Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Overeenkomsten tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure.

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Overeenkomsten tussen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Elien Meeuw studentennr major: Burgerlijk en Strafrecht Promotor: Professor Gerd Verschelden

2 VOORWOORD Mijn dank gaat uit naar mijn promotor Prof. dr. G. Verschelden voor het aanreiken van het thema, de feedback en de hulp bij het maken van deze masterproef, voor zijn enthousiasme tijdens het lesgeven, waardoor mijn interesse in het familierecht werd gewekt. Vervolgens bedank ik mijn commissaris Ruben Hemelsoen. Mijn ouders en mijn vriend Stijn wil ik bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun, liefde en engelengeduld. Bedankt dat jullie er voor mij zijn, voor het brengen van rust in tijden van paniek en nog zoveel meer. Tenslotte wil ik mijn vrienden bedanken die mij een onvergetelijke studententijd bezorgden.

3 Inleiding...1 Hoofdstuk 1. Overeenkomsten tijdens de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT)...2 Afdeling 1. Wijzigingen tijdens de echtscheidingsprocedure Wijzigingen op initiatief van de rechter...6 A. Situering...6 B. Advies van het Openbaar Ministerie Inhoud van het advies Termijn van het advies Gevolgen van het advies...9 C. Controle van de rechtbank Voorstellen tot wijziging Onderhoud met de kinderen Bijkomende verschijning Injunctierecht Gevolgen Wijzigingen op initiatief van de echtgenoten...18 A. Situering...18 B. Toepassingsgebied van artikel 1293 Ger.W Verzoek tot wijziging na neerlegging verzoekschrift, vóór de eerste verschijning Verzoek tot wijziging na de eerste verschijning Verzoek tot wijziging aan de verblijfplaats van de echtgenoten tijdens de procedure...21 C. Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden als voorwaarden voor toepassing van artikel 1293 Ger.W Nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden Toestand van de echtgenoten of één van hen, of van de kinderen ingrijpend gewijzigd Bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden...24 D. Verzoek tot wijziging Gezamenlijk Aanhangig maken...25

4 E. Advies van de procureur des Konings Beperkt tot de regeling betreffende de minderjarige kinderen Termijn...26 F. Beperkte bevoegdheid van de voorzitter Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de echtgenoten Wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de minderjarige kinderen...28 a. Voorstel tot wijziging...28 b. Onderhoud met de kinderen...29 c. Uitstel datum tweede verschijning...30 d. Injunctierecht...32 G. Problematiek van de geheime tegenbrieven Algemeen Draagwijdte van de tegenbrief...35 a. Voor het cassatiearrest van 15 mei b. Cassatiearrest van 15 mei Verhoogde aansprakelijkheid van de begeleidende praktijkjurist...38 H. Gebrek aan samenhang tussen artikel 1293 Ger.W. en een aantal door de Wet van 27 april 2007 gewijzigde bepalingen...39 Afdeling 2. Lot van voorafgaande overeenkomsten na afstand van procedure echtscheiding door onderlinge toestemming Situering Ratio legis Afstand van de procedure Voorlopige binding van de overeenkomsten ex artikel 1294bis 2 Ger.W A. Toepassingsgebied van de overeenkomsten...43 B. Wat is de betekenis van de voorlopige binding?...44 C. Bestaat de voorlopige binding uit kracht van de wet of enkel na initiatief van een echtgenoot?...46 D. Kan het voorlopig bindend karakter conventioneel worden uitgeschakeld?...48 E. Uitvoerbare titel...51 F. Overgangsrecht...54 Afdeling 3. Bemiddeling tijdens de procedure EOT...55 Hoofdstuk 2. Overeenkomsten tijdens de procedure echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk (EOO)

5 Afdeling 1. Algemeen Ratio legis Facultatief karakter van de overeenkomst...57 A. Echtscheiding op éénzijdig verzoek...58 B. Echtscheiding op gezamenlijk verzoek...59 Afdeling 2. Voorwerp van de overeenkomsten Akkoorden over voorlopige maatregelen...61 A. Maatregelen omtrent de persoon...61 B. Maatregelen omtrent het levensonderhoud...61 C. Maatregelen omtrent de goederen Akkoorden over gevolgen van de echtscheiding...62 A. Onderhoudsuitkering na echtscheiding...63 B. Vereffening en verdeling van het huwelijksvermogensstelsel...63 C. Verval van de huwelijksvoordelen...63 D. Regeling omtrent de kinderen...64 Afdeling 3. Homologatie Situering Homologatie van akkoorden door de echtscheidingsrechter...65 A. Op ieder ogenblik...65 B. Volledige of gedeeltelijke overeenkomsten...66 C. Voorbehoud Beoordeling door de rechter...67 A. Maatregelen aangaande de echtgenoten...67 B. Maatregelen aangaande de minderjarige kinderen Verwijzing naar kort geding bij gebrek aan overeenkomst...69 Afdeling 4. Bekrachtiging Situering Voorlopige gelding Bekrachtiging...73 A. Nut van de bepaling Algemene opmerkingen Overbodig karakter...74 B. Bevoegde rechter...76 C. Aard van de bekrachtiging

6 D. Voorwaarden voor bekrachtiging Partiële akkoorden inzake verdeling en vereffening...78 Afdeling 5. Bemiddeling tijdens de procedure EOO...81 Besluit...83 Bibliografie

