Kluwer Online Research

Transcriptie

1 Vermogende Particulieren Bulletin Eén bv, ja of nee! Kluwer Online Research Auteur: Drs. N.M. Ligthart[1] Een onderneming kan zich in vele gedaanten voordoen, waar de besloten vennootschap (bv) er één van is. Daarbij bestaat de keuze om het bij één bv te houden, dan wel via een holdingstructuur of een structuur met nog meer bv's de onderneming uit te oefenen. In deze bijdrage wordt in hoofdlijnen ingegaan op de mogelijkheden om vanuit één bv tot een structuur met meer bv's te komen. Tevens wordt ingegaan op een aantal specifieke aandachtspunten, dat van invloed kan zijn op de beantwoording van de vraag of het raadzaam is om met één of meer bv's te werken en ook of dit bepalend kan zijn voor de allocatie van bepaalde vermogensbestanddelen. 1.Inleiding De rechtsvorm van de onderneming (eenmanszaak, vof, maatschap, bv, enz.) kan door verscheidene factoren worden bepaald of beïnvloed; dit kunnen zowel fiscale als juridische factoren zijn. Deze factoren kunnen er ook toe leiden dat gedurende het bestaan van de onderneming wordt gekozen voor een wijziging van de rechtsvorm, bijvoorbeeld door omzetting van een persoonlijke onderneming in een besloten vennootschap (zie voor dit aspect ook de bijdrage van E. Alink in dit nummer). Dit geldt onder andere ook voor het per 1 oktober aanstaande ingaande flexibele bv-recht.[2] Als gevolg van de vereenvoudiging die deze wetgeving met zich brengt, zou de keuze voor een bv sneller in het voordeel van deze rechtsvorm kunnen uitvallen. Maar met het besluit om de onderneming in bv-vorm (verder) uit te oefenen, zijn we er nog niet. Blijft het vervolgens bij één bv? Of is het wellicht raadzaam om te kiezen voor een zogenoemde holdingstructuur? Hierbij wordt de onderneming uitgeoefend in een werk-bv, waarvan de aandelen worden gehouden door een holding-bv. Of is het beter om meer bv's op te richten, zoals een tussenholding-bv en/of meer werk-bv's? In deze bijdrage wordt ingegaan op een aantal specifieke (fiscale) aandachtspunten, dat een rol kan spelen bij de keuze voor één bv of meer bv's (afgezien van kostenaspecten uit hoofde van op te stellen administraties, jaarrekeningen en aangiften). Denk hierbij aan de omvang van het salaris uit hoofde van de gebruikelijkloonregeling in de loonbelastingsfeer, de wens om pensioen in eigen beheer op te bouwen en/of het personeel in een aparte bv onder te brengen. Maar ook wat meer in de toekomst gelegen situaties als een mogelijke toetreding van een derde, c.q. opvolger, de overdracht van de onderneming en de daarbij toepasbare faciliteiten. Allereerst wordt in hoofdlijnen ingegaan op een aantal mogelijkheden, c.q. faciliteiten, om vanuit de structuur met één bv een structuur met meer bv's tot stand te brengen. Hierbij wordt met name ingegaan op een aantal belangrijke voorwaarden en sanctietermijnen. 2.Wijze van creëren structuur met meer bv s Hierna wordt ingegaan op een viertal mogelijkheden om vanuit een structuur met één bv te komen tot een (tussen)holdingstructuur (of structuur met meer bv's), te weten: - 1 -

2 a. de aandelenfusie; b. de bedrijfsfusie; c. de afsplitsing; d. de uitzak binnen een fiscale eenheid. Kluwer Online Research Gezien de vele voorwaarden en vereisten doet men er goed aan om bij gebruikmaking van deze mogelijkheden zich te laten bijstaan door een deskundig adviseur. 2.1Aandelenfusie Bij een aandelenfusie (of aandelenruil) worden de aandelen in de bestaande bv (A) ingebracht in, c.q. overgedragen aan, een nieuw opgerichte bv (B) tegen uitreiking van aandelen in deze bv (B). Uiteraard kan bv (B) op haar beurt de aandelen in bv (A) inbrengen in een nieuwe bv, waardoor een tussenholdingstructuur ontstaat. De aandelenfusie kan meermalen worden herhaald tot een structuur met diverse bv's is ontstaan. Een aandelenruil vanuit de situatie met één bv vormt voor de inkomstenbelasting een vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling. Met toepassing van de aandelenfusiefaciliteit kan op verzoek het vervreemdingsvoordeel echter worden doorgeschoven.