De toepasselijkheid van algemene voorwaarden in (inter)nationale koopovereenkomsten: een ware battle

Transcriptie

1 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden in (inter)nationale koopovereenkomsten: een ware battle Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de overeenkomsten en verschillen van toepasselijkheidscriteria en de battle of forms onder Nederlands recht en het Weens Koopverdrag Naam : Melissa Charitos Master : Privaatrecht (Commerciële rechtspraktijk) Onder begeleiding van : dhr. prof. dr. M.B.M. Loos Inleverdatum : 2 januari 2017

2 Abstract In internationale handel bestaat tussen partijen vaak onduidelijkheid over de vraag welke algemene voorwaarden toepasselijk zijn op de koopovereenkomst. Dit is voornamelijk het geval indien meerdere regelingen op die overeenkomst van toepassing kunnen zijn. In Nederland kan kort gezegd het Weens Koopverdrag (WKV) gelden, voor zover partijen de werking daarvan niet hebben uitgesloten, of het Burgerlijk Wetboek (BW). Het doel van dit onderzoek is het verschaffen van duidelijkheid over de onderlinge samenhang van deze regelingen. Daarvoor zal met betrekking tot de battle of forms, een situatie waarin beide partijen naar hun eigen voorwaarden verwijzen, tevens worden gekeken naar de toepassing van dit onderwerp onder het WKV in Duitsland en België. De gehanteerde methode is het literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Algemene voorwaarden onder het BW worden gekenmerkt door snelle gebondenheid, maar indien een partij geen redelijke mogelijkheid tot kennisname is geboden, kunnen de voorwaarden vernietigd worden (art. 6:233 BW). Dit artikel is echter niet van toepassing op internationale koopovereenkomsten. Indien het WKV is uitgesloten, geldt voor een battle of forms onder Nederlands recht art. 6:225 lid 3 BW, waarin de first shot rule is neergelegd. Deze regel houdt in dat de voorwaarden van de eerste verwijzer toepasselijk zijn, tenzij zijn wederpartij deze uitdrukkelijk van de hand wijst. Algemeen wordt aanvaard dat, ook al regelt het WKV het onderwerp niet expliciet, de vraag naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden wel beantwoord moet worden aan de hand van het WKV bij internationale geschillen. Deze regel volgt uit de uitspraak Vergo/Grootscholten van de Hoge Raad en wordt door Nederlandse rechters gehandhaafd. Het Duitse Bundesgerichtshof bepaalt dat algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden voordat deze toepasselijk kunnen zijn. Nederlandse en Belgische rechters volgen (iets) vaker de uitspraak van het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof, waarin wordt bepaald dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisname moet worden geboden. Indien het WKV toepasselijk is, wordt voor een battle gekeken naar art. 19 WKV. Duitsland hanteert de verzachte knock-out rule voor een battle of forms situatie onder het WKV. Dit betekent dat alleen de bepalingen die met elkaar overeenstemmen onderdeel worden van de overeenkomst. Voor België wordt aangenomen dat deze regel ook geldt. Echter, volledige zekerheid daarover is er niet. Voor Nederland ligt dit ook moeilijk, want de Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over dit onderwerp. De rechtspraktijk spreekt een duidelijke voorkeur uit om in Nederland uitsluitend de knock-out rule toe te passen, omdat deze regel het beste aansluit bij wilsovereenstemming tussen partijen. De Rechtbank Overijssel heeft de knock-out rule onder 2

3 het WKV al toegepast. De toepassing van de knock-out rule zou tevens in lijn zijn met het advies van de CISG Advisory Council. In ieder geval is duidelijk geworden dat de regels onder het WKV en het BW veel van elkaar verschillen doordat andere regels/criteria worden gehanteerd. De aanbeveling is om de knock-out rule integraal toe te passen, maar daarvoor is belangrijk dat duidelijk wordt verschaft door de wetgevende en/of rechtelijke instanties. Tot die tijd moeten contractspartijen goed opletten welke algemene voorwaarden daadwerkelijk toepasselijk zijn. 3

