Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: Barão vs Stichting Financiële Dienstverlening Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar van de heer F.J. Medeiros da Palma Barão tegen zijn besluit 21 september 2005, met kenmerk 5161/4. 1. Bij brief van 16 augustus 2004 heeft de heer F.J. Medeiros da Palma Barão (hierna: Barão) een klacht ingediend bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad). Barão drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam Cisco J. Barão, Makelaar en Taxateur van Assurantieondernemingen, gevestigd te Nieuw Vennep. De Raad leidde uit de klacht af dat deze zich primair richtte tegen de Stichting Financiële Dienstverlening (hierna: de Stichting) en daarnaast tegen de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM). 2. De AFM is de toezichthouder op de financiële markten in Nederland. Alle financiële instellingen in Nederland staan onder toezicht van de AFM. Het gaat om instellingen die diensten of producten aanbieden op het gebied van beleggen, verzekeren, sparen of lenen. Voor bepaalde diensten en producten hebben financiële instellingen een vergunning nodig van de AFM. 3. De Stichting is een koepelorganisatie van verschillende brancheorganisaties in de financiële sector. De Stichting is opgericht op initiatief van het door de AFM georganiseerde Platform Financiële Dienstverlening, naar aanleiding van de Wet op de Financiële Dienstverlening (Wfd), die in werking is getreden op 1 januari Het bestuur van de Stichting bestaat uit vertegenwoordigers van de representatieve organisaties binnen het Platform Financiële 1

2 Dienstverlening die het initiatief tot de Stichting hebben genomen. 1 Doel van de Stichting is primair het zelfstandig leveren van een bijdrage aan het realiseren van de uitgangspunten van de Wfd en de lagere regelgeving, waardoor de effectiviteit en de efficiency van het toezicht worden vergroot. De stichting zal dit onder meer doen door het verlenen van diensten en vergaren van informatie mede ter bevordering van de kwaliteit van de financiële dienstverlening. 2 De Stichting vervult geen toezichthoudende taken. 4. Bij besluit van 21 september 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad de klacht van 16 augustus 2004, afgewezen. De Raad stelt in het bestreden besluit geen nader onderzoek te zullen doen naar aanleiding van bovengenoemde klacht. 5. Bij brief van 29 september 2005 heeft Barão bezwaar aangetekend tegen bovengenoemd besluit. Daarbij heeft Barão de NMa verzocht om, op grond van artikel 7:1a, eerste lid Awb, in te stemmen met rechtstreeks beroep. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft Barão zijn bezwaar aangevuld. 6. Bij brief van 28 november 2005 heeft de Raad het verzoek van Barão om in te stemmen met rechtstreeks beroep afgewezen, onder verwijzing naar het door de Raad hieromtrent vastgestelde beleid Op 21 februari 2006 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij de uitnodiging voor de hoorzitting is Barão onder meer gewezen op het aspect van belanghebbendheid dat in de procedure een rol speelt. Op de hoorzitting heeft Barão een mondelinge toelichting gegeven op zijn bezwaarschrift. Ook de Stichting en de AFM hebben op uitnodiging van de NMa hun zienswijze op de zaak gegeven. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan de betrokkenen is toegezonden. 8. Barão heeft tijdens de procedure te kennen gegeven eveneens bij de Europese Commissie (hierna: Commissie) te hebben geklaagd over het gedrag van de Stichting en de AFM. Bij brief van 19 januari 2006 heeft Barão de NMa een afschrift gestuurd van een brief van de 1 Dit zijn de Federatie Financieel Planners (FFP); de Nederlandse Vereniging van assurantieadviseurs en financiële dienstverleners (NVA); de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB); de Nederlandse Vereniging van Financiële Dienstverleners (NVF); het Verbond van Verzekeraars; de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN); de Vereniging van Hypotheekadviseurs in Nederland (VVHN); en de Vereniging van onafhankelijke financiële en assurantieadviseurs (NBVA). 2 Statuten van de Stichting van 10 juni 2005, artikel 3, 2