[3] Hierdoor is ter zake van de aandelenfusie géén inkomstenbelasting verschuldigd. De fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen in bv (A) wordt doorgeschoven naar de aandelen in bv (B). Voor toepassing van deze doorschuiffaciliteit is wel vereist dat sprake is van zakelijke overwegingen; de aandelenfusie mag niet in overwegende mate gericht zijn op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Hiervan lijkt al snel sprake, wanneer ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die ten grondslag ligt aan de aandelenfusie, reeds het voornemen bestaat om de aandelen in bv (A) te verkopen. Er geldt echter géén expliciet vervreemdingsverbod binnen een bepaalde termijn na de inbreng. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de aanmerkelijkbelanghouder na de aandelenfusie (indirect) meer dan 50% van de stemrechten in bv (A) kan blijven uitoefenen. De bv (A) kan ook onroerende zaken exploiteren. Indien de bv hierdoor kwalificeert als zogenoemd onroerendezaaklichaam in de zin van de overdrachtsbelasting, dan is bv (B) ter zake van de verkrijging van de aandelen in bv (A) overdrachtsbelasting verschuldigd

3 Opmerkelijk genoeg bestaat er anders dan voor de hierna nog te bespreken varianten geen specifieke vrijstelling in de overdrachtsbelastingsfeer voor een aandelenfusie. Slechts wanneer de aandelenfusie onder de (hierna besproken) vrijstelling voor fusie, splitsing en reorganisatie valt te scharen, kan heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijven.[4] Bijvoorbeeld doordat de ingebrachte aandelen in bv (A) kwalificeren als (zelfstandig onderdeel van) een onderneming. Of omdat de aandelen in het onroerendezaaklichaam binnen concernverband worden overgedragen. Van een concern is sprake wanneer (kort gezegd) de ene bv tenminste 90% van het belang in een andere bv heeft. In dat geval kan de interne reorganisatievrijstelling worden toegepast. 2.2Bedrijfsfusie Bij een bedrijfsfusie draagt de bestaande bv (A) haar onderneming (of een zelfstandig onderdeel daarvan) over aan een nieuw opgerichte bv (B) tegen uitreiking van aandelen in deze bv (B). Niet de aandelen in de bv (A) gaan over, maar alle bezittingen en schulden van deze bv. De overdracht van de onderneming door bv (A) aan bv (B) leidt tot heffing van vennootschapsbelasting bij de overdragende bv (A) over eventueel aanwezige stille reserves en goodwill. Met toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit kan vennootschapsbelastingheffing echter achterwege blijven.[5] Hierdoor is ter zake van de bedrijfsfusie géén vennootschapsbelasting verschuldigd (NB: in bepaalde situaties is een verzoek om toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit noodzakelijk). De fiscale boekwaarden van de overgedragen bezittingen en schulden worden doorgeschoven naar bv (B). Voor toepassing van deze doorschuiffaciliteit is vereist dat de overgedragen bezittingen en schulden een onderneming vormen of een zelfstandig onderdeel daarvan. Ook hier geldt dat sprake moet zijn van zakelijke overwegingen. Hiervan wordt geacht géén sprake te zijn, indien binnen drie jaar na de bedrijfsfusie aandelen in de overdragende of overnemende bv worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat wel sprake is van zakelijke overwegingen.[6] Er geldt voor de bedrijfsfusie dus wel een vervreemdingsverbod, c.q. (niet-fatale) sanctietermijn. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de aanmerkelijkbelanghouder na de aandelenfusie (indirect) meer dan 50% van de stemrechten in de bv (A) kan uitoefenen. Ook hier geldt dat bv (B) op haar beurt de verkregen bezittingen en schulden weer kan inbrengen in een nieuwe bv, waardoor een tussenholdingstructuur of structuur met meer - 3 -