4 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Introductie p Vraagstelling p Methodologische verantwoording p Opbouw van het onderzoek p De battle of forms onder het Weens Koopverdrag in de buurlanden p De battle of forms in Duitsland p De battle of forms in België p Een uitstapje ter verduidelijking p De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag in Nederland p De toepassing van het Weens Koopverdrag p De black letter rules p De rechtsliteratuur en de Nederlandse rechter over de toepasselijkheid onder het WKV p De battle of forms onder het Weens Koopverdrag p De Nederlandse regeling onder het WKV omtrent de battle of forms in lijn met de Duitse en Belgische regeling? p De toepasselijkheid van algemene voorwaarden in Nederland naar intern Nederlands recht p Het begrip algemene voorwaarden p De gebondenheid aan algemene voorwaarden p De vernietigbaarheid van algemene voorwaarden p De battle of forms p Conclusie p Resumerend p Aanbeveling p. 43 Literatuurlijst p. 44 Jurisprudentielijst p. 49 4

5 1. Inleiding 1.1 Introductie In nationale, maar ook internationale commerciële koopcontracten wordt veel gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. Echter, niet altijd is duidelijk wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn. Om dit te illustreren wordt de volgende hypothetische casus uiteengezet. Een Nederlandse partij verkoopt boormachines aan een Duitse partij. Beide partijen gebruiken algemene voorwaarden en beide partijen zijn van mening dat hun algemene voorwaarden gelden. Beide partijen hebben namelijk hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard in de brieven en offertes die zij elkaar gestuurd hebben. Ook hebben partijen een kopie van hun algemene voorwaarden bijgesloten bij die brievenwisseling. In het geval dat beide partijen dezelfde standaardvoorwaarden 1 gebruiken, is er weinig aan de hand. Vaak echter is dat niet het geval en ontstaat een spiegelbeeldsituatie. 2 Om een voorbeeld te geven: de verkoper hanteert leveringsvoorwaarden waarin hij, door middel van een exoneratieclausule, zijn aansprakelijkheid in vergaande mate beperkt of zelfs geheel uitsluit en de koper hanteert inkoopvoorwaarden waarin garanties zijn opgenomen waardoor de aansprakelijkheid van de verkoper juist wordt uitgebreid. In een dergelijk geval gaat de zogeheten battle of forms spelen. Indien de Nederlandse verkoper boormachines levert die non-conform zijn, zal de Duitse koper de verkoper moeten dagvaarden voor de Nederlandse rechter 3 als geen forumkeuzebeding is overeengekomen/is opgenomen in de algemene voorwaarden van de koper (uitzonderingen daargelaten). Indien de Duitse koper voor de Nederlandse rechter niet betwist dat het Nederlandse recht van toepassing is, kunnen de regels met betrekking tot het internationale privaatrecht buiten beschouwing blijven. Voor deze scriptie wordt uitgegaan van een dergelijke situatie. In dat geval zal dus aan de hand van art. 6:225 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) moeten worden bepaald wiens algemene voorwaarden geldend zijn. Vereist is dan wel dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (hierna: WKV of Verdrag) op de overeenkomst hebben uitgesloten. Als partijen in de koopovereenkomst niet hebben opgenomen dat de toepasselijkheid van het WKV is uitgesloten, moet de vraag wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn worden beantwoord aan de hand van het WKV, nu het verdrag ex artikel 94 Grondwet boven 1 Hierbij kan worden gedacht aan de Fenex-condities, de BOVAG-voorwaarden etc. 2 Ferrari, in: Kröll, Mistelis & Perales Viscasillas 2011, p Ex art. 4 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). 5