3 Commissie van 11 november 2005, waaruit blijkt dat de Commissie de zaak niet in behandeling neemt. De Commissie verwijst in haar brief naar haar Mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten. 4 Aanleiding van de klacht 9. Op het moment dat de Wfd van kracht is geworden, hebben alle reeds gevestigde adviseurs en bemiddelaars in financiële diensten, in het kader van de overgangsregeling, één maand de tijd gehad om een vergunning bij de AFM aan te vragen. Daarnaast dienen nieuwe adviseurs en bemiddelaars op grond van de Wfd (respectievelijk het besluit financiële dienstverlening) een vergunning aan te vragen. 10. De vergunning kon (en kan) ook worden aangevraagd door bemiddeling van de Stichting, die de vergunningaanvraag bij de AFM faciliteert. 5 Het is de bedoeling van de AFM om (toekomstige) vergunningaanvragen zoveel mogelijk via de Stichting te laten lopen. De Stichting vervangt niet het toezicht door de AFM, maar bevordert in samenwerking met de AFM door haar activiteiten de naleving van de normen van de Wfd. De nadere inhoud van de samenwerking tussen de AFM en de Stichting is vastgelegd in een Convenant 6 en verder in zogenoemde service level agreements. 11. De activiteiten van de Stichting stroomlijnen het vergunningsaanvraagproces op zodanige wijze dat dit tot lagere toezichtinspanning en -kosten voor de AFM leidt. Deelnemers van de Stichting (dat wil zeggen ondernemingen die van de diensten van de Stichting gebruik willen maken en zich als zodanig bij de Stichting hebben aangemeld) krijgen tegen deze achtergrond van de AFM een éénmalige korting op de aanvraagkosten van de vergunning. Daarnaast ontvangen de deelnemende ondernemingen ook nog korting op de jaarlijkse 3 Staatscourant 2 september 2004, nr. 168, pag Pb. EU 2004, C 101/03, overweging 20 van de deze mededeling verwijst naar artikel 13 van Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82, waaruit volgt dat de Europese Commissie een klacht kan afwijzen indien een nationale Mededingingsautoriteit een zaak reeds in behandeling heeft. 5 Statuten van de Stichting van 10 juni 2005, artikel 4, 6 Convenant tussen AFM en de Stichting van 23 januari 2006, 3

4 bijdrage die moet worden betaald aan de AFM. Het kostenvoordeel bedraagt volgens de Stichting per vergunningaanvraag EUR Hoewel de Stichting geen exclusief recht heeft ter zake van diensten tot facilitering van vergunningaanvragen, is zij mede als gevolg van het streven naar een breed draagvlak in de sector en de hierboven vermelde kortingen feitelijk wel de enige aanbieder daarvan. Inhoud van de klacht 13. In zijn klacht stelt Barão dat hij dezelfde diensten aanbiedt als de Stichting, althans dezelfde diensten wil gaan aanbieden, dat wil zeggen het faciliteren van vergunningaanvragen bij de AFM. Hij klaagt meer in het bijzonder over het volgende. a. Hij stelt dat de Stichting een (economische) machtspositie heeft en (als gevolg hiervan) te hoge tarieven hanteert, althans dat de tarieven door de markt te hoog worden ervaren (niettegenstaande de kortingen van de AFM). b. Hij klaagt tegen de lobby van de Stichting bij de AFM die ertoe zou hebben geleid dat de AFM hem boycot en dwarsboomt om op een vergelijkbare wijze zijn diensten aan te bieden. c. Hij stelt door de kortingen die de AFM via de Stichting doorgeeft aan vergunningaanvragers te worden benadeeld. Bovengenoemde constructie zou voor zijn onderneming tot aanzienlijke omzetderving hebben geleid (begroot op EUR ). III. Het bestreden besluit 14. In het bestreden besluit heeft de Raad besloten om geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de klacht. Deze beslissing vloeit voort uit het prioriteitenbeleid van de NMa. Bij de uitvoering van dat beleid wordt binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming (nader) onderzocht zullen worden. Hierbij houdt de Raad in het algemeen rekening met de volgende criteria: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. 7 Verslag van de hoorzitting, 5161/20, p