4 bv's ontstaat. Belangrijk aandachtspunt bij een dergelijke doorinbreng vormt het voortzettingsvereiste ; de overnemende bv dient de verkregen onderneming voort te zetten. Bij een opvolgende bedrijfsfusie wordt hier in feite niet aan voldaan. Daarom is goedgekeurd dat bepaalde vormen van een doorinbreng mogelijk zijn. Een in de praktijk veel voorkomende doorinbreng waarbij een vermogensbestanddeel met een stille reserve (zoals een pand) achterblijft in de overdragende bv, valt hier volgens de staatssecretaris echter niet onder. Op dit moment loopt hierover een procedure voor de Hoge Raad.[7] Indien tot de overgedragen bezittingen onroerende zaken behoren, kan heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijven met toepassing van de eerder genoemde vrijstelling voor fusie, splitsing en interne reorganisatie. Dit kan in voorkomende gevallen zowel de fusievrijstelling als de interne reorganisatievrijstelling zijn.[8] De voorwaarden voor beide vrijstellingen zijn niet gelijkluidend. De belangrijkste voorwaarden zien op de vervreemding van de verkregen aandelen, de voortzetting van de onderneming en de verbreking van het concern. Voor deze voorwaarden geldt een sanctietermijn van drie jaar. 2.3Juridische splitsing (afsplitsing) Door gebruik te maken van een juridische afsplitsing[9] kan eveneens een structuur worden gecreëerd met meer bv's. Hierbij gaat het vermogen (of een deel ervan) van de bestaande bv (A) onder algemene titel over naar een in het kader van de afsplitsing opgerichte bv (B), in welk kader bv (A) aandelen ontvangt in de verkrijgende bv (B). De overdracht van de onderneming door de bv (A) aan bv (B) leidt evenals bij een bedrijfsfusie in beginsel tot heffing van vennootschapsbelasting bij de overdragende bv (A) over eventueel aanwezige meerwaarde. Met toepassing van de splitsingsfaciliteit kan vennootschapsbelastingheffing echter achterwege blijven.[10] Hierdoor is ter zake van de afsplitsing géén vennootschapsbelasting verschuldigd. De fiscale boekwaarden van de overgedragen bezittingen en schulden worden doorgeschoven naar bv (B). De voorwaarden, c.q. vereisten, voor toepassing van deze doorschuiffaciliteit zijn in belangrijke mate gelijk aan die voor de bedrijfsfusiefaciliteit. Bij toepassing van de splitsingsfaciliteit is echter niet vereist dat sprake is van de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Het is dus ook mogelijk om afzonderlijke vermogensbestanddelen over te dragen. Indien tot de overgedragen bezittingen onroerende zaken behoren, kan heffing van - 4 -

5 overdrachtsbelasting achterwege blijven met toepassing van de eerder genoemde vrijstelling voor fusie, splitsing en interne reorganisatie, meer in het bijzonder de splitsingvrijstelling.[11] De belangrijkste voorwaarden zien op de aanwezigheid van zakelijke overwegingen en op het vervreemdingsverbod van de aandelen in de overdragende, dan wel verkrijgende bv, aan een niet-verbonden rechtspersoon. Hierbij geldt eveneens een sanctietermijn van drie jaar. Deze sanctietermijn is echter niet fataal; bij een vervreemding binnen de sanctietermijn worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 2.4Fiscale eenheid Een holdingstructuur (of structuur met meer bv's) kan tenslotte ook worden gecreëerd door gebruik te maken van de faciliteit van de fiscale eenheid.[12] Hierbij draagt de bestaande bv (A) haar onderneming (of een zelfstandig onderdeel daarvan) over aan een nieuw opgerichte bv (B), die deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Wanneer een bv (A) tenminste 95% van de (juridische en economische) eigendom van de aandelen in een andere bv (B) heeft, kunnen beide bv's een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen. Hierdoor wordt van beide bv's de belasting geheven alsof er één belastingplichtige is. De overdracht van vermogensbestanddelen tussen bv's die behoren tot dezelfde fiscale eenheid zijn hierdoor fiscaal niet-zichtbaar. Door de bestaande bv (A) een nieuwe bv (B) op te laten richten en te verzoeken om een fiscale eenheid met ingang van de oprichtingsdatum, kan na oprichting direct de onderneming zonder heffing van vennootschapsbelasting worden overgedragen aan, c.q. ingebracht, in de nieuwe bv (B). De fiscale boekwaarden van de overgedragen bezittingen en schulden worden doorgeschoven naar bv (B). Hier geldt evenals bij een juridische afsplitsing dat de overdracht ook één of enkele vermogensbestanddelen mag betreffen. Daarnaast hoeft de overdracht anders dan bij de hiervoor genoemde mogelijkheden niet tegen uitreiking van aandelen plaats te vinden. Dit mag ook tegen (gedeeltelijke) schuldigerkenning ( creditering ). Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat wanneer de overgedragen vermogensbestanddelen stille reserves en/of goodwill bevatten, bij verbreking van de fiscale eenheid een sanctiebepaling in werking treedt.[13] Hierdoor is onder voorwaarden alsnog vennootschapsbelasting verschuldigd over de betreffende stille reserves en/of goodwill wanneer de fiscale eenheid binnen een bepaalde termijn eindigt. Deze sanctietermijn bedraagt in principe zes jaar. Indien echter sprake is geweest van de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, dan bedraagt deze sanctietermijn slechts drie jaar. De overdracht moet dan wel tegen uitreiking van aandelen hebben plaatsgevonden. Wel is een (zeer) beperkte bijbetaling in contanten mogelijk bij de bedrijfsfusie- en splitsingsfaciliteit. Bij een overdracht tegen creditering bedraagt de termijn dus zes jaar. Er geldt verder géén voortzettingsvereiste

6 Ook hier geldt dat bv (B) op haar beurt de verkregen bezittingen en schulden binnen de fiscale eenheid weer kan inbrengen in een nieuwe bv, waardoor een tussenholdingstructuur of structuur met meer (werk-)bv's ontstaat. Dit kan binnen fiscale eenheid ook via één van de drie andere genoemde faciliteiten. In dat geval gelden de bepalingen van het fiscale eenheidsregime en niet de voorwaarden en vereisten van de desbetreffende faciliteit. Voor wat betreft overgedragen onroerende zaken, kan heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijven met toepassing van de hiervoor genoemde vrijstelling voor interne reorganisatie. 2.5Overige aandachtspunten Zonder hierin volledigheid na te streven, kan nog op een aantal andere aspecten worden gewezen in het kader van de creatie van een structuur via één van de hiervoor genoemde faciliteiten. Indien een structuur met meer bv's wordt gecreëerd, waarbij door creditering schuldposities ontstaan tussen de diverse bv's, dient rekening te worden gehouden met de renteaftrekbeperking uit hoofde van de onderkapitalisatieregel.[14] Deze bepaling treedt in werking zodra (buiten fiscale eenheid) sprake is van een teveel aan (fiscaal) vreemd vermogen in relatie tot het aanwezige (fiscaal) eigen vermogen. Bij het creëren van een holdingstructuur wordt veelal gekozen voor het achterlaten van een stamrechtverplichting (deze kan zijn gevormd ter zake van een hiervoor aangewende oudedagsreserve of stakingswinst) in de holding. Alleen in reële gevallen is doorinbreng van de onderneming mogelijk zonder dat de aftrek, die met de vorming van de stamrechtverplichting gepaard is gegaan, wordt teruggenomen. Er is in elk geval géén sprake van een reëel geval wanneer de doorinbreng is gericht op overdracht van de onderneming aan een derde (zie het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 28 december 2004, nr. CPP2004/633M, BNB 2005/100). Naast de uitreiking van aandelen is het in voorkomende gevallen ook mogelijk om de waarde van de overgedragen onderneming deels als agiostorting aan te merken. In de regel komt het erop neer dat wel de verkregen aandelen tezamen met het agio als een reële tegenprestatie moeten gelden. Tot slot dient te worden bedacht dat de ene faciliteit met veel meer formaliteiten gepaard gaat dan de ander. Met name de splitsingsfaciliteit vereist de nodige (juridische) formaliteiten. Daar staat tegenover dat sprake is van een overgang onder algemene titel, hetgeen inhoudt dat de overgedragen vermogensbestanddelen niet afzonderlijk hoeven te worden geleverd (zoals bij een bedrijfsfusie). 3.Aandachtspunten bij keuze voor meer bv s Hierna wordt ingegaan op een aantal specifieke aandachtspunten bij de keuze voor één of meer bv's en, ingeval van meer bv's, de vormgeving van deze structuur. Het gaat hierbij om de toepassing van de zogenoemde gebruikelijkloonregeling (3.1), de gevolgen van een pensioen in eigen beheer (3.2), het centraliseren van personeel (3.3.), de toetreding van anderen tot de onderneming of verkoop van de onderneming (3.4) en tot slot (en in het verlengde hiervan) de toepassing van de zogenoemde bedrijfsopvolgingsregeling

