De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders

Transcriptie

1 De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders mr. J.H. Bennaars De opzegging is de aangewezen beëindigingsroute bij een tweetal gronden: bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarnaast kan ongeacht de grond worden opgezegd met instemming van de werknemer of in een aantal specifieke gevallen: tijdens de proeftijd, bij een dringende reden, bij het beëindigen op de pensioenleeftijd of als sprake is van een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder of huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam is. Deze bijdrage beschrijft het systeem van opzegging alsook de sancties bij niet naleving van de regels: vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding. 1. Wat wijzigt er? 1.1. De opzegging De art. 7:669 (nieuw), 671 (nieuw), 671a en 671b BW vormen de kern van het nieuwe duale systeem. Art. 7:669 (nieuw) BW beschrijft aan welke voorwaarden een opzegging moet voldoen. In art. 7:671 (nieuw) BW wordt de opzegging met instemming van de werknemer geïntroduceerd en is geregeld wanneer zonder die instemming toch mag worden opgezegd. In art. 7:671a BW wordt de procedure bij het UWV beschreven en in art. 7:671b BW de procedure bij de kantonrechter. 1 Art. 7:669 (nieuw) BW Opzegging arbeidsovereenkomst door werkgever In lid 1 is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als aan twee voorwaarden is voldaan: i) er moet een redelijke grond voor de opzegging zijn, en ii) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet na scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede. Deze voorwaarden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit dat als zodanig zal komen te vervallen. 2 Er is geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. 3 De acht ontslaggronden worden vervolgens limitatief opgesomd in lid 2 en luiden als volgt: (a) bedrijfsecono- 1 Zie over die laatste procedure de bijdrage van E. Knipschild in dit nummer. Zie voor een bespreking van de bijzondere opzegverboden (art. 7:670 en 670a) de bijdrage van R.s. van Coevorden. 2 De nieuwe wettelijke regeling biedt op verschillende plaatsen, waaronder in art. 7:699 lid 4 BW, wel een grondslag voor nadere ministeriële regelingen. Het lijkt er aldus op dat het ontslagbesluit onder een andere naam goeddeels zal blijven voortbestaan. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43 en 98. mische omstandigheden, (b) langdurige arbeidsongeschiktheid, (c) frequent ziekteverzuim, (d) disfunctioneren, (e) verwijtbaar handelen of nalaten, (f) werkweigering wegens gewetensbezwaren, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en (h) andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Met het opnemen van de concrete gronden in de wet is beoogd de rechtszekerheid te vergroten en het juridiseren van het ontslagrecht tegen te gaan. Art. 7:669 lid 3 BW ziet op de werknemer die de AOW-leeftijd, of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd, heeft bereikt. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. Art. 7:669 lid 4 sub a BW bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels zullen worden gesteld met betrekking tot de redelijke grond, de herplaatsing en de redelijke termijn. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de opsomming van redelijke gronden in de wet limitatief is en dus niet kan worden uitgebreid naar andere gronden. Uit de toelichting blijkt voorts dat de nadere regels zullen zien op payrollmedewerkers, in die zin dat hun bescherming tegen ontslag niet afwijkt van de bescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn. Ook voor arbeidsgehandicapten worden nadere regels gesteld, en wel met betrekking tot de termijn van herplaatsing. 4 Bij ministeriële regeling zullen ook nadere regels worden gesteld met betrekking tot de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:669 lid 4 sub b BW). Het afspiegelingsbeginsel zal behouden blijven, net als de regels uit de huidige bijlage A en B bij het Ontslagbesluit. Ook hier gaat het blijkens 4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p en 46. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 31

