Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief 1

Transcriptie

1 P.R.W. Schaink Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief 1 Wetenschap Art. 7:666 BW en zijn voorgeschiedenis, Richtlijn EG 2001/23 In het hierna te bespreken Afbron-arrest van het EU Hof van Justitie is, in het kader van concernverhoudingen, beslist dat ingeleend (gedetacheerd) personeel, bij overdracht van de onderneming van de inlener, met behoud van rechten méé overgaat naar de verkrijger van die onderneming. In dit artikel komt aan de orde, na een vrij lange aanloop, wat de faillissementsrechtelijke implicaties kunnen zijn van dit arbeidsrechtelijke arrest. Om te beginnen een opfrissing van de stand van zaken met betrekking tot art. 7:666 BW, en zijn toch wel bewogen geschiedenis. Afdeling 8 van Boek 7 BW (de art. 7:662 tot en met 7:666) bevat bepalingen over (behoud van) rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming, met art. 663 als kern. Op grond van art. 666, eerste lid, zijn de art. 662 tot en met 665, en art. 670, lid 8 (kort gezegd: de werkgever kan niet opzeggen wegens overgang van onderneming), niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Wel blijft gelden de informatieplicht van de failliete werkgever jegens de werknemers, in geval van voorgenomen overgang van onderneming, als neergelegd in art. 665a. 2 Op grond van het tweede lid van art. 666 is Afdeling 8 niet van toepassing met betrekking tot de bemanning van een zeeschip. 3 Bij wet van 15 mei 1981 {Stb. 1981,400) werd middels invoering van de art. 1639aa-dd BW (oud) uitvoering gegeven aan Richtlijn 77/187 EG, 4 vastgesteld door de ministerraad van de EG op grond van art. 100 EEG- Verdrag, welke richtlijn volgens haar considerans beoogde 'de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen'. De richtlijn werd in 1998 gewijzigd, 5 in hoofdzaak teneinde de intussen gegenereerde jurisprudentie van het Hof van Justitie EG daarin te verwerken. In Gelieve dit artikel aan te halen als: P.R.W. Schaink, 'Het/llbron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief'. Tv/ 2011/16. P.R.W. Schaink is advocaat en partner bij Van Doorne. 2. Kamerstukken , MvTp Volgens Beltzer. Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2006, art. 7:666 BW, hebben zeeschepen een eigen regeling die tot het zeerecht behoort. Een combinatie met het regiem van art. 7: zou bijzonder moeilijk zijn. 4. PbEG 1061 van 5 maart 1977, p , betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen. 5. Richtlijn 98/50/EG, Pb L 201, 17 juli 1998, p , nadien opnieuw vervangen, door een richtlijn met doorlopende tekst en vernummering, maar zonder inhoudelijke wijziging: Richtlijn 2001/23/EG, Pb L 82, 22 maart p Wetsvoorstel , Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 en 245, in werking 1 juli is de Nederlandse regeling aangepast aan de gewijzigde richtlijn en kwamen de huidige art. 7: BW tot stand Faillissement, surseance, schuldsanering; richtlijnconforme uitleg Al spoedig na invoering van de art. 1639aa-dd BW (oud), deed zich de vraag voor of de daarin neergelegde werknemersbescherming óók diende te gelden in geval van faillissement van de werkgever en overgang van onderneming nadien. Richtlijn 77/187 gaf daarover geen duidelijkheid. De vraag gaf stof tot controversiële discussie, 7 waaraan uiteindelijk door het Hof van Justitie een eind werd gemaakt in de zaak Abels. 