6 de Nederlandse wet gaat. Als ze daarentegen de toepasselijkheid van het WKV wél hebben uitgesloten, moet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dus worden bepaald aan de hand van het BW. Partijen denken dus dat Nederlands recht van toepassing is, maar doordat het BW en het WKV verschillende regels omtrent de battle of forms hanteren, is alsnog onzeker wiens algemene voorwaarden uiteindelijk van toepassing zullen zijn. Daar komt bij dat internationaal bezien, de regels over toepasselijkheid van algemene voorwaarden en de battle of forms per land verschillen, zelfs indien het WKV van toepassing is. 1.2 Vraagstelling Uit het bovenstaande blijkt dus dat er sprake is van een spanningsveld waarin voor partijen onduidelijk is welk materieel recht geldt, en daarmee onduidelijkheid over de vraag of hun eigen voorwaarden van toepassing zijn of die van de wederpartij, of helemaal geen algemene voorwaarden. Dit laatste is het geval indien de knock-out rule geldt bij de battle of forms. 4 Om erachter te komen hoe het Nederlandse recht omtrent algemene voorwaarden zich in een dergelijk geval verhoudt tot het recht geregeld in het WKV, of de Nederlandse regeling van de battle of forms internationaal bezien gevolgd wordt en welke consequenties de toepasselijkheid van ofwel het BW, ofwel het WKV heeft voor de vraag wiens voorwaarden van toepassing zijn, wordt de volgende onderzoeksvraag gesteld: Hoe worden algemene voorwaarden van toepassing volgens het interne Nederlandse recht (Burgerlijk Wetboek) en volgens het Weens Koopverdrag en is het mogelijk om tot een uniforme Nederlandse praktijktoepassing te komen? Ten einde antwoord te kunnen geven op deze onderzoeksvraag dienen de volgende deelvragen beantwoord te worden: 1. Welke regels gelden met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Burgerlijk Wetboek? 2. Welke regels gelden met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag? 3. Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen de beide rechtssystemen? 4 Loos 2013, p

7 4. Welke regels gelden met betrekking tot de interpretatie van de battle of forms in Duitsland en België indien het Weens Koopverdrag van toepassing is op de overeenkomst? 5. Welke aanbeveling/aanbevelingen voor de Nederlandse praktijk kunnen worden afgeleid uit de toepassing van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag zoals dat geïnterpreteerd wordt in Nederland, Duitsland en België? De hierboven geformuleerde deelvragen zijn nodig om voldoende ondersteuning te creëren voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag. Er wordt voor de volledigheid een theoretisch kader geschetst omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het BW en het WKV. Dit kader biedt een opstapje naar hetgeen voornamelijk aan de orde zal komen: de battle of forms en de problematiek daaromheen. Een gedeelte van de deelvragen moet duidelijkheid bieden bij de vraag hoe de battle of forms onder het WKV in andere landen wordt opgelost. Gekeken zal worden of de Nederlandse regeling internationaal bezien gevolgd wordt, meer specifiek: of de Nederlandse interpretatie van de battle of forms onder het WKV in lijn is met de in Duitsland en België gehanteerde regels voor een battle of forms onder het WKV. Door het maken van een vergelijking tussen de systemen worden hopelijk inzichten verkregen uit het WKV die ter inspiratie kunnen dienen voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het BW en vice versa. Het antwoord op de onderzoeksvraag kan, aldus gezegd, bijdragen aan duidelijkheid en daarmee aan een uniformere toepassing van algemene voorwaarden in de praktijk, wat vervolgens wellicht leidt tot meer rechtszekerheid voor partijen. 1.3 Methodologische verantwoording De uitkomst van het onderzoek zal gebaseerd zijn op jurisprudentieonderzoek en literatuuronderzoek. De literatuur die gebruikt zal worden voor de interne rechtsvergelijking zijn voornamelijk wetenschappelijke Nederlandse (hand)boeken, artikelen en jurisprudentie. Zulks is het geval nu er voor dat gedeelte van het onderzoek vanuit zal worden gegaan dat het gaat om ofwel een internationaal koopovereenkomst waarop het WKV van toepassing is, ofwel partijen hebben de toepasselijkheid van het WKV uitgesloten en op grond van artikel 4 7

8 van de Rome I Verordening 5 is het Nederlandse recht, en daarmee dus het BW, van toepassing. 6 Met name voor het gedeelte over de battle of forms zal tevens globaal worden gekeken naar de toepassing van de battle of forms onder het WKV in Duitsland en België. Hiertoe zal voornamelijk Engelstalige literatuur over het WKV worden geraadpleegd. Aangezien het gaat om een globale vergelijking, zal in beginsel worden volstaan met een aantal Engelstalige handboeken op het gebied van het WKV en de in Duitsland en België, leidende jurisprudentie. De keuze voor Duitsland en België als te onderzoeken landen is gelegen in het feit dat deze twee landen de belangrijkste handelspartners zijn voor Nederland. 1.4 Opbouw van het onderzoek Het onderzoek is opgebouwd uit een aantal hoofdstukken waarin achtereenvolgend de deelvragen beantwoord zullen worden. Allereerst zal in hoofdstuk 2 worden ingegaan op de battle of forms onder het WKV in Duitsland en België. Dit, omdat een aantal uitspraken voor het Nederlandse recht van belang zijn. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden stilgestaan bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in Nederland onder het WKV en de vraag of en hoe de battle of forms onder dit Verdrag geregeld is. Tevens komt in hoofdstuk 3 aan de orde wat de black letter rules zijn en wat deze regels toevoegen aan het recht geregeld in het WKV. Tevens wordt daarbij een vergelijking gemaakt om te kijken of de Nederlandse regeling in lijn is met de regelingen die in de genoemde buurlanden van kracht zijn. In hoofdstuk 4 zal aandacht worden besteed aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder Nederlands recht bezien vanuit het BW, de Nederlandse rechtspraktijk en de Nederlandse rechter. Daarnaast wordt gekeken naar de battle of forms zoals beschreven in artikel 6:225 lid 3 van het BW. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5, de conclusie, het onderhavige onderzoek samengevat en antwoord gegeven op de gestelde onderzoeksvraag. 5 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 6 NB: het Nederlandse recht kan ook op grond van een rechtskeuzebeding toepasselijk zijn. 8

9 2. De battle of forms onder het Weens Koopverdrag in de buurlanden In dit hoofdstuk zal worden gekeken hoe de regeling met betrekking tot de battle of forms onder het Weens Koopverdrag wordt toegepast in Duitsland en België. Zoals gezegd wordt dit onderwerp als eerste behandeld, omdat bepaalde uitspraken ook van belang zijn voor het Nederlandse recht. In de Inleiding is al kort aan bod geweest wat een battle of forms inhoudt. Dit is een situatie waarin beide partijen verwijzen naar hun eigen algemene voorwaarden. 2.1 De battle of forms in Duitsland Duitsland heeft in 1996 de Wet inzake algemene voorwaarden aangepast aan Richtlijn 93/13/EEG. De Duitse regeling (inmiddels opgenomen in Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB)) lijkt daarmee op de regeling uit Afdeling BW. 7 In Duitsland geldt, net als in Nederland, dat aanbod en aanvaarding overeen dienen te stemmen. Bij overeenkomsten tussen twee (of meer) professionele partijen geldt dat gekeken wordt naar de ervaring van de wederpartij in een concreet geval voor de vraag of hij wist of behoorde te weten van de toepassing van de algemene voorwaarden. 8 Vereist is dat aan de wederpartij een redelijk mogelijkheid wordt geboden om van deze informatie kennis te nemen. Wanneer beide partijen hun algemene voorwaarden van toepassing verklaard willen hebben, lopen het aanbod en de aanvaarding uiteen en ontstaat het probleem van de battle of forms. 9 Deze battle kan volgens Schroeter ook bestaan indien de set voorwaarden van één der partijen zwijgt over een bepaald onderwerp. 10 Geen battle bestaat indien beide partijen verwijzen naar dezelfde set voorwaarden. 11 Daarbij kan in Nederland worden gedacht aan de Metaalunievoorwaarden, de Fenex-voorwaarden etc.. Een enkeling 12 is van mening dat een battle of forms moet worden opgelost aan de hand van het toepasselijke nationale recht (en dus valt buiten de reikwijdte van het WKV 13 ), maar in het algemeen wordt aanvaard dat vragen met betrekking tot tegenstrijdige voorwaarden wel worden beantwoord middels art. 19 WKV Wessels & Wissink, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p Kruisinga 2010, p Smits & Wijers 1995, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Zie daarvoor Ferarri, in Kröll, Mistelis & Perales Viscasillas 2011, p Ferarri somt een aantal auteurs op die een dergelijke mening zijn toegedaan. 13 Del Pilar Perales Viscasillas 2002, p Onder andere: Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p. 365 en Ferrari, in: Kröll, Mistelis & Perales Viscasillas 2011, p