2 de toelichting om aparte regels voor arbeidsgehandicapten en payrollmedewerkers. 5 De nadere regels over de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag kunnen ook bij cao worden vastgesteld, als ervoor gekozen is de UWV-rol bij bedrijfseconomische ontslagen onder te brengen bij een cao-commissie (lid 5). 6 Ten slotte is in lid 6 bepaald dat art. 7:669 (nieuw) BW niet geldt bij een opzegging tijdens de proeftijd. Desgevraagd moet wel een reden worden opgegeven, dat staat in art. 676 lid 2 (nieuw) BW, maar er hoeft geen sprake te zijn van een redelijke grond. 7 Art. 7:671 (nieuw) BW Schriftelijke instemming werknemer met opzegging Art. 7:671 (nieuw) BW beschrijft in welke gevallen de werkgever daadwerkelijk mag opzeggen. Dat is in de eerste plaats als de werknemer schriftelijk instemt met die opzegging, zo volgt uit de aanhef van lid 1. De werkgever is niet verplicht die instemming te vragen en kan dus ook direct een eenzijdige beëindigingsroute (via het UWV of de ontbindingsrechter) inzetten. 8 Als de werknemer instemming heeft verleend, kan hij die instemming binnen veertien dagen nadat hij de instemming heeft gegeven schriftelijk herroepen, zonder opgave van reden (lid 2). De opzegging wordt in dat geval geacht niet te hebben plaatsgehad (lid 3). Hetzelfde systeem geldt indien een beeindigingsovereenkomst wordt gesloten: op grond van art. 7:670b (nieuw) BW kan de werknemer die overeenkomst binnen veertien dagen buitengerechtelijk ontbinden, zonder opgave van reden. Afwijking van deze bepalingen is niet mogelijk. Instemming met de opzegging leidt overigens niet tot verwijtbare werkloosheid. Als de werknemer geen instemming heeft verleend of de werkgever heeft geen instemming gevraagd, kan toch worden opgezegd in de volgende gevallen: (a) er is toestemming verleend door het UWV in geval van een a- of b-grond, (b) de opzegging geschiedt tijdens de proeftijd, (c) er is sprake van een dringende reden, (d) de opzegging betreft een werknemer die minder dan vier dagen per week huishoudelijk werk verricht, (e) de opzegging betreft een statutair bestuurder van een BV, NV of daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, of (f) de opzegging geschiedt tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde of de voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd bereikt. Via (a) wordt de splitsing aangebracht tussen de UWV-route en de ontbindingsroute. De gevallen (b) en (c) proeftijd en ontslag op staande voet zijn niet anders dan onder het huidige recht. Datzelfde geldt ook enigszins voor de gevallen (d) en (e): hiermee wordt aangesloten bij de huidige werkingssfeer van het BBA: op bestuurders en huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkt, is het BBA niet van toepassing. 5 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47 en Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift. 7 Zie hierover uitvoerig de bijdrage van P.l.M. schneider in dit tijdschrift. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 26. Toch is de werkingssfeer van het nieuwe, in het BW opgenomen, algemene opzegverbod niet helemaal gelijk aan de werkingssfeer van het BBA. Werknemers die in dienst zijn van een publiekrechtelijk lichaam, personeel in het bijzonder onderwijs en personen die een geestelijk ambt bekleden, ontlenen onder het huidig recht geen bescherming aan het BBA. Voor opzegging is geen toestemming van het UWV nodig. Dat wordt onder het nieuwe recht anders: wil de werkgever opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan is wel toestemming nodig. Is sprake van een andere grond, dan is ontbinding de aangewezen weg. Deze groepen hebben dus geen uitzonderingspositie meer. 9 Andersom wordt een groep werkenden die nu wél onder de werking van het BBA valt, in de nieuwe regeling niet onder de preventieve toets gebracht. Het gaat om de werknemers die nu onder art. 1, sub b onder 1 BBA vallen. 10,11 In onderdeel f wordt geregeld dat voor opzegging in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere pensioenleeftijd geen toestemming nodig is. In het huidige systeem is die toestemming nog wel nodig, maar wordt die eigenlijk altijd door het UWV verleend. Voorwaarde voor de opzegging is wel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voordat de betreffende pensioenleeftijd is bereikt. Beëindiging van arbeidsovereenkomsten die na de pensioengerechtigde leeftijd zijn aangegaan, vallen onder de gewone ontslagregels en moeten dus worden getoetst aan de redelijke gronden van art. 7:669 lid 1 (nieuw) BW. Afhankelijk van de reden zal, net als bij jongere werknemers, moeten worden ontbonden of opgezegd. Onveranderd is dat in geval van faillissement geen toestemming van het UWV nodig is voor opzegging. Art. 7:671a (nieuw) BW Preventieve ontslagtoets UWV Als sprake is van een a- of b-grond (ex art. 7:669 lid 2 BW) en de werknemer stemt niet in met een opzegging, dan zal de werknemer toestemming aan het UWV moeten vragen. Deze verplichting kan niet worden uitgesloten of beperkt (art. 7:671a (nieuw) lid 1 en lid 8 BW). In de leden 2 en 3 is de mogelijkheid opgenomen om bedrijfseconomische gronden te laten toetsen door een daartoe ingestelde cao-commissie in plaats van door het UWV. 12 Art. 7:671a (nieuw) BW bevat een beperkt aantal regels over de UWV-procedure. Bepaald is dat de beslissing van het UWV schriftelijk moet worden uitgebracht aan werkgever en werknemer tegelijk. De beslissing moet de datum vermelden waarop het volledige verzoek om toestemming is ontvangen (lid 4). De verleende toestemming is vier weken geldig (nu is dat maximaal acht weken); deze termijn mag niet contractueel worden verruimd (lid 6 en lid 8). Krachtens lid 7 kunnen bij ministeriële regeling nadere 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie uitvoerig over het personele bereik ook de bijdrage van a.j. swelheim. 