7 3.1Gebruikelijk loon Voor de loonbelastingheffing is een bepaling opgenomen, die erin voorziet dat een aanmerkelijkbelanghouder in beginsel een salaris van (op fulltimebasis) in aanmerking dient te nemen; dit is de gebruikelijkloonregeling.[15] Dit salaris mag echter weer niet lager zijn dan het loon van de meestverdienende werknemer van de desbetreffende bv of een daarmee verbonden bv. Deze bepaling geldt voor elke bv, waarin men direct of indirect een aanmerkelijk belang bezit, ongeacht of sprake is van een echte dienstbetrekking. De arbeidsverhouding van een bv, waarin men direct of indirect een aanmerkelijk belang bezit, wordt als fictieve dienstbetrekking aangemerkt.[16] Dit betekent dat een aanmerkelijkbelanghouder van elke bv, waarvoor hij werkzaamheden verricht, een gebruikelijk loon dient te ontvangen (met even zoveel salarisadministraties). Op basis van de zogenoemde doorbetaaldloonregeling is het echter onder voorwaarden mogelijk om het salaris vanuit één bv te laten uitbetalen.[17] Dit kan bijvoorbeeld de holding-bv of management-bv zijn. Voor de bepaling van de hoogte van het gebruikelijk loon wordt dan gekeken naar de werkzaamheden die voor de diverse bv's worden verricht. Via een holdingstructuur (of structuur met meer (werk-)bv's), waarbij de directeurgrootaandeelhouder in een aparte holding- of management-bv werkzaam is, kan niet worden voorkomen dat het salaris van de meestverdienende werknemer als maatstaf, c.q. onderste salarisgrens gaat dienen. Dit kan evenmin door de werkzaamheden te verrichten vanuit een management-bv die naast de holding-bv is geplaatst en waarvan de aandelen in privé worden gehouden. Ook een dergelijke aparte management-bv vormt mijns inziens via de directeur-grootaandeelhouder een verbonden lichaam met de andere bv's, waardoor het salaris van de meestverdienende werknemer in één van de andere bv's in aanmerking wordt genomen.[18] Een structuur met meer bv's levert in het kader van de gebruikelijkloonregeling dan ook niet direct een voordeel op ten opzichte van één bv. Ingeval wordt gekozen voor een structuur met een management-bv, moet worden bedacht dat over de managementvergoeding in beginsel btw is verschuldigd. Voor ondernemingen met (deels) vrijgestelde prestaties leidt dit tot een kostenverhogend effect.[19] 3.2Pensioen Een directeur-grootaandeelhouder die (kort gezegd) tenminste 10% van het geplaatst aandelenkapitaal bezit, mag de door de bv aan hem toegekende pensioenaanspraken in eigen beheer verzekeren via de vorming van een pensioenvoorziening, c.q. pensioenverplichting. Er is sprake van een oudedagsvoorziening in eigen beheer. Wanneer de pensioenvoorziening in dezelfde bv wordt gevormd als waar de ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht, wordt in feite met de oudedagsvoorziening (ondernemings)risico gelopen. Door de pensioenverplichting onder te brengen in een aparte bv kan dit worden voorkomen (hetgeen met name voor de hand ligt, indien de directeurgrootaandeelhouder via een managementstructuur werkzaam is). Dit kan de holding-bv zijn, maar ook een aparte pensioen-bv. Aandachtspunt bij een pensioen in eigen beheer, waarbij de pensioenverplichting is ondergebracht bij een ander bv (pensioen-bv) dan de bv die het pensioen heeft toegekend (werkgever-bv), vormt de premiebetaling. De werkgever-bv is jaarlijks een premie verschuldigd aan de pensioen-bv. Wanneer deze wordt schuldig gebleven - 7 -

8 in rekening-courant of weer wordt teruggeleend aan de werkgever-bv, blijft het pensioen in de risicosfeer. Daarnaast geldt dat de premie op basis van commerciële waarderingsgrondslagen moet worden vastgesteld. De fiscale wetgeving bevat echter een aantal bepalingen, dat tot een lagere (fiscale) waardering van de pensioenverplichting leidt. Bijkomend gevolg is dat in voorkomende gevallen de door de werkgever-bv verschuldigde pensioenpremie niet volledig ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht (NB: dit geldt alleen bij een eindloon- of middelloonregeling en niet bij een beschikbare premieregeling). Bij de pensioen-bv leidt de ontvangen premie echter wel tot fiscale winst. Deze ongelijke fiscale behandeling van de premie bij betaler en ontvanger wordt voorkomen wanneer de werkgever-bv en de pensioenbv in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zijn opgenomen. De premiebetaling