7 Inleiding 1. Het familierecht is een materie die erg onderhevig is aan maatschappelijke veranderingen. Daarvan getuigen de vele wetswijzigingen van de voorbije vijftien jaar. Soms waren dit kleine aanpassingen aan de bestaande wetgeving, in het andere geval werd het familierecht grondig hervormd. Bij het echtscheidingsrecht is dit niet anders. 2. Bij toepassing van de procedure EOT wordt nagegaan wat de voorwaarden zijn om de voorafgaande overeenkomsten tijdens de procedure te wijzigen. Dit zowel op initiatief van de rechter als op initiatief van de echtgenoten. 3. Door de wet van 27 april 2007 werd komaf gemaakt met het verval van de overeenkomsten wanneer een partij afstand van de procedure deed en werd in een voorlopige binding van de overeenkomsten voorzien. Dit was een radicale wijziging ten opzichte van verval voorzien in de oude wet. Maar voor de wet was ingeburgerd, werd door de rechtsleer op een aantal belangrijke inhoudelijke als procedurele problemen gewezen. Deze pijnpunten worden toegelicht door gebruik van verschillende bronnen. 4. Een algemeen beeld wordt geschetst van de overeenkomsten die de echtgenoten kunnen sluiten tijdens een procedure EOO. Hierbij wordt gewezen op de manieren waarop deze overeenkomsten uitwerking kunnen krijgen, dit zowel tijdens als na de procedure. Er werd voorzien in een verzoek tot homologatie en bekrachtiging van de akkoorden. 5. Tot slot worden de mogelijkheden aangereikt om tijdens de procedure een beroep te doen op bemiddeling. 1

8 Hoofdstuk 1. Overeenkomsten tijdens de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming (EOT) 6. Door artikel 230 B.W. wordt voorzien in een afzonderlijke grond tot echtscheiding wanneer de echtgenoten de onderlinge en volgehouden toestemming hebben om hun huwelijk te ontbinden. Om door onderling toestemming uit de echt te kunnen scheiden, moeten de echtgenoten het eens zijn over de wil om hun huwelijk te ontbinden, maar ook over het volledige akkoord over de vermogensrechtelijke, persoonlijke en onderhoudsrechtelijke gevolgen die zowel de echtgenoten zelf als hun kinderen betreffen. Bij gebreke van akkoord over slechts één punt is de echtscheiding door onderlinge toestemming niet mogelijk. 1 In dit akkoord moeten worden opgenomen, de regelingsakte, die voorziet in een allesomvattende regeling over de rechten en plichten van de echtgenoten, en de familierechtelijke overeenkomst, die handelt over de volgende vier punten: de verblijfplaats van de echtgenoten, uitoefening van het gezag over de persoon en de goederen en het omgangsrecht van de minderjarige kinderen, onderhoudsbijdrage voor de kinderen en de eventuele onderhoudsuitkering tussen de echtgenoten Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van de wijzigingen van het echtscheidingsrecht die relevant zijn voor het onderwerp van deze masterproef. 8. Door de wet van 30 juni werden heel wat veranderingen tot stand gebracht. Sinds invoering van de artikelen 1290 en 1293 Ger.W. is naast de voorheen loutere controle naar wettelijkheid van het Openbaar Ministerie en rechter op de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen, voorzien in een inhoudelijke opportuniteitscontrole die kreeg tevens een wettelijke grondslag. De echtgenoten maken zelf de overeenkomsten op maar de rechter kan de echtgenoten voorstellen deze te wijzigen enkel en alleen in het belang van de minderjarige kinderen. Het belang van het kind is een grondvoorwaarde geworden, waar bij miskenning ervan een weigering van de echtscheiding het gevolg kan 1 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 586, nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg,Acco, 2008, , nrs Wet van 30 juni 1994 tot wijziging van artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek en van de bepalingen betreffende de procedures van echtscheiding, BS 21 juli

9 zijn. 4 De controle geschiedt echter enkel ten aanzien van de delen van de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. 5 Ingevolge artikel 1290 Ger.W. beschikt de rechter over een toetsingsrecht met betrekking tot de voorafgaande overeenkomsten die de kinderen aanbelangen. Wanneer de rechter bepalingen in de overeenkomsten kennelijk strijdig acht met de belangen van de minderjarige kinderen kan hij minderjarige kinderen horen en aan de echtgenoten voorstellen tot wijziging formuleren. Tenslotte beschikt hij over een injunctierecht dat hem toelaat om te beslissen tot schrapping of wijziging van de strijdige bepalingen. Volgens artikel 1293 Ger.W. kunnen de echtgenoten tijdens de echtscheidingsprocedure een een gezamenlijk voorstel tot wijziging van de oorspronkelijk overeenkomst neerleggen. De wet bepaalt hiervoor vrij restrictieve voorwaarden, namelijk enkel in geval van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden die de toestand van de echtgenoten of de kinderen ingrijpend wijzigt. Op de gewijzigde overeenkomst is toezicht vereist van het Openbaar Ministerie en controle van de rechter. De rechter kan gebruik maken van zijn bevoegdheden wanneer de wijzigingen volgens hem strijdig zijn met de belangen van de kinderen. Vervolgens werd door artikel 931, derde tot zevende lid Ger.W. een algemene regeling ingevoerd met betrekking tot het hoorrecht van de minderjarige, dit in uitvoering van artikel 12 van het Verdrag voor de rechten van het kind. 9. De wet van 20 mei repareerde enkele schoonheidsfoutjes van de wet van 30 juni 1994 maar wijzigde ook materies waar de wetgever van 1994 geen oog voor had. 7 De rechter had bij uitoefening van zijn controleopdracht ex artikel 1293 Ger.W., in tegenstelling tot artikel 1290, vijfde lid Ger.W geen injunctierecht. Door de wijziging van 20 4 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, , nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 329, nr Wet van 20 mei 1997 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek en het Burgerlijk Wetboek betreffende de procedures tot echtscheiding, B.S. 27 juni P.SENAEVE, De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997, EJ 1997, 66, nr.1. 3

10 mei 1997 werd dit aangepast, zodat de rechter nu in beide procedures over dezelfde bevoegdheden beschikt. 8 Door de wetswijziging werd aan artikel 1294 Ger.W. een derde lid toegevoegd, waarin werd voorzien dat wanneer de rechter gebruik maakt van zijn controlebevoegdheden ex artikel 1290 Ger.W., hij de procedure kan schorsen. 9 De mogelijkheid van de rechter om wijzigingen voor te stellen en om de kinderen te horen werden uitdrukkelijk van elkaar losgekoppeld Door de wet van 27 april werden aan het echtscheidingsrecht enkele fundamentele wijzigingen aangebracht. Het verval van de overeenkomsten ingeval van afstand van de procedure ex oud artikel 1287, vierde lid Ger.W. werd afgeschaft en vervangen door een voorlopige binding van de voorafgaande overeenkomsten. Bovendien werd er voorzien in een brug om van de ene procedure naar de anderen over te stappen. 12 Krachtens het nieuwe artikel 1291bis Ger.W. worden de echtgenoten vrijgesteld van de tweede verschijning wanneer zij op het tijdstip van inleiden van de vordering reeds zes maanden feitelijk gescheiden leven. De wetgever had hierbij echter geen oog voor de toepassing van artikel 1293 Ger.W. Nu de tweede verschijning wegvalt kan geen gebruik meer worden gemaakt van artikel 1293 Ger.W. Blijkbaar vergat de wetgever deze artikelen in overeenstemming te brengen P. SENAEVE, De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997, EJ 1997, 85, nr P. SENAEVE, De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997, EJ. 1997, 85, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330, nr Wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, BS 7 juni G. VERSCHELDEN, De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht.deel II. De echtscheiding door onderlinge toestemming - De scheiding van tafel en bed - De huwelijksvoordelen, T.Fam. 2007, 145, nr S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Hervorming van het echtscheidingsrecht. Commentaar op de wet van 27 april 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 164,

11 Ook na de wetswijziging van 27 april 2007 blijft voor de echtscheiding door onderlinge toestemming een globaal akkoord vereist, en zonder dit globaal akkoord kan echtscheidingsverzoek geen ingang vinden. 14 Afdeling 1. Wijzigingen tijdens de echtscheidingsprocedure 11. Ingevolge het mutuus consensus beginsel ex artikel 1134, tweede lid B.W. is het mogelijk dat de echtgenoten in kader van een procedure door onderlinge toestemming hun overeenkomsten in onderling akkoord kunnen wijzigen. Dit beginsel wordt echter gedurende de echtscheidingsperiode terzijde geschoven op grond van de vormvoorwaarden die eigen zijn aan de aard van de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming. Deze vormvoorwaarden bepalen dat de volgehouden wens van de echtgenoten om uit de echt te scheiden moet steunen op een ongewijzigd akkoord. Willen de echtgenoten na de eerste verschijning toch hun overeenkomsten te wijziging, dan moet de echtscheidingsprocedure vanaf het begin worden overgedaan Op dit beginsel zijn er evenwel enkele uitzonderingen. De eerste uitzondering zit vervat in artikel 1293 Ger.W. Wanneer de echtgenoten voldoende bewijs leveren van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden waardoor hun toestand of die van de kinderen ingrijpend is veranderd, kunnen zij nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden hun voorafgaande overeenkomsten wijzigen. De wijzigingen kunnen zowel betrekking hebben op de familierechtelijke als op de vermogensrechtelijke overeenkomst. 16 De tweede uitzondering betreft de verzoeken tot wijziging van de verblijfplaats tijdens de procedure. Deze worden aanvaard zonder dat er sprake moet zijn van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden G. VERSCHELDEN, Echtscheiding door onderlinge toestemming in X., Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 35, nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 595, nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 595, nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 596, nr

12 De derde en laatste uitzondering betreft wijzigingen van de bepalingen van de overeenkomst die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. De wijziging geschiedt op voorstel of bevel van de rechter. Het bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden dient niet te worden geleverd Wijzigingen op initiatief van de rechter A. Situering Artikel 1290 Ger.W. De rechter houdt aan beide echtenoten samen en aan ieder van hen in het bijzonder, ( ) zodanige bedenkingen en vermaningen voor als hij gepast oordeelt; hij brengt hun alle gevolgen onder het oog, waartoe hun stap zal leiden. (Onverminderd artikel 931, derde tot zevende lid, kan hij aan de partijen voorstellen de beschikkingen van de overeenkomsten met betrekking tot hun minderjarige kinderen te wijzigen wanneer die hem strijdig lijken met de belangen van deze laatsten. De rechter kan, ten laatste bij de verschijning van de echtgenoten waarin artikel 1289 voorziet, ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen, zoals bepaald in artikel 931, derde tot zevende lid. (De rechter bepaalt, wanneer hij toepassing maakt van het tweede of het derde lid, binnen een maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de eerste verschijning of van het onderhoud bedoeld in het vorige lid, een nieuwe datum voor de verschijning van de echtgenoten.) Tijdens deze verschijning kan de rechter de beschikkingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen laten schrappen of wijzigen.) Volgens artikel 1288 bis, eerste en tweede lid Ger.W. wordt de echtscheidingsvordering ingeleid door neerlegging van het verzoekschrift, dit verzoekschrift bevat als bijlage de voorafgaande overeenkomsten. Artikel 1289 ter Ger.W. bepaalt dat de procureur des Konings een advies uitbrengt. Ingevolge artikel 1290 Ger.W. volgt daarna een tussenkomst 18 P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 596, nr Artikel 1290 Ger.W. 6

