Denkpistes tot redding van de gezinswoning bij echtscheiding, benaderd vanuit een rechtsvergelijkend perspectief

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Denkpistes tot redding van de gezinswoning bij echtscheiding, benaderd vanuit een rechtsvergelijkend perspectief Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Anneleen Quirynen (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. A. WYLLEMAN Commissaris: Prof. Dr. G. VERSCHELDEN

2 INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 1. DE PREFERENTIËLE TOEWIJZING DE LEGE LATA... 2 Afdeling 1. De preferentiële toewijzing ter redding van de (gemeenschappelijke) gezinswoning Beginsel Voorwerp van de preferentiële toewijzing... 2 A. Gezinswoning en/of beroepswoning(en)... 2 B. Statuut van het goed... 3 C. Al dan niet samen met de inboedel?... 4 D. Tijdstip van beoordeling van de bestemming Begunstigde(n)... 6 A. Al naargelang het type echtscheiding... 6 B. Al naargelang het huwelijksvermogensstelsel... 8 a. Het wettelijk stelsel... 8 b. Stelsel van algehele gemeenschap en andere conventionele gemeenschapsstelsels... 9 c. Stelsel van zuivere scheiding van goederen... 9 d. Stelsel van scheiding van goederen met een onverdeeldheidmaking van besparingen, vennootschap van aanwinsten of toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen Garantie op bescherming? Taak van de notaris Afdeling 2. Een preferentiële toewijzing ter redding van de gehuurde gezinswoning? De onvolkomen beschermingstechniek van artikel 215, 2 BW Ook een preferentiële toewijzing ter redding van de gehuurde gezinswoning? Afdeling 3. Tussentijds besluit: beperkt toepassingsgebied...15 HOOFDSTUK 2. BUITENLANDSE INSPIRATIEBRONNEN Afdeling 1. Buitenlandse inspiratiebronnen ter redding van het volle eigendomsrecht op de gezinswoning Het Franse recht: ruimer wettelijk recht van preferentiële toewijzing Het Nederlandse recht: rechterlijke toewijzing of adiudicatio Afdeling 2. Buitenlandse inspiratiebronnen ter redding van het huurrecht op de gezinswoning Het Franse recht I

3 1. De exclusieve toewijzing van het huurrecht Het gedwongen huurrecht Het Nederlandse recht: voortzettingsstelsel HOOFDSTUK 3. DE PREFERENTIËLE TOEWIJZING DE LEGE FERENDA Afdeling 1. Wetsvoorstellen ter uitbreiding van de preferentiële toewijzing van de gezinswoning Wetsvoorstel JEANMOYE Wetsvoorstel TERWINGEN e.a Afdeling 2. Rechtsvergelijkend pleidooi ter uitbreiding van de preferentiële toewijzing van de gezinswoning...28 TEN UITGELEIDE BIBLIOGRAFIE II

4 INLEIDING Door de echtscheiding wordt niet alleen het huwelijk, maar ook het huwelijksvermogensstelsel ontbonden (art. 1427, 2 BW). Naar aanleiding van een echtscheiding(sprocedure) rijst derhalve de vraag naar het lot van de gezinswoning. Die gezinswoning is een knelpunt, omdat ze enerzijds althans in een modaal gezin het voornaamste vermogensbestanddeel en anderzijds de vertrouwde leefomgeving uitmaakt. Deze masterproef wil een denkpiste tot redding van de gezinswoning bij echtscheiding aanreiken, zich daarbij beperkend tot de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting. Meer bepaald wordt onderzocht of de wettelijke regeling inzake preferentiële toewijzing (art BW) niet aan uitbreiding toe is. Inspiratie wordt gezocht (en gevonden) in het Nederlandse en Franse recht. Concreet wordt in een eerste hoofdstuk het beperkte toepassingsgebied van het recht van preferentiële toewijzing, zoals de lege lata vervat in artikel 1447 BW, besproken. Nadruk ligt daarbij op het vereiste huwelijksvermogensstelsel, alsook op het vereiste statuut van de gezinswoning. Voor wat dat laatste betreft wordt verder ingegaan op de vraag of er thans ook zoiets als een recht van preferentiële toewijzing van de gehuurde gezinswoning bestaat. In een tweede hoofdstuk komen, bij wege van buitenlandse inspiratiebronnen, achtereenvolgens het Franse en Nederlandse recht aan bod en dat telkens voor zowel de gezinswoning die de echtgenoten toebehoort als de gehuurde gezinswoning. Een derde en laatste hoofdstuk handelt over de prefentiële toewijzing de lege ferenda. Na een bespreking van de wetsvoorstellen dienaangaande, volgt een de verworven inzichten indachtig rechtsvergelijkend pleidooi ter redding van de gezinswoning bij echtscheiding. 1

5 HOOFDSTUK 1. DE PREFERENTIËLE TOEWIJZING DE LEGE LATA Afdeling 1. De preferentiële toewijzing ter redding van de (gemeenschappelijke) gezinswoning 1. Beginsel 1. Bij de ontbinding van een gemeenschapsstelsel ontstaat een postcommunautaire onverdeeldheid 1, die wordt na vereffening in principe bij gelijke delen (art BW) en in natura (art. 826, 1 e lid en 832 BW) verdeeld. Artikel 1447 (jo. art ) BW vormt op dat laatste een uitzondering door te bepalen dat na echtscheiding beide echtgenoten de toewijzing kunnen vragen van één van de onroerende goederen die tot gezinswoning dient, samen met het aldaar aanwezige huisraad, en het onroerend goed dat dient voor de uitoefening van het beroep, samen met de roerende zaken die aldaar aanwezig zijn voor beroepsdoeleinden. Van het principe van verdeling bij gelijke delen wordt niet afgeweken, de waarde van het bij voorrang toegewezen onroerend goed moet namelijk worden aangerekend op het aandeel van de begunstigde echtgenoot in de te verdelen massa; gebeurlijk zal daarvoor een opleg verschuldigd zijn Voorwerp van de preferentiële toewijzing 2. De bij voorrang toewijsbare goederen worden uitdrukkelijk omschreven in artikel 1446 BW: één van de onroerende goederen die tot gezinswoning dient, samen met het aldaar aanwezige huisraad, en het onroerend goed dat dient voor de uitoefening van zijn beroep, samen met de roerende zaken die aldaar aanwezig zijn voor beroepsdoeleinden. A. Gezinswoning en/of beroepswoning(en) 3. Nu gesproken wordt over één van de onroerende goederen die tot gezinswoning dient, is in tegenstelling tot bij toepassing van de artikelen 745quater, 915bis en 215 BW, de preferentiële toewijzing geenszins beperkt tot de voornaamste gezinswoning. 4 Aldus kan de toewijzing niet alleen betrekking hebben op het hoofdverblijf, maar ook op 1 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, 256, nr Dat voorziet in een gelijkaardig doch niet identiek (zie infra nr. 19) preferentieel toewijzingsrecht bij ontbinding van het stelsel door overlijden. 3 A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding, Antwerpen, Maklu, 1991, 210, nr D.i. één goed dat de meeste tijd in feite effectief door het gezin wordt bewoond, zie G. BAETEMAN, De bescherming van de gezinswoning, TPR 1985, (335) 338, nr. 3. 2