is dan fiscaal niet zichtbaar. In de praktijk wordt in dat geval ook veelal volstaan met doorbelasting van de fiscale premie. In de jaarrekening wordt namelijk in de meeste gevallen ook de fiscale waardering gehanteerd. Probleem daarvan is dat zeker bij de huidige lage marktrente hierdoor op pensioeningangsdatum te kort vermogen aanwezig is om de volledige pensioenverplichting te dekken. Onderbrenging van het pensioen in een aparte bv heeft wel als voordeel dat bij een toetreding of bedrijfsopvolging het pensioen op eenvoudige wijze kan worden uitgezonderd van de toetreding, c.q. overdracht. Daarnaast biedt een pensioen-bv de mogelijkheid om 25% aanmerkelijkbelangheffing bij overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder te voorkomen. Dit kan door tijdig de aandelen in de pensioen-bv aan de kinderen over te dragen.[20] In het algemeen is de waarde van deze aandelen (zeer) beperkt. Bij de huidige marktrente ligt de commerciële waarde van de pensioenverplichting vaak aanzienlijk hoger dan de fiscale waarde, waardoor feitelijk sprake is van een negatief eigen vermogen (NB: dit geldt niet voor een beschikbare premieregeling). In dat geval is door voorafgaand aan de aandelenoverdracht een aanvullende kapitaalstorting vanuit de bovenliggende bv uit overtollige middelen een extra besparing van 25% aanmerkelijkbelangheffing mogelijk. 3.3Personeel Bij een structuur met meer werk-bv's wordt er wel eens voor gekozen om het personeel in één bv onder te brengen (personeels-bv). Deze personeels-bv stelt personeel ter beschikking aan één of meer van de werk-bv's. Wanneer dit personeel echter onder leiding en toezicht van de inlenende bv staat, is feitelijk sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Volgens de Hoge Raad[21] kan de personeels-bv in dat geval onder voorwaarden worden ingedeeld in de sector (52) Uitzendbedrijven met als bijkomend gevolg een mogelijk hogere sectorpremie voor de werknemersverzekeringen. Meer in het algemeen is het raadzaam om wanneer sprake is van meer werk-bv's met diverse activiteiten bij de allocatie van het personeel bedacht te zijn op de gevolgen voor de sectorindeling. Deze is namelijk ook van belang voor de toepasselijke cao, hetgeen ertoe kan leiden dat de desbetreffende bv onder de werkingssfeer van een pensioenfonds komt te vallen. Indien dit achteraf blijkt, kunnen ook over de reeds verstreken jaren pensioenpremies worden gevorderd van de werkgever. 3.4Toetreding/bedrijfsoverdracht Wanneer op enig moment een andere partij toetreedt tot de onderneming, kan dit eenvoudiger - 8 -

9 en praktischer in een holdingstructuur of structuur met meer bv's. Bij één bv leidt toetreding niet alleen eerder tot aanmerkelijkbelangheffing, tevens krijgt een toetreder via een aandelenparticipatie belang bij alle bezittingen en schulden van de bv. Dus ook bij een eventuele stamrecht- of pensioenverplichting. Dit kan overigens worden voorkomen door de samenwerking met de toetreder vorm te geven via een personenvennootschap (maatschap, vof of cv) tussen de eigen bv en (de bv van) de toetreder. Hier zitten echter wel de nodige juridische en fiscale haken en ogen aan. Bij een structuur met meer bv's kan een toetreder simpelweg participeren in de desbetreffende werk-bv en kunnen bepaalde vermogensbestanddelen (zoals een onroerende zaak of beleggingen) eenvoudiger buiten de desbetreffende werk-bv worden gehouden, waarin de toetreding plaatsvindt. Tevens leidt een toetreding op een niveau beneden de holding-bv ook niet direct tot aanmerkelijkbelangheffing. Bij aanwezigheid van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting moet bij een aandelenparticipatie wel worden gelet op de eventuele gevolgen van een verbreking hiervan, meer in het bijzonder de toepassing van de hiervoor genoemde sanctiebepaling. Het is mogelijk om voorafgaand aan een toetreding de bestaande structuur met één bv om te zetten in een structuur met meer bv's. Door de toepassing van de diverse sanctietermijnen moet hier echter niet tot op het laatste moment mee worden gewacht. Voor een overdracht van de onderneming via een aandelenverkoop geldt het voorgaande eveneens. Verkoop van de