12 Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift. 32 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anders regels worden gesteld met betrekking tot de procedure. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat de UWV-procedure binnen vier tot vijf weken wordt afgehandeld, waarbij er in beginsel één schriftelijke ronde is. 13 Art. 7:671a (nieuw) BW bevat ten slotte in lid 5 een codificatie van de huidige UWV-praktijk. Toestemming om op te zeggen wegens een bedrijfseconomische reden zal alleen worden gegeven als kort gezegd flexcontracten (bepaaldetijdcontracten, uitzendkrachten) zijn beëindigd. Voor payrollmedewerkers zal bij ministeriële regeling een uitzondering worden gemaakt. 14 De ontslagbescherming van payrollwerknemers wordt zo veel mogelijk gelijk getrokken met de bescherming van reguliere werknemers De gevolgen van schending In de art. 7:681 (nieuw), 7:682 (nieuw) en 7:682a BW is geregeld wat de sancties zijn als de werkgever handelt in strijd met de hiervoor besproken regels voor opzegging. Art. 7:681 (nieuw) regelt de vernietiging van de opzegging (of een billijke vergoeding), 7:682 (nieuw) BW ziet op het herstel van de arbeidsovereenkomst (of een billijke vergoeding) en 7:682a BW biedt een grondslag om een nadere ministeriële regeling te treffen voor de situatie waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden en bepaald moet worden welke werknemer als eerste in aanmerking moet komen voor de beschikbare arbeidsplaats. Anders dan in het huidige recht worden procedures met als inzet vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst (of een billijke vergoeding) ingeleid met een verzoekschrift, en niet met een dagvaarding. 15 De bevoegdheid om de rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen of de arbeidsovereenkomst te herstellen (of een billijke vergoeding te verzoeken), kan niet contractueel worden uitgesloten. Art. 7:681 (nieuw) BW Verzoek tot vernietiging opzegging of billijke vergoeding Art. 7:681 BW ziet op vernietigbare opzeggingen. Daarvan is op grond van lid 1 sub a en b in de eerste plaats sprake als is opgezegd in strijd met een opzegverbod (zoals neergelegd in art. 7:670 (nieuw) BW of een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod zoals art. 104 lid 5 PW, of zoals neergelegd in de art. 7:646, 7:648 of 7:649 BW). In de tweede plaats is op grond van lid 1 sub a ook sprake van een vernietigbare opzegging als de opzegging in strijd is met art. 7:671 (nieuw) BW. Gedacht kan worden aan een opzegging op een a- of b-grond zonder dat toestemming is verkregen van het UWV of een opzegging op een c- t/m h-grond zonder instemming van de werknemer, bijvoorbeeld omdat de werkgever meende dat een ontslag op staande voet of een proeftijdontslag gerechtvaardigd was. Ten slotte kan op grond van lid 1 sub c en d een opzegging vernietigbaar zijn als de werkgever na een opzegging op bedrijfseco- nomische gronden binnen 26 weken een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden zonder de opgezegde werknemer in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten (gewone werknemer) of om als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen (uitzendwerknemer). Is sprake van vernietigbaarheid, dan staat alleen de gang naar de rechter open. De buitengerechtelijke vernietiging komt in het wetsvoorstel niet meer terug. In alle gevallen geldt dat de werknemer kan kiezen of hij vernietiging verzoekt, of een billijke vergoeding. Voor het toekennen van een billijke vergoeding wordt hier, anders dan in de rest van het wetsvoorstel, niet de eis gesteld dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor het indienen van het verzoek geldt een vervaltermijn van 2 maanden (art. 7:686a BW). Is opgezegd in strijd met de opzegverboden of met art. 7:671 (nieuw) (lid 1 sub a en b) BW, dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de dag waartegen is opgezegd. Is sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (lid 1 sub c en d), dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de dag dat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26 weken-periode. Art. 7:682 (nieuw) BW Verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding Art. 7:682 (nieuw) BW regelt in welke gevallen de werknemer na een opzegging herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding kan verzoeken. Er is dan geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat in de eerste plaats om opzeggingen met toestemming van het UWV of de cao-commissie. Als de werknemer van oordeel is dat de toestemming ten onrechte is verleend, kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen (lid 1 sub a); de werknemer kan dus in feite in beroep tegen de beslissing van het UWV/ de cao-commissie. De rechter toetst aan dezelfde criteria als het UWV/de cao-commissie. 