8 Het Hof is, gelet op de verschillende opvattingen in de EU-lidstaten tot een Salomonsoordeel gekomen door te beslissen dat de lidstaten niet verplicht zijn om de richtlijn in geval van faillissement van de werkgever toe te passen, maar daarbij aan te tekenen dat het hen wel vrij staat 'de beginselen van deze richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen'. Dus: het moet niet maar het mag wel. Ten aanzien van een procedure van het 'type surseance van betaling', oordeelde het Hof dat deze wel enkele kenmerken gemeen heeft met de faillissementsprocedure, zoals het gerechtelijke karakter ervan, maar dat zij zich daarvan weer onderscheidt doordat het toezicht van de rechter 'primair [is] gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming'. De argumenten die zich verzetten tegen toepassing van de richtlijn in geval van faillissement, dat als een liquidatieprocedure wordt aangemerkt, gaan daarom bij surseance niet op, aldus het Hof. Kort na het arrest-abels heeft de Hoge Raad, in 1987, geoordeeld dat art. 1639aa e.v. niet geldt in faillissement omdat er onvoldoende grond was om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid, zoals door het EG Hof geformuleerd, om de richtlijn alsdan wel toe te passen. Met name kan in de parlementaire geschiedenis van de wet van 15 mei 1981 geen steun gevonden worden voor beoogde toepassing van die bevoegdheid tijdens faillissement, aldus de Hoge Raad. 9 Wie de noot van Stein bij het arrest leest, proeft daarin de waarneming dat de Hoge Raad een knoop in een (politieke) controverse heeft doorgehakt: tekstueel lag zijn oordeel niet voor de hand nu art. 1639aa e.v. BW (oud) algemeen is geformuleerd, terwijl tijdens de parlementaire behandeling het faillissementsas- Voor een overzicht, zie P.W. Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming (dissertatie), serie Monografieën Sociaal Recht, nr. 19, Deventer: Kluwer 1999, p HvJ 7 februari 1985, LJN AB9660, N] 1985/900 (Abels/Bedrij/sveremging Metaalindustrie). HR 30 oktober 1987, L]N AD0033, NJ 1988/191, m.nt. PA Stein (Happé/ Scheepstra). 80 Afl.3 -mei/juni 2011 Tvl

2 peet niet onder ogen is gezien, en regering en parlement geen andere bedoeling lijken te hebben gehad dan de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn aan te passen. Hoewel EG (thans EU) richtlijnen geen directe werking hebben jegens burgers van lidstaten, is het wel zo dat de nationale rechter verplicht is het nationale recht richtlijnconform uit te leggen, 10 mits die uitleg niet contra legem is, dat wil zeggen tegen de tekst van de nationale wetsbepalingen ingaat. Dat is iets dat de nationale rechter moet beslissen. 11 Waar, bij een richtlijnconforme uitleg, de werknemersbescherming van de art. 7: BW aldus in faillissement buiten werking gesteld en in surseance van betaling overeind is gebleven, moet zij weer worden geacht te zijn uitgeschakeld bij toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Deze is immers niet anders te zien dan als een bijzondere vorm van faillissement. Voor de saniet draait het per saldo om het verkrijgen van een 'schone lei', maar dat gaat wel ten koste van liquidatie van zijn vermogen, zie art. 347 e.v. Fw (behoudens beëindiging door een crediteurenakkoord, maar dat kan in faillissement ook) Werknemersbegrip, ingeleend personeel, situatie vóór Albron 10. HvJ EG 10 april 1984, nr. C-14/83 (Von Co/son); HvJ EG 5 oktober 2006, nr. C-397/01 (Pfeifer). 11. HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 {Pupino), r.o. 47 en Wessels houdt het erop dat de wetgever heeft verzuimd art. 7:666 in dit verband aan te passen, B. Wessels, Insolventierecht, tweede druk, DeelII, Gevolgen van faillietverklaring (1), par. 2572, Kluwer Zie ook Van der Grinten Bouwens, Arbeidsovereenkomstenreent, 22e druk, Deventer: Kluwer 2008, p Zie voorts Ktr. Arnhem 3 maart 2004, JAR 2004/93. In gelijke zin J.C. van Apeldoorn in: Vennootschap en Onderneming, 1999, p. 63. De Roy Van Zuidewijn & Van Daal, Advocatenblad 1996, p. 805, spreken de hoop uit dat de richtlijn bij de schuldsanering buiten werking is, maar weten het niet zeker. 