in privé gehouden aandelen leidt tot 25% aanmerkelijkbelangheffing. Bij een holdingstructuur kunnen de aandelen in de werk-bv door toepassing van de deelnemingsvrijstelling zonder fiscale heffing worden overgedragen. Gezien de diverse sanctietermijnen kan het zinvol zijn om in een vroegtijdig stadium bijvoorbeeld het bedrijfspand in een tussenholding-bv te plaatsen, waardoor de keuze bestaat om zonder heffing van vennootschaps- en overdrachtsbelasting de onderneming met of zonder bedrijfspand over te dragen. Dit kan door de aandelen in de werk-bv, dan wel de aandelen in de tussenholding-bv (inclusief de deelneming in de werk-bv), over te dragen. Wanneer het bedrijfspand zich in de holding-bv bevindt, leidt verkoop van het bedrijfspand tot heffing van overdrachtsbelasting bij de koper en heffing van vennootschapsbelasting over een eventuele meerwaarde bij de verkoper. Overdracht van aandelen in een bv, waarin het bedrijfspand zich bevindt maar niet de aandelen in de werk-bv, brengt het risico van heffing van overdrachtsbelasting met zich. Een structuur met meer bv's biedt derhalve meer flexibiliteit en meer mogelijkheden om een directe fiscale heffing te voorkomen. 3.5Toepassing bedrijfsopvolgingsregeling Voor de inkomsten-, schenk- en erfbelasting bestaat een faciliteit die voorziet in een vrijstelling, c.q. vermindering van de verschuldigde belasting bij overdracht van ondernemingsvermogen. Dit betreft de zogenoemde bedrijfsopvolgingsregeling.[22] In de inkomstenbelasting is de bedrijfsopvolgingsregeling vormgegeven in de vorm van een doorschuiffaciliteit.[23] Bij een structuur met één bv geldt dat wanneer de bv ook beleggingsvermogen omvat in zoverre de doorschuiffaciliteit géén toepassing vindt.[24] Bij een structuur met meer bv's zou bij schenking directe heffing over beleggingsvermogen - 9 -

10 kunnen worden voorkomen door de aandelen in de bv met alleen ondernemingsvermogen over te dragen. Schenking van aandelen in een werk-bv door de holding leidt echter tot een belaste dividenduitkering bij de bovenliggende aanmerkelijkbelanghouder. Dit kan worden voorkomen door de aandelen in de werk-bv eerst naar privé over te brengen. Bij een houdsterstructuur kunnen uiteraard ook de aandelen in de holding-bv worden overgedragen. Voor de beoordeling in hoeverre sprake is van ondernemingsvermogen worden de activiteiten van de onderliggende bv's aan de holding-bv toegerekend. Hierdoor valt een aparte onroerendezaak-bv met daarin het bedrijfspand, ook onder de doorschuiffaciliteit. De doorschuiffaciliteit geldt echter niet ingeval de aandelen in deze onroerendezaak-bv in privé worden gehouden. Er dient sprake te zijn van een gezamenlijke (top)holding-bv. Bij een structuur met meer bv's is derhalve van belang waar een eventuele onroerendezaak-bv wordt geplaatst. Dit geldt ook voor de schenk- en erfbelasting. Hiervoor is een (voorwaardelijke) vrijstelling opgenomen bij schenking of vererving van ondernemingsvermogen.[25] Een belangrijk verschil met de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting is dat voor de schenk- en erfbelasting een vrijstelling per (objectieve) onderneming geldt. Hierbij blijft kort gezegd ondernemingsvermogen tot een waarde van (bedrag 2012) onder voorwaarden buiten de heffing. Van de waarde boven deze is 83% vrijgesteld van heffing. Bij het bepalen van de omvang van het ondernemingsvermogen van een bv worden bezittingen en schulden van onderliggende bv's toegerekend aan deze bv en aangemerkt als één objectieve onderneming. Wanneer sprake is van een holdingstructuur met meer werk-bv's, kan derhalve maar éénmaal gebruik worden gemaakt van de 100%-vrijstelling van Door de diverse werk-bv's rechtstreeks in privé te houden in plaats van via een holding-bv, kan echter meermalen gebruik worden gemaakt van de 100%-vrijstelling, namelijk per werk-bv. In dat geval vindt namelijk géén toerekening plaats. Dit kan een aanzienlijk voordeel opleveren. Het is echter niet mogelijk om direct voorafgaand aan een overdracht een holdingstructuur om te zetten in een structuur met meer werk-bv's in privé. Indien de overgedragen aandelen in de periode van één jaar (bij overlijden) of vijf jaar (bij schenking) als een indirect gehouden aanmerkelijk belang kwalificeerden, wordt voor de bepaling van de objectieve onderneming gedaan alsof nog steeds sprake is van indirect gehouden belangen.