16 In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen. Dat kan in geval van een bedrijfseconomische opzegging als herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (lid 1 sub b). Is sprake van een opzegging na langdurige arbeidsongeschiktheid, dan kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 17 Zie de bijdrage van Schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan. De leden 2 en 3 van art. 7:682 (nieuw) BW geven vervolgens een voorziening voor de twee groepen werknemers voor wie de preventieve toets niet geldt: huishoudelijk 13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie hierover de bijdrage van W.J.J. Wetzels. 16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie de bijdrage van B. schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 33

4 personeel dat minder dan vier dagen per week werkt en statutair bestuurders. Voor de eerste groep geldt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan herstellen als sprake is van een opzegging in strijd met art. 7:669 (nieuw) BW, dus als een redelijke grond ontbreekt. Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de rechter op verzoek van de werknemer in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst besluiten een billijke vergoeding toe te kennen. Voor statutair bestuurders geldt dat, als niet voldaan is aan de vereisten van art. 7:669 (nieuw) of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding kan worden toegekend. In lijn met art. 2:134 en 2:244 BW is herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde. Onveranderd is de sector civiel van de rechtbank bevoegd om kennis te nemen van dit verzoek. De leden 4 en 5 zien ten slotte op schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde indien de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden is geëindigd door een ontbinding en zijn vergelijkbaar met art. 7:681 lid 1 sub c en d (nieuw) BW. Als de rechter besluit over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dan bepaalt hij op grond van lid 6 op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen voor de tussenliggende periode. Net als nu het geval is, herstelt de beschikking zelf niet de arbeidsovereenkomst. Er wordt de werkgever een verplichting opgelegd een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden aan te bieden. 18 De rechter bepaalt ook of een eventuele transitievergoeding moet worden terugbetaald. Anders dan nu is het niet meer mogelijk deze verplichting af te kopen (de afkoopsom van art. 7:682 lid 3 BW huidig recht vervalt immers). Is sprake van herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, dan bepaalt art. 7:682 lid 5 sub a (nieuw) BW dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd en geldt de vrijheid van de rechter om het tijdstip te bepalen dus niet. Ook voor art. 7:682 (nieuw) BW geldt een vervaltermijn van 2 maanden: het verzoek moet worden ingediend binnen 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (art. 7:686a lid 4 sub a onder 2 (nieuw) BW) als sprake is van een situatie als omschreven in de leden 1 t/m 3 van art. 7:682 (nieuw) BW. Is sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, dan vervalt de bevoegdheid om een verzoek in te dienen 2 maanden na de dag dat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26 weken-periode Inwerkingtreding en overgangsrecht De beoogde inwerkingtredingsdatum van het nieuwe ontslagrecht is 1 juli Het overgangsrecht (art. XXII van het wetsvoorstel) bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft op (i) procedures die zijn aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet, (ii) opzeggingen (en procedures daarover) die zijn gedaan voor de inwerkingtreding en (iii) verzoeken tot toestemming voor opzegging (en de daaropvolgende opzegging en eventuele daaropvolgende procedures) ingediend voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Met andere woorden: het oude recht blijft van toepassing op beëindigingen die zijn ingezet vóór de inwerkingtreding van de wet. Hoewel dit niet expliciet uit het overgangsrecht volgt, zou ik menen dat beëindigingsovereenkomsten die zijn gesloten (kort) voor de inwerkingtreding, ook onder het oude recht blijven vallen. Het ligt niet in de rede dat een beëindigingsovereenkomst die enkele dagen voor de inwerkingtreding zou zijn gesloten, zou vallen onder het nieuwe art. 7:670b BW waardoor de werknemer nog zou kunnen ontbinden (zonder gronden), terwijl een ontbindingsverzoek dat kort voor de inwerkingtreding nog wordt ingediend, volgens het oud recht zou worden behandeld. 