6 een tweede verblijf of buitenverblijf. 5 Slechts één gezinswoning kan worden gevraagd, maar mogelijks in combinatie 6 met één of meerdere 7 beroepswoningen. Zelfs mochten gezinswoning en/of beroepswoning(en) de gehele gemeenschap omvatten, dan nog kan het recht op preferentiële toewijzing worden toegekend. 8 B. Statuut van het goed 4. Gelet op de plaatsing van de artikelen 1446 en 1447 in het Burgerlijk Wetboek, met name bij de bepalingen betreffende de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen, lijdt het geen twijfel dat echtgenoten de preferentiële toewijzing kunnen vragen van gemeenschapsgoederen. A contrario is de preferentiële toewijzing niet mogelijk met betrekking tot een volledig eigen goed van één der echtgenoten. 9 Het recht van preferentiële toewijzing impliceert namelijk geenszins een specifiek recht tot onteigening. 10 Verwarring ontstaat wanneer rechters als voorwaarde stellen dat celui qui le sollicite est copropriétaire du bien 11, zonder daarbij te verduidelijken dat het moet gaan om goederen waarvan de echtgenoten onverdeelde mede-eigenaars zijn, maar dat 5 Ontwerp van wet tot vervanging van Titel V van Boek III van het Burgerlijk Wetboek Huwelijkscontract en wederzijdse rechten van de echtgenoten, Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer HAMBYE (hierna verslag HAMBYE ), Hand. Senaat , nr. 683/2, Verslag HAMBYE, Hand. Senaat , nr. 683/2, Dat artikel 1446 BW spreekt over het onroerend goed dat dient voor de uitoefening van zijn beroep doet geen afbreuk aan de bedoeling die voorlag bij de wetgever, m.n. de continuïteit van het beroep van de beroepsactieve echtgenoot garanderen en hem derhalve de mogelijkheid te geven de preferentiële toewijzing m.b.t. al zijn beroepswoningen te vragen, voor zover hij tenminste de middelen daartoe heeft; zie L. RAUCENT, Les régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Cabay, 1986, 239; Répertoire pratique du droit belge (hierna RPDB ), Compl. VI, Brussel, Bruylant, 1983, v Régimes matrimoniaux, nr. 1367; zie ook K. BOONE, Art in Personen- en Familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (hierna Comm.Pers. ), Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 94, nr. 4; contra W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, 319, nr K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 94, nr. 4; H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III die (impliciet) verwijzen naar verslag HAMBYE, Hand. Senaat , nr. 683/2, Rb. Dendermonde 5 februari 1981, Rec.gén.enr.not. 1981, 416, nr en Rb. Luik 28 februari 1994, RTDF 1996, 82, noot PH. DE PAGE; Y.-H. LELEU, L attribution préférentielle du logement familial in P. DELNOY, Y-H. LELEU en E. VIEUJEAN (eds.), Le logement familial, Brussel, Story-Scientia, 1999, (209) 210; J.-L. SNYERS, De toewijzing van de preferentiële goederen in W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffeningverdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, (125) 131, nr Zie evenwel J. GERLO, Recht van toewijzing bij voorrang en overgangsrecht (noot onder Gent 4 november 1994), AJT , 484, nr. 3, voetnoot 9, die de preferentiële toewijzing m.b.t. een goed dat uitsluitend eigendom is van de andere echtgenoot verdedigt. 10 M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 24, nr Brussel 6 september 1995, Div.Act. 1996,

7 wel in het kader van de postcommunautaire onverdeeldheid. 12 De lege lata strekt de preferentiële toewijzing zich niet uit tot goederen in gemeenrechtelijke onverdeeldheid tussen de echtgenoten, althans in de zogenaamde klassieke leer Het betreft steeds een preferentiële toewijzing in volle eigendom. 14 In de parlementaire voorbereiding werd ook de mogelijkheid van een preferentiële toewijzing in vruchtgebruik onderzocht, maar uiteindelijk niet weerhouden, nu de voordelen niet opwogen tegen de nadelen. Het vruchtgebruik is minder waard dan de volle eigendom, zodat de eventueel verschuldigde opleg minder zal bedragen, maar impliceert een quasionbeschikbaarheid van de met het vruchtgebruik belaste goederen. 15 C. Al dan niet samen met de inboedel? 6. Discussie bestaat of de toewijzing bij voorrang van de gezinswoning en/of beroepswoning(en) noodzakelijk ook de respectievelijke huisraad 16 en roerende beroepsgoederen 17 omvat 18, dan wel of elk van die goederen op zichzelf in aanmerking komen 19. Met de tekst van de wet kunnen beiden stellingen verdedigd worden door de 12 In het geciteerde arrest had dat evenwel afgeleid kunnen worden uit het kopje: l attribution préférentielle n est possible que sur un bien qui a été commun entre les ex-époux (eigen onderlijning); K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 94, nr Zie infra nr H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III Verslag HAMBYE, Hand. Senaat , nr. 683/2, 76 en Ontwerp van wet tot vervanging van Titel V van Boek III van het Burgerlijk Wetboek Huwelijkscontract en wederzijdse rechten van de echtgenoten, Verslag namens de subcommissie voor de justitie uitgebracht door de heren BAERT, CALEWAERT, HAMBYE en VAN LAEYS (hierna verslag subcommissie ), Hand. Senaat , nr. 683/2 (bijlage), , i.h.b In de zin van art. 215, 1 BW, zie H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) 112, nr. 14; cf. art. 534 BW. 17 Alle voor de uitoefening van het beroep dienstige lichamelijke roerende goederen die deel uitmaken van het gemeenschappelijk vermogen, met uitzondering van de gereedschappen en werktuigen die eigen zijn op grond van artikel 1400, ten zesde BW, zie H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) 112, nr Antwerpen 4 januari 1989, AR 2920/86, onuitg., geciteerd door H. CASMAN, Aantekeningen bij artikel 1447 BW en de toewijzing bij voorrang na echtscheiding, RTDF 1990, (115) 123, voetnoot 18; Antwerpen 18 mei 1999, RW , 682; G. BAETEMAN, De bescherming van de gezinswoning, TPR 1985, (335) 377, nr. 48, die verwijst naar de duidelijke wettekst; H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III.20.-8, die verwijzen naar de klaarblijkelijke bedoeling van de wetgever; J. GERLO, Huwelijksvermogensrecht, Brugge, die Keure, 5 e ed. 2004, 236, nr Allen betreuren evenwel hun streng standpunt. 19 Brussel 10 januari 1986, RTDF 1988, 149, noot J.-L. RENCHON; Rb. Mechelen 9 januari 1996, EJ 1997, 43, noot J.-L. SNYERS; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, 319, nr. 585; L. RAUCENT, Les régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Cabay, 1986, 239, nr. 288; RPDB, Compl. VI, Brussel, Bruyland, 1983, v Régimes matrimoniaux, nr