[26] Daarnaast dient te worden bedacht dat het in privé houden van diverse werk-bv's in plaats van via een holding-bv ook nadelen met zich brengt. Zo kan géén fiscale eenheid vennootschapsbelasting (en omzetbelasting) worden gevormd. Daarnaast is een dergelijke structuur fiscaal onvoordelig bij overdrachten, waarbij de bedrijfsopvolgingsregeling géén rol van betekenis speelt. Bijvoorbeeld doordat géén sprake is van een schenking, maar van een verkoop tegen een zakelijke prijs. 4.Samenvatting Bij de totstandkoming van de gewenste organisatiestructuur staat een aantal faciliteiten ter beschikking, elk met zijn eigen voorwaarden en voor- en nadelen. Voor elk daarvan geldt dat het raadzaam is om deze faciliteiten niet aan de vooravond van een (gedeeltelijke) bedrijfsoverdracht toe te passen. Bij de keuze voor de bv als rechtsvorm voor de onderneming komt de vraag op of volstaan kan worden met één bv, of dat het raadzaam is om te kiezen voor een holding- of tussenholdingstructuur, of dat wellicht een structuur met meer bv's het meest raadzaam is

11 Daarbij dient ook een keuze te worden gemaakt waar bepaalde specifieke activa of passiva, zoals een bedrijfspand en een stamrecht- of pensioenverplichting, het beste kunnen worden ondergebracht en waar de directeur-grootaandeelhouder op de loonlijst komt te staan. In het algemeen geldt dat geen van de mogelijke structuren voor alle situaties de meeste voordelen biedt. Zoals wel vaker in de fiscaliteit bepalen de feiten en omstandigheden van het geval naar welke structuur in een specifieke situatie de balans doorslaat. Voetnoot [1] Drs. N.M. (Nikolajev) Ligthart, fiscaal partner bij Horlings Accountants & Belastingadviseurs, onderdeel van Nexia Nederland. [2] Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. [3] Art jo. art Wet Inkomstenbelasting [4] Art. 15 lid 1 onderdeel h Wet op belastingen van rechtsverkeer. [5] Art. 14 Wet op de vennootschapsbelasting [6] Art. 14 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting Het is in beginsel wel mogelijk om anderen te laten participeren via de uitgifte van nieuwe aandelen. [7] Zaaknr. 11/ A-G Niessen heeft in zijn conclusie van 14 februari 2012 te kennen gegeven dat achterlating van een bedrijfspand bij een doorinbreng niet in de weg hoeft te staan aan de bedrijfsfusiefaciliteit. [8] Art. 5a resp. art. 5b Uitvoeringsbesluit BRV [9] Art. 2:334a lid 3 BW. [10] Art. 14a Wet op de vennootschapsbelasting [11] Art. 5c Uitvoeringsbesluit BRV [12] Art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting [13] Art. 15ai Wet op de vennootschapsbelasting [14] Art. 10d Wet op de vennootschapsbelasting [15] Art. 12a Wet op de loonbelasting [16] Art. 2f Uitvoeringsbesluit LB [17] Art. 32d Wet op de loonbelasting [18] In andere zin C. Overduin, Lastig, lastiger, de gebruikelijkloonregeling, Fiscaal praktijkblad , die meent dat in deze situatie géén sprake is van een verbonden lichaam

12 [19] In de praktijk wordt nog wel eens gebruik gemaakt van een maatschap, die de aandelen in de werk-bv's overneemt en hiermee een fiscale eenheid voor de btw aangaat, teneinde dit nadeel te voorkomen [20] Door de fictiebepaling van art. 13a Successiewet 1956 is wel erfbelasting verschuldigd. [21] HR 17 juni 2011, nr. 10/009174, LJN B [22] Zie ook de bijdrage van M. Kopinsky, Inkomstenbelastingheffing bij schenken en vererven van een aanmerkelijk belang, Vp-bulletin 2010/28, en van M.G. Eerenstein, De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 per 1 januari 2010, Vpbulletin 2010/8. [23] Art Wet inkomstenbelasting 2001; de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen (en daarmee de fiscale claim) wordt doorgeschoven naar de overnemer. [24] Behoudens een vrijstelling van 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen. [25] Art. 35b t/m 35f Successiewet [26] Art. 7 lid 4 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting. Copyright Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing