2BW E-FLITS. Aanbestedingsrecht NIET AANBESTEDINGSPLICH- TIG MAAR BEGINSELEN AANBESTEDINGSRECHT WEL VAN TOEPASSING, WAAR MOET U OP LETTEN

Transcriptie

1 2BW E-FLITS Jaargang 3, editie september 2011 Aanbestedingsrecht NIET AANBESTEDINGSPLICH- TIG MAAR BEGINSELEN AANBESTEDINGSRECHT WEL VAN TOEPASSING, WAAR MOET U OP LETTEN Zoals u weet, heeft de Hoge Raad medio 2007 in het zogenaamde Amphia-arrest uitgemaakt dat algemene ziekenhuizen geen aanbestedende diensten zijn en dat zij daarom hun opdrachten niet Europees hoeven aan te besteden. Voor AWBZ gefinancierde zorginstelling hebben de KG rechters in Breda en Den Bosch hetzelfde overwogen. Dit betekent dat zowel algemene ziekenhuizen als zorginstellingen de opdrachten die zij hebben te vergeven hetzij enkelvoudig- (d.w.z. aan één partij) kunnen gunnen hetzij meervoudig onderhands (voor de betekenis zie alinea hierna) kunnen aanbesteden. Over het meervoudig onderhands aanbesteden heeft de KG-rechter in Zutphen zich recent uitgelaten. Waar ging het in deze kwestie om: De Stichting Gelre Ziekenhuizen heeft in 2010 een nieuw ziekenhuis laten bouwen. Het oude ziekenhuis moest nog worden gesloopt en deze sloopwerkzaamheden worden door middel van een meervoudig onderhandse aanbesteding in de markt gezet. Hiervoor nodigt het ziekenhuis een aantal partijen uit die de selectieleidraad aanbesteding sloop ontvangen. Deze partijen moeten de gegevens die worden gevraagd in de selectieleidraad aanleveren. Op basis van deze gegevens stelt het ziekenhuis vervolgens een rangorde vast. De partijen die de beste scoren hebben, worden daarna uitgenodigd om een offerte in te dienen. Het ziekenhuis streeft er naar niet meer dan vier partijen tot de offerte procedure toe te laten. Het ziekenhuis neemt in de selectieleidraad expliciet op dat, waar verwezen wordt naar de ARW 2005, dit slechts als toelichting of verduidelijking is bedoeld. De verwijzing betekent niet dat andere in de ARW 2005 vermelde verplichtingen van toepassing zijn. B.V. X ontvangt op 6 december 2010 een brief dat zij is geselecteerd voor deelname aan de offerte fase van de aanbestedingsprocedure. Zij voldoet aan alle minimumeisen en is bij de beste vier geëindigd. Eén van de niet-geselecteerde partijen heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij niet tot de offerte procedure toe is gelaten. Het bezwaar van deze inschrijver wordt gehonoreerd, waardoor B.V. X geen nummer 4, maar nummer 5 is geworden en niet meer voor de offerte procedure uit wordt genodigd. Het ziekenhuis streeft er immers naar om niet meer dan vier partijen tot de offerte procedure toe te laten. De uitnodiging aan B.V. X wordt dan ook ingetrokken. B.V. X kan zich hierin niet vinden en stelt allereerst dat het ziekenhuis aanbestedingsplichtig is zodat zij de opdracht Europees had moeten aanbesteden. De KG-rechter vindt dat B.V. X deze stelling te laat in de procedure naar voren heeft gebracht. Zij wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Daarnaast merkt de KG-rechter op dat op de procedure geen ARW 2005 van toepassing is, zodat alleen de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat het ziekenhuis het gelijkheids-, transparantie- en het vertrouwensbeginsel op de procedure moet toepassen. De KG-rechter meent dat het ziekenhuis vrij is om op een voorlopig selectiebesluit terug te komen. De rechter vindt echter dat de brief van 6 december 2010 geen voorlopig selectiebesluit is. In de brief wordt immers geen voorbehoud gemaakt, zodat de rechter meent dat B.V. X er op mocht vertrouwen dat zij mee mocht doen aan de offerte procedure.