8 nadruk te leggen op ofwel samen met, ofwel kan. 20 Juist om de vertrouwde leefomgeving van de gezinswoning toch minstens gedeeltelijk te vrijwaren dient mijns inziens de mogelijkheid te bestaan van een preferentiële toewijzing beperkt tot het onroerend goed, op die manier wordt de eventueel te betalen opleg immers kleiner en de financiële last draaglijker. 21 Omgekeerd zou ook de toewijzing van de inboedel zonder het onroerend goed nuttig kunnen zijn, met name wanneer de echtgenoten geen eigenaars zijn van het onroerend goed. 22 Een dergelijke soepele interpretatie vindt steun in het adagium qui peut le plus, peut le moins. D. Tijdstip van beoordeling van de bestemming 7. De bestemming van het onroerend goed wordt beoordeeld op het ogenblik van de ontbinding van het huwelijksstelsel 23, dat is bij echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting de dag van het inleiden van de (eerste) 24 echtscheidingsvordering. 25 Het feit dat het goed op het ogenblik van de (vraag om) toewijzing zijn bestemming als gezinswoning heeft verloren, is derhalve niet relevant. 26 Bepaalde rechtsleer houdt toch rekening met een bestemming ontstaan na de waarin RAUCENT schrijft dat de toewijzing van het onroerend goed zonder de inboedel geen twijfel laat, maar dat omgekeerd de toewijzing van de inboedel zonder het onroerend goed zeker niet kan; J.-L. SNYERS, De toewijzing van de preferentiële goederen in W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, (125) 133, nr Voor andere argumenten, zie K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 95-96, nrs. 7 en In die zin Y.-H. LELEU, Régimes Matrimoniaux. Examen de jurisprudence , RCJB 1998, deel 2, (249) 283; vgl. K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 96, nr N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en het huwelijksvermogen, Mechelen, Kluwer, 2007, 240; vgl. H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III Brussel 17 november 1987, RTDF 1988, 158. De preferentiële toewijzing is namelijk een modaliteit van de verdeling en de verdeling slaat op de gemeenschap zoals samengesteld op dat ogenblik, zie K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 96, nr. 9 en N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en het huwelijksvermogen, Mechelen, Kluwer, 2007, 239; gebaseerd op H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III Ongeacht op basis van welke vordering de echtscheiding uiteindelijk werd uitgesproken, zie Cass. 5 februari 2004, AR C N; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, , nr Luik 4 maart 1996, RTDF 1998, 111. In de regel werkt de ontbinding van het huwelijk ex nunc, dat wil zeggen enkel voor de toekomst; bij wijze van uitzondering wordt ten aanzien van de echtgenoten, en enkel met betrekking tot hun goederen, aan de ontbinding een beperkte retroactieve werking gegeven (art. 1278, 2 e lid Ger.W.). 26 Brussel 17 november 1987, RTDF 1988, 158; Luik 4 maart 1996, RTDF 1998, 111; vgl. Cass.Fr. 14 mei 1969, D 1969, 577, met noot RETON; opm. NERSON, RJDC 1970, en Cass.Fr. 9 februari 1985, Rec.gén.enr.not. 1987, nr , aangehaald door H. CASMAN en M. VAN LOOK, Art in Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., (1997), III

9 ontbinding van het huwelijksstelsel. 27 Aldus zou ook een nieuwe gezinswoning een ander gemeenschappelijk onroerend goed dan de oorspronkelijke gezinswoning waarin één van de echtgenoten is gaan wonen na het inleiden van de eis tot echtscheiding in aanmerking komen voor toewijzing bij voorrang. 28 Een ruime interpretatie van artikel 1447 BW verdient de voorkeur 29, wederom om de gezinswoning zoveel als mogelijk te vrijwaren. Een beveiligingsmechanisme is ingebouwd doordat in tegenstelling tot bij ontbinding van het wettelijk stelsel door overlijden (art BW), bij ontbinding van het wettelijk stelsel door echtscheiding de preferentiële toewijzing nooit van rechtswege gebeurt Begunstigde(n) 8. Of echtgenoten al dan niet een beroep kunnen doen op de preferentiële toewijzing, is afhankelijk van enerzijds het type echtscheiding, anderzijds het huwelijksvermogensstelsel waaronder ze huwden. A. Al naargelang het type echtscheiding 9. Hoewel het artikel 1447 in het eerste lid aanvangt met Wanneer het wettelijk stelsel eindigt door echtscheiding [ ], zonder meer, bestaat het preferentieel toewijzingsrecht enkel in geval van echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (art. 229 BW) 31 en niet in geval van echtscheiding door onderlinge toestemming (art. 230 BW) 32. De enige gepubliceerde rechtspraak 33 hieromtrent sluit 27 K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 97, nr. 10; vgl. H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) , nr. 12 en Y.H.-LELEU, L attribution préférentielle du logement familial in P. DELNOY (ed.), Le logement familial, Brussel, Story-Scientia, 1999, (207) H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) , nr. 12; vgl. N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en het huwelijksvermogen, Mechelen, Kluwer, 2007, K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 97, nr. 10; vgl. H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) , nr. 12; contra E. DE WILDE-D ESTMAEL, noot onder Luik 26 februari 1999, Div.Act. 1999, (76) Zie infra nr Hierna: EOO ; voor een bespreking, zie P. SENAEVE, De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht Deel I. De echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting, T.Fam. 2007, Hierna: EOT ; voor een bespreking, zie G. VERSCHELDEN, De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht Deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming De scheiding van tafel en bed De huwelijksvoordelen, T.Fam. 2007, Gent 15 mei 2008, NJW 2009, 367, noot G. VERSCHELDEN (zie infra nr. 10 en voetnoot 45). 6

10 zich aan bij een unanieme rechtsleer 34 volgens welke bij EOT enkel de regeling over het goed, zoals die door partijen alvorens de echtscheidingsprocedure aan te vatten werd uitgewerkt in de zogenaamde vermogensrechtelijke overeenkomst 35, uitwerking kan en moet krijgen De echtgenoten die besloten hebben om tot een EOT over te gaan, moeten vooraf hun wederzijdse rechten en plichten regelen, waaromtrent het hen evenwel vrijstaat een vergelijk te treffen (art. 1287, 1 e lid Ger.W.). Ze dienen alle mogelijke vermogensrechtelijke betwistingen, en dus ook de toebedeling van de preferentiële goederen, zelf te beslechten. Niet één punt kan overgelaten worden aan de rechter 37 of uitgesteld worden tot na de ontbinding van het huwelijk of tot het tijdstip dat zij menen over de nodige gegevens te beschikken om hun standpunt in rechte aan te tonen, ook al gaan ze hierover volledig akkoord. Omdat de echtgenoten een vergelijk mogen treffen, zijn zij niet gehouden door de regels met betrekking tot de ontbinding en vereffening-verdeling van hun huwelijksvermogensstelsel, noch door de bepalingen van hun huwelijkscontract. 38 De aldus gesloten vermogensrechtelijke overeenkomst heeft het karakter van een dading, een bijzondere vaststellingsovereenkomst Door zo een vaststellingsovereenkomst leggen partijen hun rechtsverhouding ten opzichte van elkaar definitief vast. 41 Nu alles geregeld is en dat op definitieve wijze 42, is de tussenkomst van de rechtbank na het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis of -arrest uitgesloten. De rechter kan dan 34 W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer, 1982, 185, nr. 295 en verwijzingen in voetnoot 143, i.h.b. verslag HAMBYE, Hand. Senaat , nr. 683/2, Ook wel regelingsakte genoemd. Ik hanteer de term vermogensrechtelijke overeenkomst om het onderscheid met de parallel vereiste familierechtelijke overeenkomst (art Ger.W.) te benadrukken. 36 G. VERSCHELDEN, Het recht van toewijzing bij voorrang (bestaat niet) na echtscheiding door onderlinge toestemming (noot onder Gent 15 mei 2008), NJW 2009, Rb. Brussel 29 maart 1912, Pas. 1913, III, 281, aangehaald door W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer, 1982, 171, voetnoot S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Larcier, 2010, 22, nr Een vaststellingsovereenkomst is iedere overeenkomst waardoor een reeds tussen partijen bestaande vermogensrechtelijke verhouding waarover subjectieve of objectieve onzekerheid bestaat, wordt vastgesteld, zie B. TILLEMAN, I. CLAEYS en C. COUDRON (eds.), Dading in APR, Antwerpen, Story-Scientia, 2000, S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Larcier, 2010, 21, nr B. TILLEMAN, I. CLAEYS en C. COUDRON (eds.), Dading in APR, Antwerpen, Story-Scientia, 2000, Met die nuancering dat de opschortende voorwaarde van het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis- of arrest impliciet begrepen is in de vermogensrechtelijke overeenkomst, zie over dat voorwaardelijk karakter (en de fiscale implicaties) C. AERTS, Fiscale aspecten van de EOTovereenkomst, Not.Fisc.M. 2007, (191) 197, nr. 18 en S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Larcier, 2010, 34-35, nr

11 enkel nog de vermogensrechtelijke overeenkomst interpreteren. Met het definitief worden van de vermogensrechtelijke overeenkomst 43 zijn de regels inzake vereffeningverdeling van het Burgerlijk Wetboek niet meer toepasselijk, de vereffening-verdeling is immers afgesloten door die overeenkomst. 44 Als de echtgenoten er in vermogensrechtelijke overeenkomst zonder meer voor kiezen dat de gemeenschappelijke woning na de echtscheiding in onverdeeldheid zal blijven, dan stellen zij een gemeenrechtelijke onverdeeldheid in, waarvan de latere vereffeningverdeling zich onderscheidt van een vereffening-verdeling bedoeld in artikel 1447 BW Het recht van toewijzing bij voorrang is dus voorbehouden voor echtgenoten die op grond van onherstelbare ontwrichting uit de echt zijn gescheiden. B. Al naargelang het huwelijksvermogensstelsel a. Het wettelijk stelsel 12. Door de plaatsing van artikel 1447 in het Burgerlijk Wetboek (Titel V: huwelijksvermogensstelsels, Hoofdstuk II: wettelijk stelsel) lijdt het geen twijfel dat echtgenoten die geen huwelijkscontract hebben gesloten, of die bij huwelijkscontract het wettelijk stelsel hebben aangenomen, de preferentiële toewijzing kunnen vragen Nu het recht van preferentiële toewijzing maar werd ingevoerd met de wet van 14 juli , rijst de vraag of artikel 1447 BW ook kan worden ingeroepen door echtgenoten die vóór 28 september 1976, datum van inwerkingtreding van die wet, zijn gehuwd en wiens huwelijksvermogensstelsel wordt ontbonden na 27 september Voor wat betreft de echtgenoten die vóór 28 september 1976 zijn gehuwd en geen huwelijkscontract hebben gesloten, of die bij huwelijkscontract het toenmalig wettelijk 43 Lees: de vervulling van de opschortende voorwaarde van het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis- of arrest. 44 W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer, 1982, 185, nr. 295; recent overgenomen door S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Larcier, 2010, 76, nr Gent 15 mei 2008, NJW 2009, 367, noot G. VERSCHELDEN. 46 M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 20-21, nrs Wet van 14 juli 1976 betreffende de wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten en de huwelijksvermogensstelsels (hierna: wet van 14 juli 1976 ), BS 18 september 1976, Voor een uitvoerige behandeling van deze vraag, zie o.a. K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) , nrs en Y.H.-LELEU, L attribution préférentielle du logement familial in P. DELNOY (ed.), Le logement familial, Brussel, Story-Scientia, 1999, (207)

12 stelsel hebben aangenomen, rijst er overgangsrechtelijk geen probleem. Ze vallen vanaf 28 september 1977 onder het nieuwe wettelijk stelsel, tenzij zij een verklaring van behoud van het vorige stelsel zouden hebben afgelegd gedurende de éénjarige overgangsperiode. 49 b. Stelsel van algehele gemeenschap en andere conventionele gemeenschapsstelsels 14. Artikel 1451 in fine BW 50 bepaalt dat echtgenoten die een stelsel van gemeenschap van goederen hebben bedongen, onderworpen blijven aan de regels van het wettelijk stelsel waarvan hun huwelijkscontract niet afwijkt. Derhalve kunnen ook echtgenoten gehuwd onder het stelsel van algehele gemeenschap of een ander conventioneel gemeenschapsstelsel zich beroepen op artikel 1447 BW, behoudens andersluidende bepaling in hun huwelijkscontract Het voorgaande geldt onverkort voor echtgenoten die een stelsel van algehele gemeenschap of een ander conventioneel gemeenschapsstelsel bedongen na 28 september De echtgenoten die vóór 28 september 1976 een huwelijkscontract in die zin afsloten, zijn vanaf 28 september 1977 enkel onderworpen aan de artikelen (gemeenschappelijke schulden en verhaal) en de artikelen BW (bestuur). 53 Ze kunnen dan ook geen aanspraak maken op het recht van preferentiële toewijzing. 54 c. Stelsel van zuivere scheiding van goederen 16. Artikel 1447 BW kan niet worden ingeroepen door echtgenoten gehuwd onder een stelsel van zuivere scheiding van goederen, of hun huwelijkscontract nu dateert van 49 Art. 3, art. 1, 2, 1 e lid (overgangsbepalingen) van de wet van 14 juli Juncto art BW. 51 Contra: Brussel 14 december 2006, RTDF 2007, 1271, noot J.-L. RENCHON; zie (voornoemd arrest afkeurend) J. DU MONGH, Aspecten van materiële vereffening en verdeling in een gemeenschapsstelsel in G. VERSCHELDEN (ed.), Echtscheiding , Kluwer, Mechelen, 2010, (296) 307, nr. 26 en verwijzingen in voetnoot Rb. Brussel 12 september 1989, RW , 545 (weergave). 53 Art. 3, art. 1, 3 (overgangsbepalingen) van de wet van 14 juli Cass. 15 mei 1998, AR C F; GwH 22 januari 2003, nr. 7/2003, 22 juli 2003, nr. 109/2003, 24 september 2003, nr. 122/2003 (geen discriminatie); Brussel 3 oktober 2000, AJT , 929, noot S. MOSSELMANS. Contra: Gent 4 november 1994, AJT , 483 met goedkeurende noot J. GERLO; Gent 11 maart 1996, RW , 401, noot S. MOSSELMANS; zie infra nr. 42. Zie ook supra de verwijzing in voetnoot 48. 9

13 vóór of na 28 september Op die echtgenoten zijn immers de artikelen 1466 ev. BW van toepassing en niet de artikelen BW. Bovendien moet het goed ook behoren tot een gemeenschappelijk vermogen, hetgeen in een stelsel van zuivere scheiding van goederen ontbreekt. 56 Er kunnen weliswaar goederen in onverdeeldheid toebehoren aan beide echtgenoten. Voor die gevallen kan een conventioneel recht van preferentiële toewijzing in het huwelijkscontract worden opgenomen. 57 d. Stelsel van scheiding van goederen met een onverdeeldheidmaking van besparingen, vennootschap van aanwinsten of toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen 17. Resten tenslotte de echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen met een onverdeeldheidmaking van besparingen, vennootschap van aanwinsten of toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen 58. Op hen is artikel 1451 BW niet van toepassing. 59 Uiteraard kan ook hier conventioneel verholpen worden aan het ontbreken van een wettelijke mogelijkheid tot preferentiële toewijzing Een meerderheid van de rechtsleer meent dat in een dergelijk geval in de interne verhouding tussen echtgenoten alle bepalingen inzake het gemeenschappelijk vermogen van een gemeenschapsstelsel suppletief gelden, zodat het recht van preferentiële toewijzing ook zonder enige bepaling daaromtrent in het huwelijkscontract 55 Brussel 4 juni 1992, RW , 261; Bergen 3 mei 1995, JT 1996, 52; Antwerpen 14 januari 2003, onuitg., aangehaald door K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 99, voetnoot 5; Rb. Brussel 25 juni 1991, T.Not. 1993, 118 en Rb. Nijvel 24 juni 1997, RNB 1997, M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 23, nr J.-L. SNYERS, De toewijzing van de preferentiële goederen in W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijjksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, (125) 128, nr. 205; zie daarover F. LOGGHE, Nut van het overnamebeding op schatting in een huwelijkscontract bij een eventueel echtscheiding, T.Not. 1999, Verdedigd door A. VERBEKE, Het huwelijkscontract van scheiding van goederen. Pleidooi voor een warme uitsluiting in KFBN (ed.), De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, Antwerpen, 1995, ; bekritiseerd door J. VAN BAEL, Het huwelijkscontract van scheiding van goederen met een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen. Ceci n est pas un régime matrimonial, T.Not. 2010, M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 22, nr. 10. Zie ook A. VERBEKE, Het huwelijkscontract van scheiding van goederen. Pleidooi voor een warme uitsluiting in KFBN (ed.), De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, Antwerpen, 1995, (81) 122, nr. 50 en verder m.b.t. het onderscheidingscriterium voor de kwalificatie van een huwelijksvermogensstelsel als een stelsel van scheiding dan wel als een stelsel van gemeenschap van goederen, (81) 122 ev., nr. 51 ev. 60 Y.H.-LELEU, L attribution préférentielle du logement familial in P. DELNOY (ed.), Le logement familial, Brussel, Story-Scientia, 1999, (207)

14 toepassing zou vinden. 61 Die stelling vindt steun in artikel 1390 BW, volgens hetwelk bij gebreke van bijzondere overeenkomsten de regels bepaald in Hoofdstuk II (wettelijk stelsel) van deze titel, het gemeen recht [vormen]. 4. Garantie op bescherming? 19. Wordt het stelsel ontbonden door echtscheiding, dan kan overeenkomstig artikel 1447, eerste lid BW elke echtgenoot in de loop van de vereffeningsprocedure aan de rechtbank te zijnen voordele toepassing vragen van het recht op preferentiële toewijzing voorzien in artikel 1446 BW. In tegenstelling tot bij ontbinding van het stelsel door overlijden zal evenwel zelfs indien slechts gevorderd door één echtgenoot de toewijzing nooit van rechtswege gebeuren. 62 Het betreft dus slechts een mogelijkheid, waarvan de opportuniteit door de rechter dient te worden beoordeeld, rekening houdend met diverse omstandigheden. 63 De rechtbank beslist meer bepaald met inachtneming van de maatschappelijke en gezinsbelangen die erbij betrokken zijn en van de vergoedings- of vorderingsrechten van de andere echtgenoot (art. 1447, 3 e lid BW). Concreet impliceert dat dat er langs de ene kant wordt gekeken wie van de echtgenoten zich om familiale of professionele redenen op de preferentiële toewijzing kan beroepen, maar dat er langs de andere kant ook wordt nagegaan of die echtgenoot de financiële last die daarmee gepaard gaat, inclusief de eventuele opleg, in het kader van de globale vereffening en verdeling 64, wel kan dragen. 65 Wanneer het verzoek tot preferentiële toewijzing evenwel uitgaat van een echtgenoot die het slachtoffer werd van (een poging tot) partnergeweld en de echtgenoot-dader ook werd veroordeeld bij 61 M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 22, nr. 11 en verwijzingen in voetnoot 9. In die zin ook: R. BOURSEAU, L attribution préférentielle des articles 1446 et 1447 du Code civil, RNB 2007, (438) 449, nr. 2; Y.H.-LELEU, L attribution préférentielle du logement familial in P. DELNOY (ed.), Le logement familial, Brussel, Story-Scientia, 1999, (207) 211; contra: J. DE GAVRE, Considérations actualisées quant au champ d application de l article 1453 du Code civil, in Liber Amicorum Prof.Dr. G. BAETEMAN, Antwerpen, Kluwer, 1997, (67) 69, nr Luik 4 maart 1996, RTDF 1998, A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding, Antwerpen, Maklu, 1991, , nr Opdat de rechter zich met meer kennis van zaken zou kunnen uitspreken, kan de preferentiële toewijzing maar aan de rechtbank gevraagd worden in de loop van de vereffeningsprocedure, d.w.z. ten vroegste vanaf het proces-verbaal van opening der werkzaamheden (art. 1447, 1 e lid BW juncto art. 1213, 1 e lid Ger.W.). 65 H. CASMAN, Toewijzing bij voorrang na inbreng (noot onder Antwerpen 9 maart 2005), Not.Fisc.M. 2006,

15 een in kracht van gewijsde gegane beslissing, zal, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, diens verzoek worden ingewilligd (art. 1447, 2 e lid BW) Taak van de notaris 20. Bij dit alles heeft de notaris als taak althans in de meerderheidsopvatting 67 zich op te stellen als een eerste rechter, dat wil zeggen zich op een gemotiveerde wijze uitspreken over vooreerst het principe zelf van de toewijzing en daarnaast over de waarde van de goederen en de verschuldigde opleg. 68 De notaris wordt immers geacht een specialist terzake te zijn, hetgeen ook wordt erkend in de rechtspraak. 69 De rechter houdt wel het laatste woord. 70 Afdeling 2. Een preferentiële toewijzing ter redding van de gehuurde gezinswoning? 1. De onvolkomen beschermingstechniek van artikel 215, 2 BW 21. Eén van de belangrijkste innovaties van de wet van 14 juli betrof het artikel 215 BW met betrekking tot de bescherming van de gezinswoning. 72 Globaal geschetst, 66 Voor een bespreking van de criteria bij die belangenafweging, zie uitvoerig K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) , nrs , opsommend J.-L. SNYERS, De toewijzing van de preferentiële goederen in W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, (125) , nrs ; beknopter W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, , nrs en specifiek m.b.t. de situatie van partnergeweld G. VERSCHELDEN, Preferentiële toewijzing van de gezinswoning aan het slachtoffer van partnergeweld, TVW 2003, Voor de hypothese waarin geen van beide echtgenoten een overwegend belang heeft, zie H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Brussel, Bruylant, 1991, (105) , nrs Contra: H. CASMAN, L attribution préférentielle in L. RAUCENT (ed.), Quinze années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, Louvain-la-Neuve, Academia, 1991, (105) 118, nr. 29. Die stelling steunt zich op een letterlijke lezing van art. 1447, 3 e lid BW: De rechtbank beslist [...]. 68 K. BOONE, Art in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2003), (89) 111, nr. 32; M. DE CLERCQ, De preferentiële toewijzing: ook voor onverdeelde goederen die niet tot de gemeenschap behoorden? (noot onder Antwerpen 12 mei 2004), T.Not. 2007, (18) 19, nr. 2 en verwijzingen naar rechtsleer in voetnoot 3; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, De Boeck en Larcier, 2003, 76, nr A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT , (207) 216 met verwijzing naar Brussel 24 maart 1987, RNB 1991, 296 en Brussel 17 december 1986, RNB 1991, 298, noot PH. DE PAGE. Recenter: Bergen 19 mei 1998, JT 1998, 619; Luik 8 maart 1999, RNB 2000, 496; Luik 8 februari 2000, JT 2000, 402; Luik 13 juni 2001, JT 2001, 633; Antwerpen 12 november 2003, NJW 2004, 340, noot B.W.; Antwerpen 19 december 2007, T.Not. 2009, 144; Rb. Brussel 30 maart 1998, T.Not. 1998, 463 en Rb. Mechelen 13 februari 2008, T.Not. 2009, 148, noot L. WEYTS. Zie ook Cass. 8 juni 2000, AR C N: Cassatie oordeelt dat de taak van de notaris geen onderzoeksmaatregel is, doch een specifieke taak toebedeeld krijgt die de taak van een deskundige overschrijdt. 70 L. WEYTS, De preferentiële toewijzing is eerst werk voor de notaris en dan voor de rechter (noot onder Rb. Mechelen 13 februari 2008), T.Not. 2009, (150) Zie supra voetnoot 47. Diezelfde wet voorzag in het besproken recht van preferentiële toewijzing na echtscheiding, zie supra nr

16 bestaat die bescherming er hoofdzakelijk in dat enerzijds de echtgenoot die, zelfs alleen, eigenaar is van de gezinswoning niet alleen kan beschikken over de rechten die hij bezit op het onroerend goed of het aanwezige huisraad én dat anderzijds de echtgenoot die, zelfs alleen, de gezinswoning gehuurd heeft, die huur niet alleen kan opzeggen (resp. art. 215, 1 en 2 BW). De verhuurder kan bovendien niet geldig tegen enkel de echtgenoot-huurder opzeggen. 73 Wil de echtgenoot toch beschikken over de rechten waarvan hij titularis is met betrekking tot het onroerend goed en het aanwezige huisraad of toch het huurcontract van de gezinswoning opzeggen, dan zal hij daartoe de instemming, respectievelijk medewerking van zijn echtgenoot moeten bekomen. In geval van onredelijke weigering biedt een rechterlijke machtiging een uitweg. Handelt de echtgenoot zonder instemming of vervangende machtiging, dan kan zijn handeling nietig worden verklaard (art. 224, 1, 1 BW) De duur van de bescherming van de gezinswoning is beperkt tot de toepassing van het primair stelsel en neemt met andere woorden (pas) 75 een einde bij de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. 23. In de vereffening-verdeling na echtscheiding kan elke echtgenoot dan wel met toepassing van artikel 1447 BW de preferentiële toewijzing vragen van de gezinswoning, maar enkel wanneer die althans in de klassieke strekking 76 tot het gemeenschappelijk vermogen behoort. Artikel 1447 BW is voor wat betreft het voorwerp 77 wel ruimer, daar niet alleen de preferentiële toewijzing van de voornaamste gezinswoning, maar ook van alle andere verblijven kan gevraagd worden. 78 Aldus wordt 72 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, 77, nr Art. 215, 2, 1 e lid BW bepaalt nl. dat het recht op de huur van het onroerend goed dat een der echtgenoten gehuurd heeft, zelf vóór het huwelijk, en dat het gezin geheel of gedeeltelijk tot voornaamste woning dient, behoort aan beide echtgenoten gezamenlijk, niettegenstaande enige hiermede strijdige overeenkomst. Hetgeen betekent dat de verhuurder die een huurcontract sluit met een echtgenoot of met een toekomstige echtgenoot naast zijn contractuele huurder in gevolge een wettelijke fictie een wettelijke huurder bij krijgt, zie W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2 e ed. 2010, 90, nr K. TOBBACK en N. RAEMDONCK, Art. 215 BW in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2010), (16) 19, nr De bescherming van artikel 215 BW geldt ook bij feitelijke scheiding en tijdens de echtscheidingsprocedure, voor zover er nog sprake kan zijn van een gezinswoning, zie K. TOBBACK en N. RAEMDONCK, Art. 215 BW in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2010), (16) 25, nr. 16 en 28 ev., nr. 21 ev. 76 Zie infra nr Zie supra nr K. TOBBACK en N. RAEMDONCK, Art. 215 BW in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2010), (16) 25, nr

17 voor wat betreft de definitieve toewijzing van de volle eigendom toch minstens gedeeltelijk geremedieerd aan de onvolkomen bescherming(sduur) van artikel 215, 1 BW. Strikt genomen ligt wel geen gezinsbeschermende maatregel voor, maar een belangenafweging in het kader van een verdeling De definitieve toewijzing van het huurrecht na echtscheiding wordt, bij gebreke aan specifieke wettelijke bepaling, beheerst door het gemeen recht. Of de ex-echtgenoot recht heeft op de huurwoning, is dan afhankelijk van de huwelijksvermogensrechtelijke kwalificatie van het huurrecht. 80 Een aantal hypotheses dienen derhalve te worden onderscheiden. 81 Valt het huurrecht in het eigen vermogen van één van de echtgenoten 82, de contractuele huurder, dan kan de andere echtgenoot, de zogenaamde wettelijke medehuurder 83, geen enkele aanspraak doen gelden. Valt het huurrecht daarentegen in het gemeenschappelijk vermogen (in het kader van de vereffeningverdeling de postcommunautaire onverdeeldheid genoemd) of in de onverdeeldheid (in geval van echtgenoten gehuwd met scheiding der goederen), dan kunnen beide echtgenoten aanspraak maken op de gehuurde gezinswoning, ongeacht of het huurcontract door één van hen of door beiden werd ondertekend. De rechter, of beter althans in eerste instantie de notaris 84 die zich met een dergelijk vraagstuk geconfronteerd weet, beschikt niet over een uitdrukkelijke richtlijn tot belangenafweging 85. Aldus biedt artikel 215, 2 BW met betrekking tot de gehuurde gezinswoning slechts een onvolkomen bescherming(sduur). Net wanneer de intussen ex-echtgenoot het meeste nood heeft aan bescherming van zijn vertrouwde leefomgeving, blijkt die niet voorhanden Ook een preferentiële toewijzing ter redding van de gehuurde gezinswoning? 79 K. TOBBACK en N. RAEMDONCK, Art. 215 BW in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2010), (16) 26, nr. 17 en verwijzingen in voetnoot K. VANHOVE en C. CASTELEIN, Tijd om te verhuizen? Bescherming van de gehuurde gezinswoning op crisismomenten binnen het huwelijk en de wettelijke samenwoning, TPR 2003, (1563) 1625, nr Zie uitgebreider K. VANHOVE en C. CASTELEIN, Tijd om te verhuizen? Bescherming van de gehuurde gezinswoning op crisismomenten binnen het huwelijk en de wettelijke samenwoning, TPR 2003, (1563) , nrs De huurovereenkomst werd afgesloten vóór het huwelijk of door één echtgenoot gehuwd met scheiding van goederen. 83 Zie supra voetnoot Zie supra nr Vgl. supra nr K. VANHOVE en C. CASTELEIN, Tijd om te verhuizen? Bescherming van de gehuurde gezinswoning op crisismomenten binnen het huwelijk en de wettelijke samenwoning, TPR 2003, (1563) , nrs

18 25. Sommige auteurs remediëren aan de onvolkomen beschermingstechniek van artikel 215, 2 BW door inzake de gehuurde gezinswoning ook het recht van preferentiële toewijzing ex artikel 1447 BW te aanvaarden, weliswaar met voornoemde beperking Dat ligt in de lijn met het meer in het algemeen gevoerde pleidooi tot een extensieve interpretatie van het recht van preferentiële toewijzing op grond van de billijkheid. 89 De wet voorziet niet uitdrukkelijk een regeling inzake de toewijzing bij voorrang van het huurrecht op de gezinswoning, maar verzet zich er ook niet tegen 90. Op grond van het adagium qui peut le plus, peut le moins zou dan ook een preferentiële toewijzing ter redding van de gehuurde gezinswoning mogelijk zijn. 91 Bovendien zou op die manier ook een kader geboden worden aan de onvermijdelijk door te voeren belangenafweging, althans in de hypothese dat het recht op huur in het gemeenschappelijk vermogen of in de onverdeeldheid valt. 92 Toch bestaat mijns inziens de lege late niet zoiets als de preferentiële toewijzing van de gehuurde gezinswoning, nu parlementaire suggesties in die zin 93 niet werden weerhouden. 94 Afdeling 3. Tussentijds besluit: beperkt toepassingsgebied 26. Artikel 1447 BW dat voorziet in de preferentiële toewijzing van de gezinswoning na echtscheiding is geen onbesproken bepaling. Nu de overgangsrechtelijke problemen die rezen bij de inwerkingtreding in 1976 zijn beslecht, ligt het beperkte toepassingsgebied ervan meer en meer onder vuur. De lege lata is de toewijzing bij voorrang immers slechts mogelijk met betrekking tot goederen die zich in het/een gemeenschappelijk 87 Zie supra nr. 4 en K. VANHOVE en C. CASTELEIN, Tijd om te verhuizen? Bescherming van de gehuurde gezinswoning op crisismomenten binnen het huwelijk en de wettelijke samenwoning, TPR 2003, (1563) , nrs ; goedkeurend K. TOBBACK en N. RAEMDONCK, Art. 215 BW in Comm.Pers., Mechelen, Kluwer, losbl., (2010), (16) 25-26, nr Zie supra voetnoot 29 en infra voetnoot VANHOVE en CASTELEIN verwijzen naar (het helaas niet overtuigende) X, noot onder Parijs 26 mei 1983, Rec.gén.enr.not. 1985, 83: Rien ne s oppose, semble-t-il, à ce que cette disposition (het betrof i.c. art BW) soit étendue au droit au bail visé à l article 215, K. VANHOVE en C. CASTELEIN, Tijd om te verhuizen? Bescherming van de gehuurde gezinswoning op crisismomenten binnen het huwelijk en de wettelijke samenwoning, TPR 2003, (1563) 1613, nr. 84. VANHOVE en CASTELEIN stellen bovendien dat het hier strikt genomen eveneens gaat om de toewijzing van een eigendomsrecht, m.n. het eigendomsrecht op het recht op huur van de gezinswoning. Quid? 92 Zie supra nr Verslag subcommissie, Hand. Senaat , nr. 683/2 (bijlage), , waar het voorstel tot preferentiële toewijzing van of de eigendom, het vruchtgebruik of het recht op de huur wordt besproken; zie ook infra voetnoot Lees: genegeerd, in de tekst van de artt wordt immers geen onderscheid (meer) gemaakt tussen eigendomsrecht en huurrecht. Er is daarentegen wél uitdrukkelijk beslist dat de toewijzing enkel in volle eigendom (en niet in vruchtgebruik) kan plaatsvinden, zie supra voetnoot