5 15. Uit het bestreden besluit volgt dat onderhavige klacht met name is afgewezen vanwege de overweging dat de economische importantie en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa met betrekking tot de gedragingen waarover wordt geklaagd, gering zijn in vergelijking met andere gedragingen waar de NMa onderzoek naar doet. 16. Barão voert in zijn bezwaarschrift en ter hoorzitting kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant voor het te nemen besluit de volgende bezwaargronden aan. 17. Barão maakt in het algemeen bezwaar tegen het feit dat de NMa geen nader onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de klacht. Hij stelt dat de NMa onvoldoende aandacht heeft besteed aan zijn motivatie om de (wijze van) instelling van de Stichting aan de kaak te stellen. De NMa zou voorts zijn voorbijgegaan aan de reikwijdte van het handelen van de Stichting en de weerstand die in de markt tegen de Stichting bestaat. 18. Barão heeft gesteld dat hij voorafgaand aan de oprichting van de Stichting met de AFM in gesprek is geweest over een op te zetten methodiek om de invoering van de Wfd te borgen en te controleren. De AFM heeft echter later besloten om samen te werken met een aantal brancheorganisaties die het initiatief hebben genomen tot oprichting van de Stichting. Barão stelt dat de Stichting slechts een klein deel van de op markt actieve assurantieondernemers vertegenwoordigt. 19. Barão heeft opgemerkt in verschillende hoedanigheden tegen de samenwerking tussen de AFM en de Stichting te hebben geklaagd. Ten eerste is hij opgekomen in de hoedanigheid van ondernemer die in zijn (potentiële) concurrentiepositie vis-à-vis de Stichting wordt benadeeld (cf. onderdeel b van zijn klacht). Ten tweede is hij als tussenpersoon/assurantieondernemer opgekomen die het niet eens is met de gang van zaken rondom de samenwerking tussen de AFM en de Stichting (cf. onderdeel a van zijn klacht). Ten slotte is hij opgekomen als verontwaardigde burger die meent dat het niet correct is dat wetgeving in feite wordt uitgevoerd door de Stichting. Hij stelt dat hij in al deze hoedanigheden met name opkomt tegen het gebrek aan keuzevrijheid als gevolg van de samenwerking tussen de AFM en de Stichting. De branche zou volgens Barão niet afhankelijkheid dienen te zijn van één organisatie c.q. de Stichting. 5

6 20. Met betrekking tot het in zijn klacht genoemde punt zoals hierboven (bij randnummer 13) weergegeven als onderdeel a, heeft Barão nader opgemerkt dat de tarieven die de Stichting in rekening brengt weliswaar lager zijn dan de tarieven die gelden indien rechtstreeks bij de AFM een vergunning wordt aangevraagd, maar dat de kosten nog lager hadden kunnen zijn indien er concurrerende partijen op de markt aanwezig zouden zijn Met betrekking tot het in zijn klacht genoemde punt zoals hierboven (bij randnummer 13) weergegeven als onderdeel b en c, heeft Barão voorafgaand aan en tijdens de hoorzitting laten weten dat hij niet (meer) in concurrentie wil treden met Stichting. 9 a) Ontvankelijkheid 22. De Raad ziet zich naar aanleiding van het bezwaar allereerst voor de vraag gesteld of Barão kan worden ontvangen in zijn bezwaar. 23. Op grond van artikel 7:1 Awb in samenhang met artikel 8:1 Awb, staat tegen een besluit bezwaar en beroep open voor degene die als belanghebbende kan worden aangemerkt. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Daarnaast moet volgens de rechtspraak aan de volgende cumulatieve voorwaarden zijn voldaan: er moet sprake zijn van een eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) belang, dat objectief bepaalbaar en voldoende actueel is. 24. Voor zover Barão stelt op te komen als tussenpersoon/assurantiemakelaar (cf. onderdeel a van zijn klacht), kan worden opgemerkt dat Barão niet ontvankelijk is in zijn bezwaren, omdat er geen sprake is van een voldoende persoonlijk, individualiseerbaar belang. Persoonlijk belang houdt in dat het bij het besluit betrokken belang zodanig moet zijn dat men zich daarmee onderscheidt van anderen. Aan het criterium van voldoende persoonlijk belang is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven als volgt nadere invulling gegeven: Met het stellen van het vereiste van het zijn van belanghebbende is door de wetgever een begrenzing beoogd van de kring van degenen die tegen een besluit beroep kunnen instellen (..) 8 Verslag van de hoorzitting, 5161/20, p

