht bij het ontdekken van virussen) als bepaalde handelingen verbieden (zoals bijvoorbeeld het downloaden van beeldmateriaal). 47 Hij mag ook de toegang tot bepaalde websites op het werk blokkeren. 48 Naast deze technische maatregelen kan de werkgever tevens organisatorische acties ondernemen om de sociale controle op de werknemers te 42 S. VAN WASSENHOVE, M. DE LEERSNYDER, G. CHUFFART en D. MULLIEZ, Nieuwe technologieën en hun invloed op het arbeidsrecht, Heule, UGA, 2003, Cass. 18 mei 1981, Pas. 1981, I, S. VAN WASSENHOVE, Le respect de la vie privée dans l usage des nouvelles technologies in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, CBPL, Aanbeveling betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2002, nr. 08/2012, 35, 46 Arbh. Gent (afd. Brugge) 4 april 2001, JTT 2002, F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera s, Mechelen, Kluwer, 2005, D. DEJONGHE, Werkgeverscontrole op - en internetgebruik: C.A.O. nr. 81 schetst de krijtlijnen, Or. 2002, nr. 10, (225)

20 vergroten. Zo kan hij er bijvoorbeeld voor opteren om de computerschermen zichtbaar op te stellen in een open kantoorruimte. 49 De toegangsvoorwaarden tot de elektronische communicatiemiddelen op de werkvloer behoren exclusief tot het voorrecht van de werkgever. Evenwel wordt deze vrijheid van de werkgever door twee grenzen beperkt. Om te beginnen is er art. 20, 1 Arbeidsovereenkomstenwet dat de werkgever verplicht om de nodige hulpmiddelen en materialen voor de uitvoering van het werk ter beschikking te stellen. De werkgever zal dus in ieder geval toegang tot een computersysteem moeten verlenen als dit noodzakelijk blijkt voor de uitvoering van de arbeidsprestaties. 50 Daarnaast is zoals reeds vermeld een absoluut verbod op privégebruik van communicatiemiddelen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. 51 In geval van een noodsituatie (bv. een ongeval met een familielid, laattijdige thuiskomst enz.) zal het recht van de werkgever immers niet opwegen tegen het recht op privacy van de werknemer. 52 Het recht op gezagsuitoefening van de werkgever heeft dus niet alleen een belangrijke impact op het doen en laten van de werknemer maar ook op de uitoefening van zijn grondrechten. Maar het feit dat een individu een arbeidsovereenkomst aangaat en daarbij instemt met het verrichten van arbeid in ondergeschikt verband betekent niet dat hij dan volledig afstand doet van zijn grondrechten. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst impliceert enkel dat de werknemer akkoord gaat met een aantal beperkingen aan de uitoefening van zijn grondrechten. Doordat een werknemer afziet van een stuk van zijn vrijheid ontstaat er een relatief kader voor het grondrecht op privacy. Het gezagsrecht van de werkgever begrenst bijgevolg het recht op privacy van de werknemers. 53 Het recht op eerbiediging van het privéleven heeft op de werkplaats dan ook een beperktere draagwijdte dan daarbuiten. 54 Ook de Privacycommissie erkent dat de arbeidsrelatie een belangrijke invloed heeft op de uitoefening van de grondrechten door de werknemers. Bijgevolg zal de privacy die een 49 A. PEIFFER, Controle van verkeer en internetgebruik in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (49) S. VAN WASSENHOVE, Le respect de la vie privée dans l usage des nouvelles technologies in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, Supra (Deel I, Hoofdstuk 2, Afdeling 1, 1, III). 52 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, Ibid., 32 en T. CLAEYS en D. DEJONGHE, Gebruik van en internet op de werkplaats en controle door de werkgever, JTT 2001, (121)

21 werknemer kan verwachten op de werkvloer minder groot zijn dan wanneer de werknemer diezelfde handelingen thuis in familiekring stelt. 55 II. Het eigendomsrecht Daarnaast is het meestal zo dat de werknemer zijn werk uitvoert in de lokalen van de onderneming en gebruik maakt van het materiaal dat zijn werkgever hem ter beschikking stelt. Het gebruik van de door de werkgever ter beschikking gestelde computer en netwerkinfrastructuur is evenwel doelgebonden: het communicatiemiddel moet uitsluitend aangewend worden om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken. Op grond van zijn verplichting om de nodige werkinstrumenten voor de uitvoering van het werk ter beschikking te stellen (art. 20, 1 Arbeidsovereenkomstenwet) heeft de werkgever het recht om hierop controle uit te oefenen. 56 Volgens art. 544 BW beschikt de werkgever in zijn hoedanigheid als eigenaar immers over de mogelijkheid om het gebruik van zijn materiaal te beperken, te verbieden of te controleren. Het eigendomsrecht geeft de werkgever evenwel geen allesomvattende mogelijkheden om alle s van zijn werknemers die op zijn computer zijn gestockeerd te lezen en/of te kopiëren. De meerderheid in de rechtsleer en rechtspraak is immers van oordeel dat het eigendomsrecht op zich onvoldoende is om een aantasting op het recht op de privacy van een werknemer te kunnen rechtvaardigen. 57 III. Beperking van de aansprakelijkheid van de werkgever Tot slot wordt ook nog de mogelijke aansprakelijkheid van de werkgever voor een ongepast en internetgebruik van zijn werknemers ingeroepen als verantwoording van zijn controlerecht. De werknemer kan immers via de informaticamiddelen die de werkgever hem ter beschikking stelt schade toebrengen aan derden. Deze schade kan onder meer bestaan uit een schending van het auteursrecht, een aantasting van de reputatie van de onderneming (bv. door denigrerende uitlatingen op sociale media), een inbreuk op de privacy (bv. door de verspreiding van persoonlijke informatie over een collega op het web) en/of het verspreiden 55 CBPL, Juridisch rapport cybersurveillance, 6 juli 2011, 22, 56 T. CLAEYS en D. DEJONGHE, Gebruik van en internet op de werkplaats en controle door de werkgever, JTT 2001, (121) Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183; J. DUMORTIER, Internet op het werk: controlerechten van de werkgever, Or. 2000, (35) 36; S. VAN WASSENHOVE, Le respect de la vie privée dans l usage des nouvelles technologies in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005,

22 van virussen door een werknemer. 58 De grondslag van de aansprakelijkheid van de werkgever ligt vervat in art. 1384, 3 lid BW in combinatie met art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. 59 Bijgevolg moet de werkgever stappen kunnen ondernemen om te voorkomen dat derden ten gevolge van het internet en gebruik van zijn werknemers schade zouden lijden. Volgens ROBERT gaat het hierbij niet om maatregelen die de controle op de werknemers beogen maar daarentegen om technische preventiemaatregelen zoals het blokkeren van welbepaalde sites en de installatie van antivirusprogramma s Een zoektocht naar verzoening van de belangentegenstellingen Er bestaat geen twijfel dat een werknemer ook op het werk van de bescherming van zijn privacy kan genieten. Maar de werknemer zal bij de uitoefening van zijn grondrecht beperkt worden door het bestaan van een arbeidsrelatie. Men zal bijgevolg steeds op zoek moeten gaan naar een evenwicht tussen enerzijds de eerbied voor de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en anderzijds het controlerecht van de werkgever op de prestaties en de arbeidstijd van zijn werknemers als onderdeel van het werkgeversgezag. 61 Het toezicht van de werkgever mag enkel gericht zijn op het verhinderen dat de privécommunicatie van de werknemer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in het gedrang brengt. De vraag hoever de werkgever kan gaan in zijn controle en of deze inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer al dan niet geoorloofd is, moet door de rechter steeds in concreto beoordeeld worden. In elk concreet geval moet er een afweging plaatsvinden tussen enerzijds de inmenging van de werkgever op basis van zijn controlerecht en anderzijds het recht op respect van de privacy van de werknemer R. MARCHETTI, Utilisation de l outil informatique par les travailleurs dans l exécution de leur contract de travail: questions de responsabilité civile in K. ROSIER (ed.), Le droit du travail à l ère du numérique, Limal, Anthemis, 2011, (177) S. VAN WASSENHOVE, Le respect de la vie privée dans l usage des nouvelles technologies in J.-F. LECLERCQ (ed.), Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Ed. du Jeune Barreau, 2005, F. ROBERT, Utilisation par le travailleur des nouvelles technologies mises à sa disposition ou La responsabilité de l employeur face à celle du travailleur, Ors. 2013, nr. 1, (18) S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012, J. DUMORTIER, Little Brother is watching you: mag de werkgever het Internetgebruik van zijn werknemers controleren? in X., Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, die Keure, 1998, (243)

23 Afdeling 3. Afstand van het grondrecht op privacy 1. Toestemming van de werknemer Uit de voorgaande afdeling komt duidelijk naar voren dat de arbeidsverhouding het grondrecht op privacy van de werknemers beteugelt. Maar privacy is een kwestie van gradatie en afhankelijk van het belang een persoon aan het behoud van zijn persoonlijke levenssfeer hecht. De vraag die zich dan ook vervolgens stelt, is of een werknemer evengoed volledig afstand kan doen van de bescherming van zijn privéleven? 63 Wanneer een individu zijn toestemming geeft voor de inmenging in zijn privéleven zal er immers geen sprake meer zijn van een inmenging sensu stricto. Want het recht op privacy houdt net in dat niemand kan tussenkomen in iemands privéleven zonder diens toestemming. 64 Een werknemer kan er bijgevolg met instemmen om afstand te doen van zijn privacy. Om geldig te zijn, is de toestemming echter aan een aantal voorwaarden onderworpen. Allereerst moet zij niet alleen individueel door de betrokken werknemer zelf en voorafgaand aan de aantasting van de privacy zijn gegeven maar ook te allen tijde herroepbaar zijn. 65 Daarnaast moet het gaan om een uitdrukkelijke en specifieke (dus geen algemene) toestemming. Hieruit volgt dat een toestemming dus nooit zomaar geacht kan worden te zijn gegeven. Tenslotte is het ook vereist dat de werknemer goed geïnformeerd en zonder dwang afstand doet van zijn recht op privacy. 66 Gewoonlijk wordt de instemming met een werkgeverscontrole op de internetverrichtingen ex ante gegeven door goedkeuring van het arbeidsreglement of van een gebruikscharter. Men kan zich evenwel afvragen of de voorwaarde van de vrije toestemming in de context van een arbeidsrelatie niet utopisch is omwille van de situatie van economische ondergeschiktheid. Toch menen sommige auteurs dat de toestemming zonder meer geldig is indien de modaliteiten van de controle voldoende gepreciseerd zijn en op het gepaste ogenblik via het arbeidsreglement of het contract ter kennis zijn gebracht aan de werknemer. 67 De Privacycommissie daarentegen is van oordeel dat de instemming van een werknemer niet de wettelijke basis kan vormen voor een cybersurveillance in het kader van de uitoefening van de arbeidsovereenkomst. Want de individuele toestemming van de betrokken werknemers kan 63 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, B. OVERSTEYNS, Het recht op eerbiediging van het privé-leven, RW , (488) F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, B. OVERSTEYNS, Het recht op eerbiediging van het privé-leven, RW , (488) S. GILSON, F. LAMBINET en K. ROSIER, Le droit au respect de la vie privée du travailleur. État des lieux, Limal, Anthemis, 2012,