19 vermogen bevinden. Onverdeelde goederen en a fortiori eigen goederen worden niet geviseerd, hoewel voor eerstgenoemde niet onbetwist. Op die manier wordt het behoud van de vertrouwde leefomgeving na echtscheiding afhankelijk gemaakt van het gekozen huwelijksvermogensstelsel. De wet voorziet bovendien niet uitdrukkelijk in een recht van preferentiële toewijzing met betrekking tot de gehuurde gezinswoning. 27. Een algemeen aanvaarde ruime interpretatie (of nog beter: een ruimere wettelijke regeling) dient zich aan, langs de ene kant ter redding van het volle eigendomsrecht op de gezinswoning, langs de andere kant ter redding van de gehuurde gezinswoning. Inspiratie kan worden gevonden in de ons omringende landen. 95 HOOFDSTUK 2. BUITENLANDSE INSPIRATIEBRONNEN Afdeling 1. Buitenlandse inspiratiebronnen ter redding van het volle eigendomsrecht op de gezinswoning 1. Het Franse recht: ruimer wettelijk recht van preferentiële toewijzing 28. Het Franse recht voorziet eveneens in een recht op attribution préférentielle van de gezinswoning en huisraad bij echtscheiding (met verwijzing naar art , 1 Code civil 96 dat geldt bij overlijden 97 ). 98 In tegenstelling tot in België is de preferentiële toewijzing niet beperkt tot de situatie van ontbinding van het gemeenschappelijk vermogen (art. 1476, 1 e lid 99 juncto art CC). De uitoefening ervan is ook mogelijk indien beide echtgenoten, gehuwd onder een stelsel van scheiding der goederen, 95 Rechtsvergelijkend werd deze masterproef beperkt tot Frankrijk en Nederland. Voor een meer uitgebreide rechtsvergelijkende studie m.b.t. de voorkeurrechten, d.i. de techniek die toelaat dat één van de echtgenoten specifieke goederen uit de verdeelbare massa bij voorkeur ontvangt, zie A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding, Antwerpen, Maklu, 1991, , nrs Hierna: CC ; art CC luidt als volgt: Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut également demander l'attribution préférentielle : 1 De la propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès, et du mobilier le garnissant ; 2 De la propriété ou du droit au bail du local à usage professionnel servant effectivement à l'exercice de sa profession et des objets mobiliers à usage professionnel garnissant ce local ; 3 De l'ensemble des éléments mobiliers nécessaires à l'exploitation d'un bien rural cultivé par le défunt à titre de fermier ou de métayer lorsque le bail continue au profit du demandeur ou lorsqu'un nouveau bail est consenti à ce dernier. 97 Vgl. art BW dat verwijst naar art BW dat geldt bij overlijden. 98 Zie A. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding, Antwerpen, Maklu, 1991, , nr Art. 1476, 1 e lid CC luidt als volgt: Le partage de la communauté, pour tout ce qui concerne ses formes, le maintien de l'indivision et l'attribution préférentielle, la licitation des biens, les effets du partage, la garantie et les soultes, est soumis à toutes les règles qui sont établies au titre "Des successions" pour les partages entre cohéritiers. 16

20 onverdeeld eigenaar zijn van de woning (art juncto art ). 101 In Frankrijk geldt dus het voorkeurrecht ongeacht het huwelijksvermogensstelsel, althans voor zover het gaat om een gemeenschappelijke dan wel onverdeelde gezinswoning. 29. Toebedeling van een eigen goed van de ene echtgenoot aan de ander, een reallocatie dus, is uitgesloten. 102 Wel bestaat de mogelijkheid om aan één der echtgenoten een gemeenschappelijk onroerend goed toe te wijzen, wanneer dit goed aanhorig of belendend is aan het eigen onroerend goed van de betreffende echtgenoot (art. 1475, 2 e lid CC 103 ) Net als in het Belgische recht geschiedt de preferentiële toewijzing van de gezinswoning bij echtscheiding niet van rechtswege (art. 1476, 2 e lid 105 en 1542, 2 e lid CC 106 ) 107, maar wordt die overgelaten aan de soevereine appreciatiebevoegdheid van de echtscheidingsrechter (art. 267, 2 e lid CC 108 ). 109 Ook hier gaat het slechts om een 100 Art CC luidt als volgt: Après la dissolution du mariage par le décès de l'un des conjoints, le partage des biens indivis entre époux séparés de biens, pour tout ce qui concerne ses formes, le maintien de l'indivision et l'attribution préférentielle, la licitation des biens, les effets du partage, la garantie et les soultes, est soumis à toutes les règles qui sont établies au titre "Des successions" pour les partages entre cohéritiers. Les mêmes règles s'appliquent après divorce ou séparation de corps. Toutefois, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit. Il peut toujours être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant. 101 Zelfs wanneer de onverdeeldheid is ontstaan vóór het huwelijk, zie Cass.Fr. 7 juni 1988, D. 1989, 141, noot A. BRETON. 102 Nancy 5 april 1979, JCP 1980, IV, Art. 1475, 2 e lid CC luidt als volgt: Si un immeuble de la communauté est l'annexe d'un autre immeuble appartenant en propre à l'un des conjoints, ou s'il est contigu à cet immeuble, le conjoint propriétaire a la faculté de se le faire attribuer par imputation sur sa part ou moyennant soulte, d'après la valeur du bien au jour où l'attribution est demandée. 104 Zie hierover R. LE GUIDEC, Partage de la communauté in M. GRIMALDI (ed.), Droit patrimonial de la famille, Parijs, Dalloz, 4 e ed. 2011, (281) , nr Art. 1476, 2 e lid CC luidt als volgt: Toutefois, pour les communautés dissoutes par divorce, séparation de corps ou séparation de biens, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit, et il peut toujours être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant. 106 Zie supra voetnoot Sinds de Loi n du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral (art. 10; JO 4 décembre 2001, 19279) geschiedt net als in België de preferentiële toewijzing van de gezinswoning en huisraad bij overlijden van rechtswege (art , 1 e lid CC); R. LE GUIDEC, Partage de la communauté in M. GRIMALDI (ed.), Droit patrimonial de la famille, Parijs, Dalloz, 4 e ed. 2011, (281) 296, nr Art. 267, 1 e en 2 e lid CC luiden als volgt: A défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. Il statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle. 109 Cass.Fr. 8 december 1971, D. 1972, somm., 124; R. LE GUIDEC, Partage de la communauté in M. GRIMALDI (ed.), Droit patrimonial de la famille, Parijs, Dalloz, 2011, (281) , nr