10 Indien een partij het aanbod van de wederpartij aanvaardt, met als vereiste dat de eigen algemene voorwaarden gelden, wordt dit gezien als een nieuw aanbod/tegenaanbod 15, doordat het van toepassing verklaren van de eigen algemene voorwaarden als wezenlijke verandering 16 van het aanbod wordt gezien. 17 Leggen partijen de overeenkomst toch ten uitvoer, ondanks een battle of forms, dan gaat het Duitse Bundesgerichtshof (hierna: BGH) op grond van de redelijkheid en billijkheid toch uit van de geldigheid van die overeenkomst. 18 De heersende opvatting lijkt te zijn dat, indien partijen ondanks hun afwijkende voorwaarden de overeenkomst toch nakomen, beide algemene voorwaarden van toepassing zijn, voor zover de bepalingen niet met elkaar botsen. 19 Duitsland volgt dus hoofdzakelijk de knock-out rule (ook wel restgu ltigkeitstheorie genoemd). 20 Bij hantering van de knock-out rule betekent het dat de bepalingen die onderdeel geworden zijn van de overeenkomst, de bepalingen zijn die met elkaar overeenstemmen. 21 De bepalingen waarover tussen partijen onenigheid bestaat, zijn niet van toepassing geworden. Indien hierdoor een leemte ontstaat, wordt deze opgevuld door een wettelijke regeling. 22 Wordt het onderwerp van de knocked-out bepalingen geregeld door het WKV, dan zijn die bepalingen uit het WKV van toepassing. 23 Is dat niet het geval, dan wordt de leemte opgevuld aan de hand van het toepasselijke nationale recht. 24 Echter, Schroeter geeft aan dat, kijkend naar de geschiedenis, (nog) geen overtuigende keuze is gemaakt voor de knock-out rule, temeer omdat het WKV geen bepaling bevat die specifiek het onderwerp battle of forms beslaat. 25 Niet geheel duidelijk is waarop Schroeter dit baseert, gelet op de hieronder te bespreken uitspraak waarin vrij duidelijk een voorkeur wordt uitgesproken voor de knock-out rule. Schroeter geeft wel aan dat zijn voorkeur ligt bij de knock-out rule, omdat deze regel het dichtst aansluit bij de wilsovereenstemming tussen partijen, wat een uitgangspunt van het WKV is (2) BGB. 16 Art. 19 lid 3 WKV. 17 Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Smits & Wijers 1995, p Smits & Wijers 1995, p Loos spreekt in een situatie van het vervangen van met elkaar strijdige bepalingen van de verzachte knockout rule. Bij de harde knock-out rule worden geen van beide sets voorwaarden toepasselijk. Zie: Loos 2013, p Kruisinga, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p (1) en (2) BGB. 23 Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Perales Viscasillas, in: Kröll, Mistelis & Perales Viscasillas 2011, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p