2 Daar komt volgens de rechter bij dat in de selectieleidraad geen maximum aantal inschrijvers wordt genoemd dat tot de offerte procedure wordt toegelaten. Zoals gezegd, staat er slechts dat het ziekenhuis er naar streeft vier inschrijvers toe te laten. Volgens de rechter wil dat niet zeggen dat de selectieleidraad geen ruimte biedt om vijf inschrijvers tot de offertefase toe te laten. Wat kunnen we leren van deze uitspraak? Als u een meervoudige procedure met voorselectie wilt houden, neem dan in de brief waarbij u aangeeft dat een partij is geselecteerd en wordt uitgenodigd tot de offerte procedure op dat het een voornemen tot selectie (of te wel een voorlopig selectiebesluit) is en neem daarna de Alcateltermijn op, in de zin dat u inschrijvers de tijd geeft om binnen bijvoorbeeld zeven dagen bezwaar te maken; Daarnaast adviseer ik u om exact aan te geven hoeveel partijen u daadwerkelijk wilt uitnodigen voor de offerte procedure. Om daadwerkelijke concurrentie te hebben, moeten dat er in ieder geval drie zijn. Kortom: ook al bent u niet gebonden aan de spelregels zoals neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) of het ARW 2005, u bent wel gebonden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht die, zoals u ziet, wel degelijk roet in het eten kunnen gooien. Heeft u nog vragen over deze problematiek, neemt u dan contact op met mr. Karelijne van Kampen (kampen@2bwadvocaten.nl) Arbeidsrecht NIEUWE VAKANTIEWET- GEVING VANAF 1 JANUARI 2012 Uit een tweetal uitspraken van het Europese Hof van Justitie volgt dat Nederlandse vakantiewetgeving niet voldeed aan de Europese Arbeidstijdenrichtlijn. Vanaf 1 januari 2012 echter wel. Dan treedt de nieuwe vakantiewetgeving in werking. De nieuwe regels hebben echter geen gevolgen voor alle huidige afspraken en regelingen die lopen tot het eind van dit jaar. De nieuwe wetgeving brengt twee grote veranderingen met zich mee. Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte De eerste verandering heeft betrekking op de opbouw van vakantie tijdens ziekte. Met ingang van 1 januari 2012 bouwt een arbeidsongeschikte werknemer ook volledig zijn wettelijke vakantiedagen op, in tegenstelling tot de huidige situatie waarin hij slechts over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt. Vervaltermijn vakantiedagen De tweede verandering is de invoering van de vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen van zes maanden na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd. Hierdoor worden stuwmeren van vakantiedagen in de toekomst voorkomen. De nieuwe vakantiewetgeving heeft echter geen terugwerkende kracht. Dat betekent dat alle huidige afspraken en regelingen blijven gelden voor vakantiedagen opgebouwd tot en met 31 december Overgangssituaties Ook voor arbeidsongeschikte werknemers blijft in die periode tot en met 31 december 2011 gelden dat pas over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid vakantiedagen worden opgebouwd. 2BW E-FLITS, Jaargang 3, editie september 2011 Pagina 2 van 6

3 Enkele voorbeeldsituaties: a. Werknemer is arbeidsongeschikt van 1 juni 2011 tot 1 januari 2012: opbouw over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid, dus opbouw over de periode van 1 juni tot en met 31 december b. Werknemer is arbeidsongeschikt van 1 april 2011 tot en met 1 januari 2012: opbouw over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid dus i.c. opbouw over de periode van 1 juni tot en met 31 december c. Werknemer is arbeidsongeschikt van 1 april 2011 tot en met 1 april 2012: Voor de periode tot en met 31 december 2011 geldt nog de regel van opbouw over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid, dus opbouw over de periode 1 oktober tot en met 31 december Vanaf 1 januari 2012 bouwt hij volledig zijn vakantiedagen op. Gedurende zijn gehele arbeidsongeschiktheidsperiode bouwt hij over zes maanden vakantiedagen op. d. Werknemer is arbeidsongeschikt van 1 april 2011 tot en met 1 oktober Voor de periode tot en met 31 december 2011 geldt de huidige regeling en bouwt hij teruggerekend geen vakantiedagen op. Vanaf 1 januari 2012 geldt de nieuwe regeling en bouwt hij volledig vakantiedagen op. Gedurende de gehele arbeidsongeschiktheidsperiode bouwt deze werknemer over negen maanden vakantiedagen op. Heeft u nog vragen over deze nieuwe wetgeving of andere arbeidsrechtelijke kwesties, neem dan contact op met mr. Nancy Viellevoye (viellevoye@2bwadvocaten.nl) Bouwrecht HET BOUWBESLUIT 2012 Er komt een nieuw Bouwbesluit dat volgens de planning van Minister Donner (BZK) per 1 januari 2012 in werking treedt. In juni 2011 heeft de Minister het ontwerpbesluit voor advies naar de Raad van State gestuurd. Het advies is verwerkt en de publicatie van het Bouwbesluit 2012 in het Staatsblad is voorzien eind augustus/begin september. De voorschriften van het Bouwbesluit 2003 en de daarmee samenhangende ministeriële regeling, het Gebruiksbesluit en het grootste deel van de voorschriften van alle gemeentelijke bouwverordeningen worden in het Bouwbesluit 2012 samengevoegd. Het Bouwbesluit 2012 stelt bouwtechnische eisen aan het (ver)bouwen, het gebruik, de Staat en de sloop van gebouwen. Een belangrijke verandering ten opzichte van het huidige Bouwbesluit is dat aan de huidige tweedeling van kwaliteitseisen nieuwbouw en bestaand een extra kwaliteitsniveau wordt toegevoegd: eisen voor de verbouw van bestaande bouwwerken. Dit kwaliteitsniveau zal niet algemeen gelden, maar uitsluitend indien dat specifiek is voorgeschreven. Extra kosten Volgens een persbericht op de website van de Stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw (ERB) van voor de zomer zou de zorgsector met forse extra kosten ter hoogte van ruim een miljard euro worden geconfronteerd als gevolg van het nieuwe Bouwbesluit Ook het TNO Centrum Zorg en Bouw vreest hoge kosten. 2BW E-FLITS, Jaargang 3, editie september 2011 Pagina 3 van 6