13. HvJ EG 11 juli 1985, N] 1988/ Aldus werd, voor Nederland, de positie van de statutair directeur, voor zover hij werknemersbescherming geniet, onder het beschermingsbereik van de richtlijn gebracht, hetgeen werd bevestigd in HR 8 oktober 1993, NJ 1994/211. In art. 7:663 BW wordt in het kader van overgang van een onderneming gesproken over overgang van rechten en verplichtingen die 'voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer.' Dat was in het voormalige art. 1639bb BW (oud) niet anders. In Richtlijn 77/187 wordt gesproken over overgang van de rechten en plichten 'welke voor de vervreemder voortvloeien uit de [...] bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding'. Van belang in de Europese ontwikkeling nadien is het arrest van het Hof van Justitie uit 1985 inzake MikkelsenP Daarin werd overwogen dat met Richtlijn 77/187 niet werd beoogd een uniforme bescherming in alle lidstaten in te voeren op basis van gemeenschappelijke criteria, en vervolgens heeft het Hof als minimumnorm geformuleerd dat op die richtlijn slechts een beroep kon worden gedaan door personen 'die uit hoofde van de wetgeving van de betrokken lidstaat op enigerlei wijze als werknemer bescherming genieten.' 14 Dit criterium werd in de bewoordingen van Richtlijn 98/50 opgenomen (en in Richtlijn 2001/23 gehandhaafd). Voorts werd het woord 'arbeidsverhouding' uit Richtlijn 77/187 vervangen door het woord 'arbeidsbetrekking', en ten slotte werd in art. 2 van Richtlijn 98/50 bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking. Aldus kort de ontwikkeling, tot zover, van het werknemersbegrip in de richtlijn. De bewoordingen in thans art. 7:663 BW hebben van meet af aan verschild van die in de richtlijnteksten onder meer door het ontbreken van de woorden arbeidsverhouding respectievelijk arbeidsbetrekking. In de parlementaire geschiedenis van art. 1639bb BW(oud) is evenwel opgemerkt dat inhoudelijk 'één zaak' is beoogd, en dat voor het Nederlandse recht gebruik van de term arbeidsverhouding niet nodig is. 15 Onder andere Beltzer heeft kritische vraagtekens bij deze opvatting geplaatst 16 omdat aan het woord arbeidsverhouding evident méér betekenissen kunnen worden toegekend; denk onder andere aan flexibele arbeidskrachten, freelancers, en ingeleend personeel (wat met name in concernverband, tussen groepsvennootschappen, geregeld aan de orde is). Van Vliet verdedigde reeds in 1994 een meer materiële benadering van art. 7:662 e.v. dan het formele werknemers c.q. werkgeversbegrip dat door de wetgever is gebruikt. 17 Zolang evenwel de Europese jurisprudentie het beschermingsbereik van de richtlijn niet zou uitbreiden tot genoemde categorieën van arbeidskrachten, kon de Nederlandse wetgever, die bovendien, als gemeld, in zijn definiëring van het werknemersbegrip autonoom was (en is) met goed fatsoen voortgaan met de hantering van een werknemersbegrip dat zich beperkte tot 'echte' (in de zin van Boek 7 BW) en 'eigen' werknemers. Dit is ook de heersende leer geweest, zowel in rechtspraak als literatuur. 18 De praktijk hield aldus in dat ingeleende arbeidskrachten, met wie een onderneming geen arbeidsovereenkomst is aangegaan, niet mee overgaan indien die onderneming, waar die arbeidskrachten dus 'slechts' feitelijk werkzaam zijn, aan een derde wordt overgedragen. 19 Tot de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht inzake Albron verscheen 20 en, uiteindelijk, het arrest van het Hof van Justitie. 4. Kantonrechter Utrecht en Hof van Justitie inzake Albron In de Albron-zaak ging het om het concern Heineken, waar al het personeel in dienst was van een (tot het concern be- 15. Kamerstukken /80,15 940, nr. 3 en R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, als proefschrift verdedigd. Universiteit van Amsterdam, serie Monografieën Sociaal Recht, nr. 23, 2000; inmiddels verschenen in tweede druk: Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 59 e.v. 17. M.J. van Vliet, Overgang van Onderneming, Arnhem: Gouda-Quint 1994, p Zie o.m. R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming, wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?', ArbeidsRecht 2005/27; anders: W. Kroft, 'Overgang van onderneming; een reactie', ArbeidsRecht 2006/13, hij huldigt een ruimere opvatting van art. 7:663 BW. 19. Zie ook Van der Grinten Bouwens, t.a.p. p. 278, noot 41, met vele verdere verwijzingen naar de rechtspraak. 20. Ktr. Utrecht 15 maart 2006JAR 2006/80. Tvl Afl.3 - mei/juni

3 HET ALBRON-ARREST IN FAILUSSEMENTSRECHTELIJK PERSPECTIEF horende) personeelsvennootschap, die fungeerde als centrale werkgeefster. De werknemers waar het in de zaak om ging waren permanent gedetacheerd bij (werkmaatschappij) Heineken BV, die de catering binnen het concern verzorgde. Heineken BV droeg de cateringactiviteiten aan Albron over, de desbetreffende werknemers werden weliswaar door Albron in dienst genomen, maar tegen ongunstiger arbeidsvoorwaarden dan voorheen. Na een voor hen mislukt kort geding 21 startte een van hen, tezamen met FNV Bondgenoten, een bodemprocedure tegen Albron, en verdedigde het standpunt dat hier sprake was van overgang van onderneming, en dus van behoud van rechten. Onder verwijzing naar bewoordingen in de arresten Botzen en D'Urso 22 kwam de kantonrechter onder meer tot de volgende overweging, geciteerd: Denkbaar is dat het Hof het door partijen gebruikte begrip 'materiële' werkgever anders noemt en invult met 'arbeidsverhouding, die in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waar hij, voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld', ten gevolge waarvan de rol van de 'formele' werkgever, die bovengenoemde band niet kent, kan worden gemarginaliseerd (einde citaat). Vervolgens betrok de kantonrechter in zijn oordeel dat hier geen sprake was van 'herhaaldelijke kortstondige detacheringen of uitzendingen, zoals bij een typische uitzendwerkgever, maar van een werknemer die geruime tijd werkzaamheden verricht bij een materiële werkgever die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt [...].' De conclusie van de kantonrechter was dat de werknemer zich kon beroepen op art. 3 van Richtlijn 2001/23. Deze uitspraak is vrij stevig bekritiseerd. 23 Ten onrechte zou de kantonrechter voorbij gegaan zijn aan de vereiste 'dubbele binding', te weten én het feitelijk werkzaam zijn in, én een arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming die overgedragen wordt. De arresten Botzen en D'Urso zouden niet opgaan omdat het daar per saldo ging om werknemers die bij dezelfde vennootschap in dienst waren als degene die de activiteiten overdroeg. Er zou sprake zijn van ontkenning van rechtspersoonlijkheid van groepsmaatschappijen. Niettemin komen de aangehaalde critici niet tot een hard oordeel dat Richtlijn 2001/23 aan de opvatting van de kantonrechter in de weg zou staan, en wel bij gebreke van op detachering toegespitste jurisprudentie van het Hof van Justitie. Zij bepleiten het stellen van prejudiciële vragen. Dit is wat ook gebeurt, in appèl, bij het Gerechtshof Amsterdam. 24 Die vragen hebben geleid tot het Albron-arrest. 25 De voormalige Heineken-werknemers krijgen opnieuw gelijk. Het Hof maakt een onderscheid tussen de 'niet-contractuele werkgever' (Heineken BV) en de 'contractuele werkgever' (de personeels-bv), en overweegt onder meer: 'Het vereiste, ingevolge art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van Richtlijn 2001/ 23.' Voorts: 'Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.' Het Hof komt ten slotte bij de beantwoording van de voorgelegde vragen tot de conclusie (r.o. 32) dat ook een niet-contractuele werkgever als vervreemder (dat wil zeggen: degene die op het moment van overdracht verantwoordelijk was voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid) in de zin van de richtlijn kan worden beschouwd. Aldus in hoofdlijn het Albron-arrest, waarvan