2. een aantal opvallende punten in de opzeggingsregeling Algemeen Om de doelstelling van de Wet werk en zekerheid (het vergroten van werkzekerheid) te bereiken, moet het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper. De praktijk zal uitwijzen of het voorgestelde ontslagrecht inderdaad in die zin zal wijzigen. Eenvoudiger opgeschreven is het in ieder geval niet. Het opdelen van de ontslagroutes naar reden doet kunstmatig aan. Waarom zou niet alles bij de kantonrechter kunnen worden ondergebracht? De verwijzing naar de expertise van het UWV overtuigt enigszins waar het gaat om langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft ook immers ook een rol gedurende de arbeidsongeschiktheid (vanuit de poortwachtersfunctie) en bij de WIA-toetsing. Voor de bedrijfseconomische reden overtuigt de keuze niet bijzonder. De kantonrechter moet immers alsnog van deze zaken kennisnemen indien het UWV de toestemming weigert en de werkgever alsnog ontbinding verzoekt op grond van art. 7:671b lid 1 sub b BW (nieuw). De verwachting is dat de praktijk met de opsplitsing wel uit de voeten zal kunnen. De vraag is wat er moet gebeuren als er zowel een a- of b-grond is als een grond uit de overige categorieën. Volgens de regering leidt de splitsing tot heldere keuzes en zuivere afwegingen, hoewel het blijkens het Nader Rapport mogelijk is gelijktijdig een verzoekschrift bij de kantonrechter en een verzoek tot toestemming bij het UWV in te dienen. 19 De werkgever kan dus voor meerdere ankers gaan liggen. Of daarmee het ontslagrecht eenvoudiger, sneller en goedkoper wordt, kan men zich afvragen. Eerlijker is het voorgestelde systeem in zoverre dat de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure zo veel mogelijk gelijkgeschakeld zijn. Art. 7:669 (nieuw) 18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anders BW geldt ook in de ontbindingsprocedure, evenals de opzegverboden. Daar waar de opzegtermijn verkort kan worden met de duur van de procedure bij het UWV, 20 wordt de kantonrechter geacht te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn onder aftrek van de duur van de verzoekschriftprocedure. In beide gevallen moet in beginsel minimaal een maand overblijven. 21 Dogmatisch wringt de opzeggingsregeling. De constructie van een opzegging met instemming is vermogensrechtelijk gezien vreemd. De opzegging is immers een eenzijdige rechtshandeling. In het voorgestelde systeem is die vernietigbaar als niet eerst een eenzijdige rechtshandeling door de andere kant is gepleegd: de instemming. 22 Met de schriftelijke instemming moet de berusting worden gelijkgeschakeld, zo blijkt uit het Nader Rapport. 23 Of die berusting dan ook schriftelijk moet en of daarop ook de spijtoptantenregeling van art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW van toepassing is, blijkt niet expliciet uit de toelichting van de regering, maar dat lijkt wel voor de hand te liggen. De opzegging met instemming is iets anders dan de beëindiging met wederzijds goedvinden. Bij een opzegging met instemming geldt art. 7:669 (nieuw) BW en moet er dus een redelijke grond zijn, bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geldt dat vereiste niet. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding verschuldigd, hoewel niet valt in te zien waarom een werknemer akkoord zou gaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden zonder dat een transitievergoeding wordt betaald. Bij een opzegging met instemming is immers wel een transitievergoeding verschuldigd. Over het nut van de figuur opzegging met instemming kan getwist worden. De Raad van State heeft hierover kritische vragen gesteld. In het Nader Rapport heeft de regering toegelicht dat het doel van deze rechtsfiguur tweeërlei is: enerzijds wordt hierdoor geregeld dat zonder instemming de werkgever eerst langs het UWV of de rechter moet en anderzijds wordt voorkomen dat een onnodig beroep op het UWV of de rechter wordt gedaan omdat bij instemming geen toestemming of ontbinding nodig is. 24 Deze toelichting overtuigt niet. Om de preventieve toets mogelijk te maken, is het niet nodig de figuur van de opzegging met instemming te introduceren. Ook zonder deze figuur blijkt duidelijk uit de voorgestelde regeling dat eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereen- 20 Zie art. 7:672 lid 4 (nieuw) en art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw). Hier zit overigens een klein verschil tussen. De duur van de procedure bij het UWV wordt gemeten vanaf het moment dat het volledige verzoek is ontvangen. Het UWV bepaalt in de beschikking wanneer dat het geval is. De duur van de procedure bij de kantonrechter vangt aan bij ontvangst van het verzoekschrift, zonder de toevoeging volledig. Bij lange opzegtermijnen loont het wellicht om een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden in te dienen. 