4 Aangescherpte eisen t.a.v. brandcompartimentering en vluchtroutes Deze extra kosten zouden vooral worden veroorzaakt door aangescherpte brandveiligheidseisen, met name op het vlak van brandcompartimentering en vluchtroutes. De meeste zorginstellingen dienen hun vastgoed volgens deze expertisecentra aan te passen aan de nieuwe regels, hetgeen zeer kostbaar kan zijn. De inhoud van dit persbericht wordt tegengesproken door onder meer adviseurs van Arcadis, die verklaren dat lang niet in alle zorggebouwen de compartimentering en de vluchtroutes behoeven te worden aangepast. Zij stellen voorts onder meer dat een voordeel van het nieuwe Bouwbesluit is dat het door de samenvoeging van de technische en gebruiksvoorschriften rond brandveiligheid een begrijpbaar en toepasbaar voorzieningenniveau voor brandveiligheid biedt. Het verdient in ieder geval aanbeveling dat zorginstellingen zo spoedig mogelijk uitzoeken in hoeverre hun zorgvastgoed en het gebruik hiervan voldoet aan de eisen van het nieuwe Bouwbesluit. Indien de conclusie luidt dat dit op een of meer punten niet het geval is, zal snel actie moeten worden ondernomen. Huurrecht DE GEVOLGEN VAN HET BOUWBESLUIT 2012 INDIEN HET ZORGVASTGOED WORDT GEHUURD Zorginstellingen die een zorggebouw huren, kunnen verwikkeld raken in een discussie over de vraag voor wiens rekening de noodzakelijke aanpassingen als gevolg van het Bouwbesluit 2012 moeten worden gerealiseerd. Moet de zorginstelling als huurder de, vaak hoge, kosten betalen of moet de verhuurder deze voor zijn rekening nemen? In de eerste plaats moeten partijen het huurcontract raadplegen. Mogelijk zijn hierin afspraken gemaakt voor een situatie als deze, waarin de wettelijke eisen met betrekking tot brandveiligheid worden aangescherpt. Helaas bevatten veel huurovereenkomsten niet een dergelijke bepaling die soelaas kan bieden. In dat geval zijn de partijen bij de huurovereenkomst aangewezen op de regeling in het Burgerlijk Wetboek. Het wettelijke huurrecht bevat sinds 2003 de zogenaamde gebrekenregeling. Deze regeling houdt kort gezegd in dat de verhuurder in beginsel verplicht is om ervoor te zorgen dat een huurobject zonder gebreken is. Indien er toch gebreken aanwezig blijken te zijn aan het gehuurde, dient de verhuurder deze voor zijn rekening te verhelpen. Als de verhuurder niet aan deze verplichting voldoet, heeft de huurder een aantal rechten. Die rechten behelzen kort gezegd het recht op herstel (1), het recht op huurprijsvermindering voor de duur dat het gebrek nog niet is verholpen (2) en het recht op schadevergoeding (3). Deze rechten kunnen overigens slechts worden ingeroepen indien aan bepaalde vereisten is voldaan. De vraag blijft over of het ontbreken van compartimentering en vluchtroutes die worden voorgeschreven door het Bouwbesluit 2012 als een gebrek in de zin van het Burgerlijk Wetboek kunnen worden aangemerkt, dat door de verhuurder moet worden verholpen. Hierover kan men van mening verschillen, maar er zijn veel goede argumenten aan te voeren voor het standpunt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Heeft u nog vragen over deze problematiek, neemt u dan contact op met mr. Maaike Bomers (bomers@2bwadvocaten.nl) 2BW E-FLITS, Jaargang 3, editie september 2011 Pagina 4 van 6