het Hof de gevolgen niet heeft willen beperken in de tijd, ondanks een daartoe strekkend verzoek. Dit betekent dat terugwerkende kracht mogelijk is. 5. Eerste commentaren op Albron Uit de eerste commentaren op het arrest 26 komt naar voren, onder meer en mij dunkt correct, dat de gevolgen van de visie van het Hof van Justitie vérstrekkend zijn en wellicht niet beperkt blijven tot de situatie van detachering binnen concernverband, 27 en evenmin tot die van permanente detachering, en verder dat het arrest nieuwe vragen oproept. Eén vraag die sommige commentatoren bezighoudt is of en in hoeverre de uitleg van het Hof noopt tot het aannemen van dubbele bescherming. Stel dat niet 'de cateraar' maar de personeels-bv haar activiteiten overdraagt aan een derde, terwijl de werknemer (permanent) is gedetacheerd bij de cateraar: gaat de werknemer ook dan mee over naar de verkrijger van de personeelsactiviteiten? Ik zou voorals- 21. Vzr. Rb. 's-gravenhage 22 februari 2005, JAR 2005/ HvJ EG 7 februari 1985, N] 1985/902, respectievelijk HvJ EG 25 juli 1991, N] 1994/ Onder meer door F.BJ. Grapperhaus, 'Concernproblematiek: gaan de werknemers van de personeels-bv van rechtswege over naar de verkrijger van de door een andere concern-bv vervreemde activiteit waarnaar die werknemers werden gedetacheerd?', Ondernemingsrecht 2006/ 87, afl. 7; M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband'. Ondernemingsrecht 2007/86, afl. 7; R.M. Beltzer & E.T. Visser, 'Wie beschikt over de arbeidsovereenkomst', Praktisch Procederen 2006/3, p Zie ook: Beltzer, dissertatie, tweede druk, p Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009, JAR 2009/ HvJ EU 21 oktober 2010JAR 2010/298 {Albron). 26. E. Knipschild 8: E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; A.G.Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang van onderneming', TRA 2011/9; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming', Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, januari 2011/nr Hier ligt een potentieel gevaar voor de uitzendbranche: een uitzendbureau zou, bij extensieve interpretatie van het A/bron-arrest, in geval van overgang van onderneming bij het bedrijf waar het zijn personeel plaatst, zomaar dat personeel, en daarmee zijn meerwaarde en bestaansrecht kunnen kwijtraken. 82 Afl. 3 - mei/juni 2011 Tvl

4 nog menen dat die vraag bevestigend moet kunnen worden beantwoord, met name indien - in dit geval in - de personeels-bv van Heineken niet wordt aangemerkt als een 'activiteitenloze' ondernemer of werkgever, zoals de Utrechtse kantonrechter deed, maar als een onderneming met een eigen bedrijfsdebiet, dat een economische waarde vertegenwoordigt, te weten het verrichten van uitzendactiviteiten. Alsdan is er immers sprake van de 'klassieke' vorm van overgang van onderneming; 28 niet valt in te zien waarom die bescherming door het A/bron-arrest zou komen te vervallen. Daar gaat niets van af, maar er komt wel iets bij, zou ik menen. In dit verband zou men inderdaad kunnen spreken van dubbele bescherming. Zuiver in theorie zou overigens een dubbele bescherming tot 'conflicterende overgangen' van personeel kunnen leiden, namelijk in het geval de cateraar én de personeels-bv exact op hetzelfde tijdstip hun respectieve activiteiten zouden overdragen. Waar gaat het personeel dan heen? Uit oogpunt van het realiseren van de beoogde bescherming die aan Albron ten grondslag ligt, zou ik willen bepleiten dat overgang naar de nieuwe cateraar alsdan voorrang krijgt. Wel moet worden beseft dat deze bespiegelingen alleen zin hebben wanneer Nederland als lidstaat bereid is de Albron-leer van het Hof van Justitie in de nationale wetgeving te incorporeren. Strikt noodzakelijk is dat niet, gelet op de bovengenoemde autonomie van de lidstaten ten aanzien van de invulling van het