21 Zie in dit verband ook de bijdrage van C.J. loonstra en P.th. sick. 22 In het bestaande recht bestaat de instemming overigens ook al: het huidige art. 7:670b lid 2 regelt dat bepaalde opzegverboden niet van toepassing zijn als de werknemer instemt met de opzegging. De instemming moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn (HR 25 maart 1994, NJ 1994, 92). 23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/ , nr. 4, p. 54. Het opdelen van de ontslagroutes naar reden is kunstmatig. Eén ontslagroute via de kantonrechter had voor de hand gelegen komst alleen mogelijk is door opzegging na toestemming of door ontbinding (de beschreven uitzonderingen daargelaten). Het tweede deel van de toelichting overtuigt evenmin. Onder het huidige recht wordt een groot deel van de beëindigingen in onderling overleg gerealiseerd. Dat wordt niet gemakkelijker of anders door de introductie van de opzegging met instemming. Opzegging met instemming heeft voor de werkgever weinig voordelen. In een beëindigingsovereenkomst kunnen immers ook andere zaken worden afgesproken: waar bestaat de eindafrekening uit, hoe wordt over het ontslag gecommuniceerd en niet onbelangrijk finale kwijting. De opzegging met instemming lijkt weinig toevoeging te bieden. Spijtoptantenregeling De vraag die zich opdringt bij de mogelijkheid om binnen veertien dagen terug te komen op een instemming (of een gesloten beëindigingsregeling) is hoe vaak de werknemer dit kan doen. Het behoeft geen betoog dat de werknemer zo tegen het einde van de veertiendagentermijn een redelijk sterke onderhandelingspositie heeft: de werkgever wil graag zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en de werknemer kan proberen er nog iets uit te slepen. Is de werkgever daartoe bereid, dan ontstaat een nieuwe situatie. Er wordt opnieuw opgezegd onder gunstige(re) voorwaarden of er wordt (opnieuw) een beëindigingsovereenkomst gesloten. Kan de werknemer dan wederom binnen veertien dagen terug? De wettekst lijkt hieraan niet in de weg te staan. Ik zou menen dat na één keer sprake is van misbruik van recht, gelet op het doel van de regeling: overhaaste en ondoordachte instemmingen voorkomen. Opvallend is dat het zowel voor het intrekken van de instemming als voor het ontbinden van de beëindigingsovereenkomst niet relevant wordt geacht of de werknemer al dan niet juridische bijstand heeft gehad. Ook als na maanden van onderhandelingen waarin de werknemer juridisch wordt bijgestaan, instemming wordt gegeven of een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten, geldt de spijtoptantenregeling. Dit is te meer opmerkelijk omdat in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de veertiendagentermijn door de werknemer gebruikt kan worden om juridische bijstand in te roepen. 25 Als die er al geweest is, zou de bedenktijd mijns inziens niet nodig hoeven zijn. Al in december 2013 is (tevergeefs) het eerste beroep op de anticiperende werking van wetsvoorstel gedaan. 26 Het is de vraag of de veertiendagentermijn zijn schaduw vooruit werpt. Zou bij de beoordeling of een werknemer 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Zie Hof arnhem-leeuwarden 10 december 2013, EClI:nl:gHaRl:2013:9450; het betrof een geschil over het concurrentiebeding. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 35

6 duidelijk en welbewust heeft ingestemd met de opzegging 27 of ondubbelzinnig akkoord is gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden 28 de veertiendagentermijn in de komende tijd een doorslaggevende rol gaan spelen? Ik verwacht dat niet. De vraag of de werknemer daadwerkelijk akkoord is gegaan met een beëindiging zal moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een periode van enkele dagen om te reageren op een voorstel kan voor de ene werknemer te kort zijn, en voor de andere werknemer ruim voldoende. In situaties waarin de werknemer voor het blok wordt gezet (tekenen en anders ontslag op staande voet) is het niet zozeer de termijn opzegging met instemming is vanuit vermogensrechtelijk oogpunt een vreemde constructie en voegt weinig toe aan het systeem waardoor aan de handtekening weinig waarde wordt gehecht, maar eerder de combinatie met het pressiemiddel van ontslag op staande voet, met alle gevolgen van dien. Deze praktijk zal niet ineens goedgekeurd worden als een werknemer er veertien dagen over heeft mogen nadenken. Evenmin zal een binnen veertien dagen bereikte beëindigingsregeling per definitie duiden op te weinig tijd voor de werknemer om zich te beraden. Opzegging bij pensioenleeftijd De opzegging bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan zonder toestemming van het UWV. Opvallend is dat niet alleen naar de AOW-leeftijd wordt verwezen, maar ook naar de voor hem geldende pensioenleeftijd. Dat is een vaag begrip dat ook nu al regelmatig tot verwarring leidt, bijvoorbeeld in het kader van pensioenontslagbedingen, of in het kader van de aftoppingsregeling in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters. Het verdient aanbeveling nader toe te