7 Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest beroep open te stellen voor een ieder. Er zal dan ook sprake moeten zijn van een specifiek, individueel belang van betrokkene, dat door het besluit wordt geraakt en waardoor de positie van de betrokkene zich onderscheidt van die van willekeurig iedere andere elektriciteitsafnemer De eventuele omstandigheid dat Barão zelf ook vergunningplichtig is onder de Wfd en de mogelijkheid niet de verplichting heeft om gebruik te maken van de diensten van de Stichting, kan meebrengen dat hij ter zake van de tariefstelling enig belang heeft, maar dit is onvoldoende om hem te beschouwen als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Barão onderscheidt zich in die hoedanigheid namelijk niet van grote aantallen ten minste ca andere adviseurs en bemiddelaars in financiële diensten in de betrokken branche. 12 Daarbij is de concurrentiepositie van Barão ten opzichte van andere tussenpersonen/assurantiemakelaars op geen enkele wijze in het geding. 26. Voor zover Barão heeft gesteld (in het kader van onderdeel a van zijn klacht) in het belang van de sector (van financiële dienstverlening) tegen gedragingen van de Stichting en de AFM op te komen, wijst de Raad erop dat uit vaste jurisprudentie volgt dat men de belangen van anderen niet kan behartigen indien men deze niet vertegenwoordigt. Klaarblijkelijk is Barão niet gemachtigd om namens de sector of namens andere binnen de sector werkzame ondernemingen te spreken. 27. Voor zover Barão heeft gesteld tegen gedragingen van de Stichting dan wel de AFM op te komen als burger, oordeelt de Raad dat hij zich in deze hoedanigheid niet onderscheidt van een schier onbeperkt aantal andere personen. Hetzelfde geldt nog steeds indien de kring beperkt zou worden tot afnemers van financiële diensten in de zin van de Wfd. Ook in deze hoedanigheid kan Barão derhalve geen belanghebbende zijn in de zin van artikel 1:2 Awb. 13 Bovendien heeft een afnemer geen rechtstreeks, maar hooguit een afgeleid belang bij een optreden van de Raad dat gericht zou zijn op gedragingen van de Stichting. Slechts financiële dienstverleners zijn aan het toezicht van de AFM onderworpen en de consument zou slechts via de contractuele betrekkingen tussen (eerst) de Stichting en de financiële dienstverleners 9 Telefoonnotitie d.d. 17 januari 2006, 5161/13; Verslag van de hoorzitting, 5161/20, p CBb 4 november 1998, Awb 97/681, 97/682 en 97/ Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wfd zijn er vergunningen aangevraagd bij de AFM, (al dan niet via de Stichting) aldus de AFM. Zie het verslag van de hoorzitting p Rechtbank Rotterdam 9 augustus 2001, (Postbussen I) MEDED 99/1783-SIMO. 13 CBb 20 februari 2004 (Janki vs d-g NMa), AWB 03/447 en 03/448. 7

8 en (vervolgens) tussen de financiële dienstverleners en de betreffende afnemer gevolgen kunnen ondervinden. 28. Met betrekking tot de hierboven besproken onderdelen van zijn bezwaar kan Barão niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. In zoverre dienen de bezwaren van Barão tegen het besluit van de Raad van 21 september 2005 nietontvankelijk te worden verklaard. 29. Voor zover Barão heeft gesteld op te zijn gekomen als ondernemer (cf. onderdeel b en c van zijn klacht) die evenals de Stichting faciliterende diensten wil aanbieden bij vergunningaanvragen volgens de eisen van de Wfd en die in zijn concurrentiepositie ten opzichte van de Stichting wordt aangetast, kan worden opgemerkt dat Barão voorafgaand aan de hoorzitting te kennen heeft gegeven geen enkele aspiratie meer te hebben om als concurrent van de Stichting op de markt te opereren. 14 Dit heeft Barão tijdens de hoorzitting nog eens bevestigd. 15 De Raad concludeert uit deze mededelingen dat Barão niet (meer) in de hoedanigheid van ondernemer opkomt tegen het bestreden besluit. b)toepasselijkheid van de Mededingingswet 30. De Raad acht het niet uitgesloten dat Barão niettemin procesbelang zou kunnen ontlenen aan het feit dat hij in het verleden de markt heeft willen betreden, daarin naar eigen zeggen is gedwarsboomd en op grond daarvan schade heeft geleden welke schade overigens niet is gesubstantieerd of aangetoond. De onderdelen b en c van de klacht richten zich evenwel specifiek tegen gedragingen van de AFM als wettelijke toezichthouder in betrekking tot de Stichting. 16 De AFM verricht met betrekking tot de onderhavige vergunningverlening geen economische activiteiten in mededingingsrechtelijke zin en is daarom geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht. 17 De Mededingingswet richt zich slechts tot gedragingen van ondernemingen. Daarom valt de toetredingsbelemmering op het gebied van advisering en bemiddeling bij vergunningaanvragen waarvan als gevolg van de handelwijze van de AFM sprake zou kunnen zijn, buiten het toepassingsbereik van de Mededingingswet en is de Raad niet bevoegd daartegen op te treden. 14 Zie telefoonnotitie d.d. 17 januari 2006, 5161/ Verslag van de hoorzitting, 5161/20, p Voor zover Barão in dit kader klaagt over de lobby van de Stichting bij de AFM, kan worden opgemerkt dat de Mededingingswet niet van toepassing is op dergelijk gedrag. 17 Zie voor het begrip onderneming zaak 41/90, Höfner, Jur. 1991, I-1979, ov

9 31. In zoverre is het bezwaar van Barão tegen het besluit van de Raad van 21 september 2005 ongegrond. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de heer F.J. Medeiros da Palma Barão tegen het besluit van de Raad van 21 september 2005, met kenmerk , deels niet ontvankelijk, en voor het overige ongegrond. Datum: 17 mei 2006 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. M.T.P.J. van Oers Directeur Juridische Dienst Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 9