werknemersbegrip. Evenwel, in het licht van de reeds in 1979/1980 aan het parlement gedane mededeling dat geen afwijking van de richtlijn is beoogd, ligt het voor de hand om aan te nemen, zoals Knipschild en Van Fenema vermoeden, dat er een wetswijziging zal komen. Dat gezegd zijnde: gelet op de huidige, toenemend kritische houding van Europese staten jegens uitspraken van supranationale rechters, is het niet helemaal ondenkbaar dat Nederland het Atóron-arrest niet voetstoots zal 'overnemen'. Sommige commentatoren constateren verder terecht, zoals reeds gemeld, dat EUrichtlijnen geen directe werking jegens burgers hebben, alsmede dat een richtlijnconforme uitleg, door de Nederlandse rechter, van de art. 7:662-7:665 BW, gelet op de bewoordingen daarvan, een contra iegem-exercitie lijkt op te leveren, wat niet toegestaan is. Vooralsnog 29 is het aan het Hof Amsterdam om te beslissen wat het met de prejudiciële antwoorden in Albron zal doen. 6. Mogelijke faillissementsrechtelijke implicaties De hierboven inmiddels uitvoerig geworden uiteenzetting is eindelijk mede relevant voor het onderwerp van dit artikel: na te gaan wat de invloed is van een intredend faillissement. Daarbij kan men zich nu verscheidene scenario's voorstellen. Nog even de casus, maar nu iets uitgebreid: Er is een cateraar en er is een personeels-bv die (intra-concern) personeel uitzendt, onder andere naar de cateraar. 28. Zie ook Beltzer, dissertatie, tweede druk, p. 309, met verwijzing naar HvJ EG 2 december 1999J/1R 2000/ Althans op het tijdstip van afsluiting van deze kopij. Pasen Beide willen hun activiteiten overdragen, beide kunnen failliet gaan, in welk geval de curator die overdracht moet zien te bewerkstelligen. Bij het weergeven van mijn (voorlopige) gedachten over de aldus denkbare scenario's heb ik geprobeerd een formule te bedenken, ontleend aan Richtlijn 2001/23, waaraan die scenario's moeten voldoen. Dat is mij niet gelukt. Ik zou het er vooralsnog op willen houden dat, gelet op het hoge gehalte van werknemersbescherming dat, in de richtlijn besloten ligt, het moeilijk zo kan zijn dat wanneer zich ook maar ergens in de verhoudingen tussen de betrokken partijen een faillissement voordoet, dit al meteen de legitimatie kan opleveren om de richtlijn maar buiten toepassing te laten. Met deze rudimentaire regel in de hand zou ik mij de navolgende 'matrix' kunnen voorstellen. (a) In geval van overdracht van de cateringactiviteiten zou een voorafgaand faillissement van de cateraar aan overgang van het ingeleende personeel naar Albron als verkrijger in de weg mogen staan. Dat past in de klassieke belangenafweging die in het arrest-abe/s is gemaakt, waarbij, geparafraseerd, een vari de overwegingen is dat de verkrijger desgewenst (op nationaal niveau te bepalen) de ruimte moet hebben de onderneming zonder 'ballast' over te nemen, en aldus ook nog een deel van de werkgelegenheid te redden. Of dat nu eigen personeel of ingeleend personeel betreft doet er dunkt mij niet zoveel toe. (b) In het kader van de (voorgenomen) overdracht van de cateringactiviteiten is thans niet de cateraar failliet, maar de personeels-bv. Zou dan geoordeeld moeten worden dat haar werknemers, ingeleend door de cateraar, niet mee overgaan naar Albron? De ratio daarvan valt moeilijk in te zien. Stel dat de cateraar naast ingeleend personeel ook 'eigen' werknemers had. Die zouden zonder meer mee overgegaan zijn. Er zou aldus een niet goed te rechtvaardigen verschil tussen de positie van eigen en ingeleend personeel ontstaan. Het feit dat de curator van de personeels-bv dat personeel kan/zal ontslaan doet hieraan niet af. Ik pleit er dus voor dat de werknemers van de failliete personeels-bv mee overgaan naar de cateraar. (c) Draagt een curator van de failliet verklaarde personeels- BV de detacherings- c.q. uitzendactiviteiten van die BV