lichten wat hiermee wordt bedoeld. Betreft dat de pensioenrichtleeftijd uit het toepasselijk pensioenreglement of de eerst mogelijke datum waarop een werknemer zijn pensioen kan laten ingaan? De tekst van art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW lijkt van dat laatste uit te gaan. 29 Het is bij deze ontslaggrond van belang dat de gelijke behandelingswetgeving van toepassing blijft: als de pensioenleeftijd gelijk is aan of hoger is dan de AOW-leeftijd, dan is de objectieve rechtvaardiging voor de opzegging gegeven. Is de pensioenleeftijd lager, dan moet 27 HR 25 maart 1994, NJ 1994, onder meer HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457, HR 28 september 1984, NJ 1985, 246 en HR 15 april 1983, NJ 1983, Enigszins verwarrend is het dat de memorie van toelichting verwijst naar de leeftijd waarop de werknemer op grond van een andere regeling bijvoorbeeld een cao-regeling recht krijgt op pensioen. Het recht op pensioen ontstaat doorgaans niet op grond van een cao, maar op grond van een pensioenovereenkomst of pensioenreglement. Is in een cao een pensioenleeftijd opgenomen, dan zal dat doorgaans zijn in een pensioenontslagbeding en zal de arbeidsovereenkomst dus van rechtswegen eindigen en is opzegging niet meer nodig. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p een objectieve rechtvaardiging worden aangevoerd. Omdat hier geen preventieve toets geldt, ligt het initiatief bij de werknemer om te gaan procederen als de werkgever heeft opgezegd zodra de werknemer de eerst mogelijke pensioeningangsdatum heeft bereikt. Dat procederen zou dan moeten op grond van art. 7:681 lid 1 sub a (nieuw) BW: de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 (nieuw) BW. In een tijd waarin langer doorwerken de norm wordt, lijkt dit een minder passend effect van het wetsvoorstel. Naast de opzegging op grond van art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW kan ook nog steeds een pensioenontslagbeding (in arbeidsovereenkomst of cao) worden overeengekomen, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de AOW-leeftijd of op de vaste pensioenleeftijd. 30 Ook de zinsnede opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de pensioenleeftijd bereikt, leidt tot enige bespiegelingen. Dit betekent dat voor werknemers die de pensioenleeftijd (AOW-leeftijd of andere leeftijd) zijn gepasseerd, geen preventieve toets meer geldt. 31 Dat is niet in lijn met de huidige UWV-praktijk. In de beleidsregels is immers opgenomen dat een werkgever die de ontslagaanvraag pas indient nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, wordt geacht zijn recht te hebben verwerkt. Het UWV verleent in die gevallen géén vergunning. 32 In het nieuwe systeem kan een werknemer die in dienst was vóór de AOW-leeftijd en niet ontslagen wordt bij het bereiken van die leeftijd, daarna in verband met die leeftijd alsnog zonder preventieve toets worden ontslagen. Een werknemer die na zijn AOW-leeftijd in dienst treedt, kan wél aanspraak maken op de volle ontslagbescherming. Voor dit onderscheid lijkt geen goede grond. Bestuurder Voor de bestuurder en het huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkt, verandert er in de praktijk niet zoveel. Opzegging mag zonder preventieve toets op de gronden a t/m h. Ook ontbinding is mogelijk, hoewel dat waarschijnlijk alleen in de rede ligt als sprake is van een opzegverbod. Kan de werknemer zich niet vinden in de opzegging, dan kan verzocht worden om een billijke vergoeding of, in geval van het huishoudelijk personeel, herstel van de dienstbetrekking. Het vereiste dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder sprake moet zijn van een redelijke grond, lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het recht van de algemene vergadering van aandeelhouders (of raad van commissaris) om te allen tijde te kunnen ontslaan (art. 2:134 en 2:144 BW). Onder het huidige recht geldt echter ook al dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst 30 HR 13 juli 2012, «JaR» 212/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55: ten slotte merkt het kabinet op dat daar waar voor een werkgever de garantie bestaat dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer ook na het bereiken van de pensioengerechtigde relatief eenvoudig in verband daarmee kan worden beëindigd, het aantrekkelijk wordt het dienstverband met de desbetreffende werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd voort te zetten op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst. 32 Beleidsregels ontslagtaak UWV, p SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

7 De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anders met een statutair bestuurder kennelijk onredelijk kan zijn, daarbij wordt ook de reden voor de opzegging getoetst. De toepasselijkheid van art. 7:669 (nieuw) BW op de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder brengt ook met zich dat op grond van lid 1 moet zijn onderzocht of herplaatsing mogelijk is. Voor een groot aantal bestuurders zal snel de conclusie kunnen worden getrokken dat herplaatsing niet in de rede ligt. Voor bestuurders in concernverband of bestuurders die in feite een gewone werknemer zijn en het bestuurderschap er slechts (al dan niet uitsluitend op papier) bij doen, kan dit wel een reële mogelijkheid zijn. Een bestuurder wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens disfunctioneren (grond d), kan zich erop beroepen dat hij van de klachten over zijn functioneren niet tijdig in kennis is gesteld en onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verbeteren. Dit vereiste is immers letterlijk opgenomen in art. 7:669 lid 2 sub d (nieuw) BW, dat ook voor de bestuurder geldt. Op grond van art. 7:682 lid 3 sub a (nieuw) BW kan de bestuurder in dat geval de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen; art. 7:669 BW is dan immers geschonden. Er hoeft niet eens sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, ongeacht de grond waarop is opgezegd, kan leiden tot de verplichting een billijke vergoeding te betalen op grond van art. 7:682 lid 3 sub b (nieuw ) BW. De rechtspraak zal moeten uitmaken in hoeverre de ontslagbescherming van de bestuurder daadwerkelijk is vergroot doordat deze eisen nu in de wet staan. Het is natuurlijk niet uitgesloten dat in de rechtspraak wordt geoordeeld dat deze verplichting van de werkgever zeer licht wordt ingevuld als sprake is van een statutair bestuurder. Opzegtermijnen De opzegtermijnen veranderen niet. Wel is de sanctie op het niet in acht nemen veranderd. Schadeplichtigheid bestaat niet meer. Art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW komt in de plaats van de huidige art. 7:677 lid 2 en lid 4 jo. 680 BW. Een partij die eerder opzegt dan tegen de dag die tussen partijen geldt, is een vergoeding verschuldigd gelijk het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de opzegtermijn had behoren voort te duren. Alleen de gefixeerde schadevergoeding bestaat nog. De reële schadevergoeding wordt onder het huidig recht niet vaak gebruikt en is met name van belang voor werknemers die op provisiebasis werken of in geval een te vroeg einde van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld meebrengt dat optieschade wordt geleden. Voor vergoeding van die schade lijkt in het voorgestelde systeem geen plaats. Wel moet worden opgemerkt dat het nieuwe art. 7:685 BW bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot het in geld vastgestelde loon. Blijkens de memorie van toelichting is deze mogelijkheid bedoeld om nadere regels te stellen voor het nieuwe in art. 7:673 BW (transitievergoeding) geïntroduceerde begrip in geld vastgestelde loon. Hierbij zal aansluiting worden gezocht bij de B-factor uit de kantonrechtersformule. Dit verbaast enigszins. In de huidige wet (art. 680 lid 1 BW) wordt ook al verwezen naar het in geld vastgestelde loon, dus het begrip is in die zin niet nieuw. Het lijkt op grond van de toelichting niet de bedoeling te zijn dat art. 7:685 (nieuw) BW ook geldt voor art. 7:672 lid 9 BW, maar wellicht kan bij gelegenheid van de nadere regels die worden gesteld over in geld vastgesteld loon ook worden ingegaan op gemiste provisie of optieschade bij onregelmatige opzegging. Ten slotte nog een opmerking over het opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kent de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding, dan gelden de gewone opzeggingsregels. Is de arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzegbaar, dan kan ontbinding worden verzocht, ook op de gronden a en b. 3. slot De nieuwe regeling is even wennen. Het systeem van de art. 7:669, 671, 671a, 681 en 682 BW is op het eerste gezicht weinig toegankelijk. Het oogt kunstmatig en omslachtig om de opzegging zo uitgebreid te regelen, terwijl opzegging maar in een beperkt aantal gevallen aan de orde is, en vervolgens zo veel mogelijk van toepassing te verklaren op de ontbindingsprocedure. Er is weinig op tegen de preventieve toetsing via één systeem te laten verlopen: de ontbindingsroute. Dat zou eenduidiger en eenvoudiger zijn. Met het voorgestelde systeem kan de praktijk waarschijnlijk wel uit de voeten. Zeker als de rechtspraak over wat nu de billijke vergoeding is, is uitgekristalliseerd, weten partijen beter waar ze aan toe zijn. De herroepings- en ontbindingsmogelijkheid bij opzegging met instemming of een beëindiging met wederzijds goedvinden is problematischer. Een beëindiging in onderling overleg wordt voor de werkgever riskant, zelfs als de werknemer gedurende het hele traject juridische bijstand heeft gehad. Niet valt in te zien hoe dit een versoepeling van het ontslagrecht vormt. over de auteur Mr. J.H. Bennaars is advocaat bij stibbe. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS 37