13 van de rechtbank, die eveneens een controle doorvoert op de voorafgaande overeenkomsten. B. Advies van het Openbaar Ministerie 1. Inhoud van het advies 14. Ingevolge artikel 1289ter Ger.W. gaat de procureur des Konings in de eerste plaats na of alle vormvereisten voorgeschreven door artikel 1287 en 1288 Ger.W. vervuld zijn. Daarna behandelt hij de toelaatbaarheid van de echtscheiding. Tenslotte handelt het advies over de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. De inhoud van die overeenkomsten worden zowel op legaliteit als op opportuniteit getoetst. 20 Dit advies mag in geen enkel geval betrekking hebben op de vermogensrechtelijke overeenkomsten De procureur moet zich hierbij baseren op één enkel beoordelingscriterium, namelijk het belang van het kind. Dit begrip heeft nogal een vage betekenis en dient dan ook men enige omzichtigheid te worden beoordeeld Termijn van het advies 16. Overeenkomstig artikel 1289ter Ger.W. moet het advies worden neergelegd ten laatste de dag vóór de verschijning van de echtgenoten bedoeld in artikel 1289 Ger.W. Wanneer dit niet mogelijk is wordt het advies schriftelijk of mondeling op de zitting van de verschijning uitgebracht. Dit wordt op het proces-verbaal van de zitting vermeld. Ingeval dit advies niet 20 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P.SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 326, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr.5 ; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 81, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 326, nr

14 tijdig kan worden uitgebracht, wordt de rechter daarvan verwittigd en dit ten laatste op de dag vóór de zitting. De oorzaak hiervan wordt op het proces-verbaal van de zitting vermeld. In de praktijk zal het advies ter zitting de regel zijn, wanneer het dossier slechts korte tijd voor de zitting aan het Openbaar Ministerie werd overgemaakt of als zich nieuwe elementen hebben voorgedaan, zoals bijvoorbeeld een kind dat vraag om gehoord te worden De procureur des Konings brengt dus zijn advies uit bij de start van de procedure, dit is vóór de eerste verschijning van de echtgenoten. 24 Op het ogenblik van de eerste verschijning kan de voorzitter dus al over het advies van de procureur des Konings beschikken. 25 Deze korte termijn had als positief gevolg dat echtgenoten van in het begin van de procedure op mogelijke gebreken gewezen worden. Het Openbaar Ministerie kan van bij de aanvang van de procedure waken over de eerbiediging van de rechten van de kinderen. 26 Dit in tegenstelling tot vroeger, waar volgens het oude artikel 1297 Ger.W. het Openbaar Ministerie hun conclusie pas uitbracht op het einde van de echtscheidingsprocedure. Om hiervoor een oplossing te vinden werd in de wet van 1994 bepaald dat het Openbaar Ministerie naast een conclusie op het einde van de procedure een advies moet uitbrengen en dit in het begin van de procedure Wanneer dit advies niet tijdig kan worden uitgebracht, dan dient de procureur des Konings de voorzitter van de rechtbank of de rechter die het ambt van de voorzitter waarneemt daarvan ten laatste op de dag voor de zitting te verwittigen, de oorzaak van de vertraging wordt op het zittingsblad vermeld (artikel 1289ter, laatste lid Ger.W). Het weze 23 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 327, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 2, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P.SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu 1997, , nr

15 opgemerkt dat de procureur hierdoor in geen geval is vrijgesteld van zijn opdracht op advies te verlenen Het ontbreken van een advies van de procureur des Konings is geen reden tot schorsen van de procedure. 29 Volgens Masson moet ingeval van gebrek aan advies de eerste verschijning worden uitgesteld en moet hiervoor een nieuwe datum worden bepaald, want anders wordt de bedoeling van de wetgever om de rechterlijke controle uit te breiden genegeerd. 30 Buyssens wijst deze argumentatie terecht af en wijst op het feit dat de rechter sowieso zijn controletaak blijft behouden, zelfs in het geval er geen advies van de procureur des Konings voorhanden is. Daarenboven is er steeds de mogelijkheid van artikel 387bis B.W. dat het Openbaar Ministerie toelaat om de jeugdrechtbank te vatten in verband met de regelingen van het ouderlijk gezag Gevolgen van het advies 20. Indien de procureur bezwaren formuleert met betrekking tot de vormvereisten of toelaatbaarheid kunnen de echtgenoten een verzoek indienen tot wijziging van de overeenkomsten Wanneer de procureur echter inhoudelijke bezwaren stelt met betrekking tot de regeling over de minderjarige kinderen, kan dit leiden tot een beslissing van de rechter om voorstellen tot wijziging aan de echtgenoten te formuleren of het horen van de kinderen H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 327, nr J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 125, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 327, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1289ter Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 4, nr

16 22. In de praktijk komen er nogal wat ongunstige adviezen voor vooral met betrekking tot onnauwkeurige verblijfsregelingen voor de kinderen. Het is ook onaanvaardbaar dat in de overeenkomst nog gebruik wordt gemaakt van verouderde terminologie zoals hoede- en bezoekrecht of van bestuur over de persoon van het kind, Deze formulering dient in overeenstemming te zijn met de wet van 13 april betreffende het ouderlijk gezag. 35 Ook bedingen met een volledige afstand van rechten en plichten ten aanzien van het kind met als tegenprestatie vrijstelling van het betalen van onderhoudsbijdrage worden gezien als strijdig met het belang van het kind Overeenkomstig artikel 1292 Ger.W. zendt de griffie binnen de vijftien dagen nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden een afschrift van het proces-verbaal aan de procureur des Konings. Indien deze vaststelt dat aan de wettelijke voorwaarden, naar vorm en inhoud is voldaan, geeft hij overeenkomstig artikel 1297, eerste lid Ger.W. zijn conclusie van toelaatbaarheid van de echtscheiding. In het andere geval bepaalt artikel 1297, tweede lid Ger.W. dat de procureur een conclusie van ontoelaatbaarheid velt en deze dient te worden gemotiveerd. Volgens artikel 1289ter Ger.W. handelt de conclusie over dezelfde punten als het advies dat in het begin van de procedure werd gegeven. Ze behelst dus ook een beoordeling over de opportuniteit en de wettigheid van de overeenkomsten over de minderjarige kinderen. De procureur dient bij zijn conclusie overigens na te gaan of de echtgenoten zijn ingegaan op het verzoek van de rechter om ingevolge artikel 1290, vijfde lid Ger.W. de strijdige bepalingen van de overeenkomsten te laten schrappen of wijzigen Ingevolge artikel 1296 tot 1298 Ger.W. doet de rechtbank nadat deze conclusie werd uitgebracht uitspraak over het echtscheidingsverzoek. 33 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van de minderjarige. Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 325, nr Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, BS 24 mei F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak ( ). Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I., EJ 2001, (5), 78, nr S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Brussel, Larcier, 2006, F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 328, nr

17 C. Controle van de rechtbank 25. De rechtbank dient zich bij de controle van de overeenkomsten te beperken tot een legaliteitstoetsing. Dit betekent dat de rechter de overeenkomsten controleert op hun volledigheid,en of die geen bepalingen bevatten die strijdig zijn met de openbare orde en de goede zeden. De controlebevoegdheid reikt derhalve niet zo ver dat de rechter de overeenkomsten zou kunnen toetsen op hun opportuniteit. De rechter is dus niet bevoegd om echtgenoten te verplichten hun overeenkomsten te wijzigen Op de beperkte legaliteitscontrole van de rechter bestaat één belangrijke uitzondering voor wat betreft de bepalingen van de overeenkomsten die betrekking hebben op de minderjarige kinderen. Artikel 1290, tweede en vijfde lid Ger.W. voorziet in een bijkomend toetsingsrecht. Wanneer hij bepalingen uit de overeenkomst kennelijk strijdig acht met de belangen van deze minderjarige kinderen kan hij de echtgenoten voorstellen om een wijziging door te voeren. Indien de echtgenoten hier geen gehoor aan geven, beschikt hij in laatste instantie over een injunctierecht dat hem toelaat de strijdige bepalingen te laten schrappen of wijzigen Voorstellen tot wijziging 27. Ingevolge artikel 1290, tweede lid Ger.W. kan de rechter tijdens de eerste verschijning, nadat hij kennis nam van de overeenkomsten aangaande de kinderen en het advies van de procureur aan de partijen voorstellen om bepaalde delen van de overeenkomsten die hem strijdig lijken met het belang van de kinderen te wijzigen. Op dit tijdstip heeft de rechter immers al kennis van de overeenkomstenen en van het advies van de procureur des Konings dat voortvloeit uit artikel 1289ter Ger.W P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, , nrs ; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 35, nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 594, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 3, nr

18 28. De voorzitter dient zich bij deze controle enigszins voorzichtig op te stellen. Hij moet namelijk oordelen over een situatie die hem onbekend is en meestal is de deskundige die de echtgenoten bijstaat bij de redactie van de overeenkomsten niet op de zitting aanwezig zodat de rechter vaak niet weet wat de redenering is die aan de overeenkomsten voorafgaat De echtgenoten zijn niet verplicht om op de voorstellen in te gaan. Ze kunnen proberen om nog tijdens de eerste verschijning de rechter te overtuigen dat de overeenkomsten toch in het belang van het kind zijn. 42 Gaan zij hier wel op in, dan bepaalt artikel 1290, vijfde lid Ger.W. dat hiertoe in een bijkomende verschijning wordt voorzien. Het is dus niet mogelijk om de overeenkomsten op de eerste verschijning aan te passen overeenkomstig het voorstel van de rechter. 43 Wanneer de echtgenoten op het voorstel van de rechter ingaan, moet dit gelet op het contractuele karakter van de EOT door de echtgenoten worden aanvaard. Van deze aanvaarding wordt overeenkomstig artikel 1292 Ger.W. melding gemaakt in het procesverbaal van de bijkomende verschijning. De wijzigingen worden in de overeenkomsten opgenomen en dienen voor de tweede verschijning ex artikel 1294 Ger.W. ter griffie worden neergelegd Onderhoud met de kinderen 30. De rechter kan ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen wanneer hij de reeds verkregen informatie uit de overeenkomst zelf en uit het advies van de procureur wenst aan te vullen, hij is hiertoe niet verplicht. 45 Hij dient dit te beslissen ten laatste bij de eerste 41 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330, nr F. BUYSSENS Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 4, nr H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure door onderlinge toestemming Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, , nr.39; H. VANBOCKRIJK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 4; nr

19 verschijning. De regeling van artikel 1293 Ger.W vormt hierop een uitzondering, de rechter kan hier nog nadat de eerste verschijning heeft plaatsgevonden beslissen tot het horen van de kinderen Het hoorrecht van de minderjarige is bepaald in artikel 12 van de Universele Conventie over de rechten van het Kind (UCRK). 47 Deze bepaling werd door invoering van het derde tot en met het zevende lid van artikel 931 Ger.W. bij de wet van 30 juni 1994 uitdrukkelijk in het Belgische recht opgenomen. Ingevolge artikel 931 Ger.W. wordt de mogelijkheid om te worden gehoord, toegekend aan iedere minderjarige die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt 32. De rechter kan het kind zelf horen of beslissen op een derde te belasten met die opdracht. 48 De minderjarige kan ook zelf vragen om gehoord te worden. In dit geval bepaalt de wet geen termijn waarbinnen dit verzoek moet worden ingediend. Logischerwijze kan het horen van kind maar een zinvolle uitwerking hebben, wanneer hierom wordt verzocht ten laatste op het ogenblik van de tweede verschijning. 49 Wanneer de voorzitter weigert om het kind te horen, kan dit enkel gemotiveerd worden op grond van gebrek aan het vereiste onderscheidingsvermogen Ook hier moet het horen van de kinderen met de nodige omzichtigheid worden behandeld. De rechter mag zich niet in de plaats stellen van de ouders of het kind dwingen om partij te kiezen B.POELEMANS, Het hoorrecht van minderjarigen in P. SENAEVE en W. PINTENS(eds.) De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 1997, 120, nr Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind opgemaakt te New York. Dit verdrag werd op nationaal niveau door België goedgekeurd bij Wet van 25 november 1991, BS 17 januari H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art 1290 Ger.W, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr B. POELEMANS, Het hoorrecht van minderjarigen in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.) Hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 1997, 121, nr H. VANBOCKRIJK,, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr H. VANBOCKRIJK, Commentaar bij art 1290 Ger.W, in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5, nr

20 3. Bijkomende verschijning 34. Wanneer de rechter aan de echtgenoten wijzigingen voorstelt of hij beslist tot het horen van de kinderen zal hij in beide gevallen overeenkomstig artikel 1290, vierde lid Ger.W. een datum bepalen voor een bijkomende verschijning. Deze verschijning moet plaats hebben binnen de maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de eerste verschijning wanneer de rechter heeft voorgesteld om wijzigingen aan te brengen of binnen de maand na neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van het onderhoud met het kind. Deze termijn is een termijn van orde, er is geen sanctie bepaald bij het overschrijden ervan Er rees discussie naar aanleiding het bepalen van de juiste draagwijdte van artikel 1290, vierde lid Ger.W. Het oude artikel bepaalde immers dat de rechter slechts een datum voor bijkomende verschijning moest bepalen wanneer hij was overgegaan tot het horen van de kinderen. Wat moest er dan gebeuren indien er geen onderhoud met de kinderen had plaatsgevonden? Door de wet van 20 mei 1997 werd bepaald dat ook ingeval er geen onderhoud met de kinderen had plaatsgevonden de rechter een nieuwe verschijning moest bepalen. Het al dan niet beslissen tot een bijkomende verschijning werd niet meer afhankelijk gesteld van het horen van de kinderen. 53 Deze bijkomende verschijning mag niet worden verward met de door artikel 1294 Ger.W voorgeschreven tweede en laatste verschijning. Er wordt in een bijkomende verschijning voorzien omdat de rechter gebruik heeft gemaakt van zijn controlebevoegdheden. De tweede en laatste verschijning uit artikel 1294 Ger.W. heeft betrekking op een normaal procedureverloop waar niet in een bijkomende verschijning werd voorzien. Wanneer de rechter zijn controlebevoegdheden uit artikel 1290 Ger.W. gebruikt en hierbij een bijkomende verschijning bepaalt, blijft de tweede verschijning van artikel 1294 Ger.W. bestaan. Het is dus mogelijk dat er meer dan twee verschijningen plaatsvinden F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr F.BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS(eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 330, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 5-6, nr

21 36. Uit de samenlezing van de artikelen1291bis en 1290 Ger.W. kan men zich de vraag stellen of er al dan niet sprake is zal zijn van een bijkomende verschijning waarin door de rechter wordt voorzien,gezien het nieuwe artikel 1291bis Ger.W. de echtgenoten vrijstelt van een tweede verschijning. Buyssens meent dat de vrijstelling van de tweede verschijning geen enkele invloed heeft op de door de rechter bevolen bijkomende verschijning. Want zowel artikel 1290 Ger.W. als het hoorrecht van de minderjarigen raken de openbare orde en injunctierecht ex artikel 1290, laatste lid Ger.W. kan niet zomaar ter zijde worden geschoven Artikel 1294, eerste lid Ger.W. bepaalt dat de tweede verschijning plaats heeft binnen de maand nadat een termijn van drie maanden is verlopen sedert de eerste verschijning. Door de wet van 20 mei 1997 werd aan artikel 1294 Ger.W. een derde lid toegevoegd. Dit derde lid stelt dat de termijn van drie maanden tussen de eerste en tweede verschijning wordt geschorst zolang de rechtspleging uit artikel 931, derde tot zevende lid of artikel 1290, vierde lid niet tot een einde is gebracht. Dit betekent dat de termijn van drie maanden begint te lopen vanaf de bijkomende verschijning. 56 Het bestaan van die schorsing dient de partijen aan te sporen om van in het begin deugdelijke overeenkomsten op te stellen Injunctierecht 38. Tijdens de bijkomende verschijning kan de rechter gebruik maken van het hem in artikel 1290, vijfde lid Ger.W. toegekende injunctierecht. Hij kan beslissen om de beschikkingen, die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen, te laten wijzigen of schrappen. Ingevolge een letterlijke interpretatie wordt uit dit artikel afgeleid dat laten schrappen of wijzigen betekent dat de rechter dit niet zelf kan doen. De echtgenoten moeten 55 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming na de Wet van 27 april 2007, Not. Fisc. M. 2008, (3), 13, nr P. SENAEVE, De aanpassing van de wet tot hervorming van de echtscheidingsprocedures. Commentaar op de Wet van 20 mei 1997, EJ 1997, 84, nr. 69; F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 333, nr B. POELEMANS, Het hoorrecht van minderjarigen in P.SENAEVE en W. PINTENS(eds.), Hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu, 1997, 122, nr

22 de schrapping of wijziging uitvoeren. 58 De rechter kan nooit zelf ex autoritate de overeenkomst aanpassen of wijzigen Het enige beoordelingscriterium dat de rechter kan aanhouden, is opnieuw het belang van het kind en zowel legaliteit als opportuniteit wordt beoordeeld. Het injunctierecht kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden gebruikt en enkel wanneer de belangen van de kinderen in het gedrang komen. Het gaat hier in wezen om een marginale toetsing Uit de rechtsleer worden onder meer de hierna volgende voorbeelden beoordeeld als kennelijk strijdig met de belangen van de minderjarige kinderen. - De verbintenis van één ouder om zijn recht op persoonlijk contact ten aanzien van zijn drie kinderen niet uit te oefenen Wanneer de echtgenoten een kind aan een zodanig ingewikkelde regeling van ouderlijk gezag en verblijf willen onderwerpen dat de lichamelijke en geestelijke ontwikkeling van dit kind in gevaar wordt gebracht Het gebruik van de oude terminologie van hoede- en bezoekrecht F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van het de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334; nr. 696; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 35; nr. 43, J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, , nr P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven/Voorburg, Acco, 2008, 592, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 335, nr.699; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédures du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, , nr F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak ( ) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I, EJ 2001, 80, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 6, nr F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak ( ) Echtscheiding door onderlinge toestemming. Deel I, EJ 2001, 80, nr

23 5. Gevolgen 38. De echtgenoten zijn niet verplicht om op het verzoek van de rechter in te gaan. 64 Doen zij dat wel, dan is er in de wet niets bepaald over hoe de schrapping of wijziging uiteindelijk wordt afgehandeld en aan de voorzitter wordt voorgelegd. 65 Enkele auteurs duiden aan dat mag worden aangenomen dat de echtgenoten een aanvullende overeenkomst dienen op te maken die vóór de laatste( in dit geval derde) verschijning ter griffie zal worden neergelegd. 66 Deze overeenkomst moet ook worden overgemaakt aan de procureur des Konings gezien zijn advies overeenkomstig artikel 1297 Ger.W. moet handelen over de vraag of de echtgenoten gevolg hebben gegeven aan de opdracht van de rechter. 67 Er werd aanvaard dat het tweede advies van het Openbaar Ministerie uit de artikelen 1296 en 1297 Ger.W. ook een opportuniteitscontrole behelst wanneer de rechter gebruik heeft gemaakt van zijn injunctierecht H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 7, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1290 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 7, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997 p 334, nr. 697; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334, nr. 697; H. CASMAN, Wijzigingen in de procedure van echtscheiding door onderlinge toestemming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 36, nr F.BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 334, nr. 697; J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 138 nr

24 Wanneer de echtgenoten echter geen navolging geven aan het verzoek van de rechter, dan moet worden opgemerkt dat tegen de beslissing van de rechter ex artikel 1290, vijfde lid Ger.W. geen mogelijkheid van beroep openstaat. Deze beslissing is een maatregel sui generis en geen vonnis De weigering van de echtgenoten om op het verzoek van de rechter in te gaan, kan als gevolg hebben dat de procureur des Konings overeenkomstig artikel 1297 Ger.W. een conclusie van ontoelaatbaarheid velt en het verzoek tot echtscheiding afgewezen wordt. Deze afwijzing moet door de rechtbank overeenkomstig artikel 1298, laatste lid Ger.W worden gemotiveerd en hiertegen hoger beroep instellen is wel mogelijk Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de bevoegdheid van de voorzitter, die een controle uitoefent op de oorspronkelijke overeenkomsten en de bevoegdheid van de rechtbank, die de echtscheiding uitspreekt. Indien de voorzitter gebruik maakt van zijn injunctierecht hoeft dit niet noodzakelijk de instemming van de rechtbank mee te dragen, deze kan desondanks het injunctierecht de echtscheiding uitspreken Ingevolge de artikelen 1296 en 1298 Ger.W. brengt de voorzitter, na de tweede verschijning binnen de drie dagen verslag uit aan de rechtbank in raadkamer die over het verzoek tot echtscheiding zal oordelen. 2. Wijzigingen op initiatief van de echtgenoten A. Situering Artikel 1293 Ger.W. Wanneer de echtgenoten of één van hen nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden aanvoeren waardoor hun toestand, de toestand van één van hen of die van 69 J.-P. MASSON, La loi du 30 juin 1994 modifiant l article 931 du Code Judiciare et les dispositions relatives aux procédure du divorce, Brussel, Bruylant, 1994, 131, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1293 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 7, nr H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij art.1293 Ger.W., in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 8, nr

25 hun kinderen ingrijpend wordt gewijzigd en indien daarvan naar behoren het bewijs wordt geleverd, kunnen zij gezamenlijk een voorstel tot wijziging van hun oorspronkelijke overeenkomsten ter beoordeling aan de rechter voorleggen. Nadat de rechter kennis heeft genomen van het advies van de procureur des Konings of na toepassing van artikel 931Ger.W., derde tot zevende lid, kan hij de partijen oproepen indien hij zulks wenselijk acht, ten einde hen voor te stellen de voorstellen tot wijziging van de overeenkomsten met betrekking tot hun minderjarige kinderen aan te passen, wanneer die hem strijdig lijken met de belangen van deze laatsten. De rechter kan, ten laatste bij de verschijning van de echtgenoten waarin artikel 1294 voorziet, ambtshalve beslissen tot het horen van de kinderen, zoals bepaald in artikel 931, derde tot zevende lid. De rechter bepaalt, wanneer hij toepassing maakt van het tweede of derde lid, binnen een maand na de neerlegging ter griffie van het proces-verbaal van de verschijning bedoeld in het tweede lid of van het onderhoud bedoeld in het derde lid, een nieuwe datum voor de tweede verschijning waarin artikel 1294 voorziet. Tijdens deze verschijning kan de rechter de beschikkingen die kennelijk strijdig zijn met de belangen van de minderjarige kinderen te laten schrappen of wijzingen Sedert de wet van 30 juni 1994 kunnen de echtgenoten hun voorafgaande overeenkomsten tijdens de procedure EOT wijzigen. Hiervoor moeten de strenge vereisten van artikel 1293 Ger.W. in acht genomen worden Er bestaat meestal geen bezwaar tegen een wijziging die de ouders onderling overeenkomen in de loop van de procedure, voor zover die wijziging in het belang van het kind is. Het is vereist dat de wijziging gezamenlijk wordt voorgelegd, al kan het voorkomen dat een echtgenoot om opportuniteitsredenen bereidt is de wijziging op vraag van de andere echtgenoot te ondersteunen om zo de echtscheiding te redden Artikel 1293 Ger. Wet. 73 F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.), De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1997, 287, nr S. BROUWERS, Wijziging van de voorafgaande EOT-overeenkomsten inzake de kinderen: vlugger gezegd dan gedaan, Not.Fisc.M. 1996,

26 B. Toepassingsgebied van artikel 1293 Ger.W. 44. Volgens artikel 1288bis Ger.W. wordt de echtscheidingsvordering ingeleid door neerlegging van het verzoekschrift met als bijlage de regelingsakte en de familierechtelijke overeenkomst. Artikel 1289 Ger.W. bepaalt dat binnen een maand te rekenen na de dag van neerlegging van het verzoekschrift de eerste verschijning plaatsheeft. Deze eerste verschijning is bepalend voor de toelaatbaarheid van artikel 1293 Ger.W. 1. Verzoek tot wijziging na neerlegging verzoekschrift, vóór de eerste verschijning 45. De strenge voorwaarden van artikel 1293, eerste lid Ger.W. zijn niet van toepassing wanneer partijen hun voorafgaande overeenkomsten wijzigingen na neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding, maar vóór de eerste verschijning. De echtgenoten dienen dus niet het bewijs van nieuwe en onvoorzienbare omstandigheden aan te tonen. 75 Zolang de eerste verschijning nog niet heeft plaatsgevonden, kunnen dus onbeperkt wijzigingen worden aangebracht aan de voorafgaande overeenkomsten. 46. De echtgenoten kunnen een verzoekschrift met de gewijzigde bepalingen in bijlage neerleggen ter griffie. Dit echter wel op voorwaarde dat de procureur des Konings er nog kennis van kan nemen om zo tijdig zijn advies te kunnen geven Verzoek tot wijziging na de eerste verschijning 47. Hoewel het in de wet niet uitdrukkelijk is bepaald, beoogt artikel 1293 Ger.W. slechts de wijzigingen die tussen de eerste en tweede verschijning worden aangebracht. 77 Dit betekent 75 Rb. Turnhout, 2 februari 2006, RW , H. VANBOCKRIJCK, Commentaar bij.art Ger.W. in Comm. Pers., Mechelen, Kluwer, (losbl.) 2004, 2-3, nr F. BUYSSENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming in P. SENAEVE en W. PINTENS (eds.) De hervorming van de echtscheidingsprocedure en het hoorrecht van minderjarigen, 20