5 ACTUALITEITEN ZORGVAST- GOED Scheiden van wonen en zorg In de brief Integrale tarieven voor de langdurige zorg en de gehele ggz van 1 juni jl. kondigt staatssecretaris Marlies Veldhuijzen van Zanten van het ministerie VWS aan dat in 2014 wordt gestart met het scheiden van wonen en zorg. In dat jaar wordt in ieder geval begonnen met de zorgzwaartepakketten (zzp s) 1 en 2. Voor zover mogelijk zal dan ook al voor de zzp s 3 en 4 het scheiden van wonen en zorg worden doorgevoerd. In de daarop volgende jaren zal deze scheiding geleidelijk ook voor de hogere zzp s worden gerealiseerd. Dat betekent dat op de lange termijn ook bewoners van verpleeghuizen en gehandicapten in instellingen huur moeten gaan betalen en dat de vergoeding voor huisvestingskosten vanuit de overheid komt te vervallen. Geleidelijke invoering normatieve huisvestingscomponent In 2012 wordt de normatieve huisvestingscomponent (nhc)geleidelijk ingevoerd. De nhc is opgebouwd uit de kosten die voor instellingen gemoeid zijn met bouwen, grond, onderhoud en aflossing van rente. Deze kosten, die nu nog volledig door de overheid worden vergoed, zullen volgens het overgangsregime, dat zes jaar in beslag neemt, geleidelijk via de nhc worden vergoed. Kosten interim-huisvesting wel grotendeels vergoed De kosten voor interim-huisvesting vallen onder het overgangsregime. Dit betekent dat zorginstellingen die snel overgaan tot nieuwbouw, de komende jaren de kosten voor interim-huisvesting nog grotendeels vergoed krijgen. Boekwaardeproblematiek Wat betreft de boekwaardeproblematiek gaat de NZa een beleidsregel maken. Daarin mogen instellingen de resterende boekwaarde op reeds gesloopte gebouwen in zes jaar afschrijven. Deze beleidsregel geldt echter niet voor zorginstellingen die huren van woningcorporaties. Staatssecretaris Veldhuijzen is van mening dat instellingen in hun huurcontracten moeten voorkomen dat de kosten van de resterende boekwaarde op hen worden afgeschoven door woningcorporaties. De gevolgen voor de huurverhoudingen Zorginstellingen die vastzitten aan lange huurcontracten die zij al jaren geleden sloten voordat deze ontwikkelingen bekend werden, kunnen in de knel komen. Dit kan allereerst gebeuren door de invoering van de nhc. Die kan ertoe leiden dat de vergoedingen die de zorginstellingen via de nhc zullen ontvangen, hun financiële verplichtingen tegenover de verhuurder niet kunnen dekken. Voorts kunnen zorginstellingen die zorgvastgoed huren voor een lange termijn die na 2014 eindigt, in de knel komen door de scheiding van wonen en zorg. Zij zijn immers gebonden aan jarenlange huurverplichtingen jegens hun verhuurder, terwijl de kans groot is dat cliënten vanaf 2014 niet langer huisvesting van hen afnemen. Meestal bevatten de bestaande huurovereenkomsten geen clausules op basis waarvan de zorginstellingen aanspraak kunnen maken op aanpassing of beëindiging van de huurovereenkomst met hun verhuurder. Dat betekent dat de onderhandelingspositie van de zorginstellingen tegenover de verhuurder vaak zwak is. Echter, mogelijk kan de wet dan nog uitkomst bieden. Het Burgerlijk Wetboek bevat de zogenaamde imprévision-regel. Op basis hiervan kan de rechter op verlangen van één van de contractspartijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Deze wettelijke regeling bepaalt echter tevens dat onvoorziene omstandigheden 2BW E-FLITS, Jaargang 3, editie september 2011 Pagina 5 van 6

6 in een aantal gevallen niet kunnen leiden tot een wijziging of ontbinding. De rechter is in het algemeen terughoudend met het wijzigen of ontbinden van contracten. Immers, uit oogpunt van rechtszekerheid moeten contracten in beginsel worden uitgediend. Er zijn echter situaties waarin dit niet van een partij kan worden verlangd. Mogelijk vallen de hiervoor beschreven, toekomstige situaties, waarin zorginstellingen terecht kunnen komen, hier ook onder. Hier kunnen waarschijnlijk in ieder geval goede argumenten voor worden aangevoerd. Aldus kunnen zorginstellingen misschien ontkomen aan benarde financiële posities. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neemt u dan contact op met mr. Maaike Bomers (bomers@2bwadvocaten.nl). Colofon Karelijne van Kampen: aanbestedingsrecht en Algemene wet bestuursrecht Maaike Bomers: onroerend goed, contracten, huurrecht; Nancy Viellevoye-Geers: arbeidsrecht en mediation T: F: E: kampen@2bwadvocaten.nl E: bomers@2bwadvocaten.nl E: viellevoye@2bwadvocaten.nl W: 2BW E-FLITS, Jaargang 3, editie september 2011 Pagina 6 van 6