over, stel aan uitzendbureau X, dan gaat het personeel van die BV niet over naar X; dit volgt immers regelrecht uit art. 7:666 BW. Gelukkig, want indien precies tegelijkertijd een overdracht van de cateringactiviteiten plaats zou hebben, gaat het personeel reeds naar de verkrijger daarvan over, zie sub (b). Er kan dus geen 'conflicterende overgang' ontstaan. (d) De personeels-bv, thans niet failliet, draagt haar activiteiten over, op een tijdstip waarop de cateraar, bij wie al haar personeel is gedetacheerd, is failliet verklaard. Houdt dit de overgang van het personeel naar uitzendbureau X tegen? Ik zou menen van niet: de richtlijn is van toepassing, en art. 7:666 BW is niet aan de orde. Ook kan geen 'conflicterende overgang' ontstaan ingeval de curator van de cateraar op hetzelfde moment de cateringactiviteiten zou overdragen. Dan gaat immers het personeel niet mee, zie sub (a). Iets anders is dat, bij overgang van het personeel naar uitzendbureau X, niet vaststaat dat de detacheringssituatie Tvl Afl.3 -mei/juni

5 ongewijzigd zal blijven, of zelfs maar zal worden voortgezet. Dat hangt van de (nieuwe) contractuele relatie tussen uitzendbureau X en de cateraar c.q. diens curator of opvolger af. (e) De cateraar en de personeels-bv zijn beide failliet. Bij transacties van de respectieve curatoren, nadien, kunnen de werknemers, van wie ook, geen beroep op de richtlijn of op art. 7:666 BW doen. ineens onnodig wordt, zal de stoutste verwachtingen van niet weinigen hebben overtroffen. 7. Exit 'Heidemy-constructie' Tot zover, bij wijze van gedachteoefening, deze 'matrix'. Ofschoon sommige van de geschetste situaties wellicht een vrij hoog theoretisch gehalte hebben, moet het belang van het /Ubron-arrest voor de faillissementspraktijk allerminst worden onderschat. Het maakt in ieder geval niet meer mogelijk (als Nederland Albron 'overneemt') wat nog in 2008 genoemd is 30 de schrijnende situatie van de Heidemij-zaak, die begin jaren tachtig van de vorige eeuw speelde. 31 De gezonde dochtermaatschappijen van het Heidemij-concern, met aan het hoofd NV Heidemaatschappij Beheer, werden uit de groep gelicht en ondergebracht in een nieuwe vennootschap, Heidemij Holding. De zieke dochters alsmede het personeel, dat niet in dienst was van de gezonde dochters, bleef achter in NV Heidemaatschappij Beheer (als formele werkgever), dat vervolgens failliet werd verklaard. Weliswaar spitste de zaak in kort geding zich toe op de betekenis van de aandelenoverdracht die had plaatsgehad en die op zichzelf nog geen overgang van onderneming inhoudt maar, in het licht en de bewoordingen van het Afbron-arrest is treffend wat de rechtbankpresident in de Heidemij-zaak onder r.o. 4 sub b van zijn vonnis overweegt (omdat die overweging met de wetenschap van heden tot een andere uitkomst had kunnen leiden): 'Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. In de door eiser (dat wil zeggen de werknemer) voorgestane opvatting omtrent de toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' één geheel vormen'. 'En zo is het ook', noteerde Beltzer destijds in zijn proefschrift. 32 Om in een 'Heidemij situatie' niettemin werknemersbescherming te kunnen inroepen onderzocht hij juridische constructies als: het aanmerken van het concern als werkgever, en de mogelijkheid van vereenzelviging van groepsvennootschappen binnen het concern; om vervolgens in grote lijn dergelijke constructies als onhaalbaar af te doen. De gedurfde aanpak van het Hof van Justitie in Albron, waardoor dit soort exercities 30. R.M. Beltzer & E.M. Hoogeveen, 'Overgang van onderneming', in: Verburg/Zondag. Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganistatie, p Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, N] 1982/619, de 'Heidemij-constructie' 32. Beltzer, dissertatie, eerste druk (2000), p Afl. 3 - mei/juni 2011 Tvl