11 Met betrekking tot de battle of forms vormt de uitspraak van het BGH van 9 januari een belangrijke leidraad. In casu waren de algemene voorwaarden van beide partijen deels tegenstrijdig. Het BGH oordeelt eerst dat het WKV van toepassing is op de overeenkomst. Het BGH oordeelt dan dat de overeenkomst toch tot stand is gekomen, nu partijen ondanks de strijdigheid tot nakoming van de overeenkomst zijn overgegaan. Het BGH vervangt vervolgens de buiten toepassing gelaten strijdige bepalingen door de bepalingen van het WKV. Het BGH heeft in casu dus de knock-out rule gebruikt bij de toepassing van het WKV. 28 Het BGH geeft echter niet aan hoe de knock-out rule ingepast zou moeten worden in de bepalingen van het WKV, nu deze rule niet uitdrukkelijk uit het WKV volgt. 29 In andere Duitse uitspraken van de Oberlandesgerichte (hierna: OLG) van Düsseldorf en Frankfurt en het Amtsgericht van Kehl wordt ook de knock-out rule gehanteerd. 30 Het OLG Köln 31 gaat gedeeltelijk mee met het BGH, stellende dat bepalingen die met elkaar overeenstemmen van toepassing worden op de overeenkomst. Het OLG stelt echter dat voor de bepalingen die niet overeenstemmen de last shot rule geldt. 32 Het OLG voegt daaraan overigens toe dat in casu toepassing van de knock-out rule tot dezelfde uitkomst had geleid. Niet duidelijk is hoe veel waarde gehecht moet worden aan deze opvatting, temeer omdat het BGH over deze specifieke vraag nog niet geoordeeld heeft en in rangorde boven een OLG staat. 33 De uitspraak van het OLG Köln brengt ons bij een andere mogelijke oplossing van een battle of forms: de zogeheten last shot rule. Deze leer gaat uit van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de laatste persoon die naar zijn voorwaarden verwijst, indien zijn wederpartij deze voorwaarden niet van de hand wijst. 34 Schroeter geeft aan dat deze leer overeen lijkt te stemmen met art. 19 lid 1 WKV, maar het nadeel heeft dat de uitkomst 27 BGH 9 januari 2002, 28 Kröll, in: DiMatteo 2014, p Kruisinga 2005, p Amtsgericht Kehl 6 oktober 1995, OLG Düsseldorf 25 juli 2003, en OLG Frankfurt 26 juni 2006, 31 OLG Köln 24 mei 2006, 32 Vooruitlopend: hierin is een verschil te zien met Nederland. Bij eventuele leemtes door een nietovereenstemmende bepaling waarover een bepaling te vinden is in het WKV wordt teruggevallen op die bepaling. Zwijgt het WKV, dan wordt aansluiting gezocht bij de bepalingen van toepasselijk nationaal recht. 33 Ter illustratie: het BGH zou voor Nederland de Hoge Raad zijn, waar een OLG het hoogste rechtscollege in een Duitse deelstaat is, wat lijkt op een Gerechtshof. Een Amtsgericht is voor Nederland een rechtbank. 34 Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p

12 willekeurig en onvoorzienbaar is voor de contractspartijen. 35 Het is daarom niet geheel verwonderlijk dat de internationale rechtspraktijk de voorkeur geeft aan de knock-out rule. 36 Voorts wordt door Schroeter een overzicht geboden van de rechtspraak waarin door de rechter de last shot rule wordt gehanteerd. Een belangrijk arrest, ook voor de Nederlandse rechtsorde, is het arrest van het BGH d.d. 31 oktober In dit arrest is door het BGH bepaald dat algemene voorwaarden ter hand gesteld dienen te worden, willen zij van toepassing kunnen zijn. De wederpartij moet een redelijke mogelijkheid hebben om van de voorwaarden kennis te nemen alvorens deze van toepassing kunnen zijn. Hieraan legt het BGH drie redenen ten grondslag, welke kort samengevat op het volgende neerkomen. Allereerst bestaan er grote verschillen tussen de verschillende nationale rechtssystemen en de manier waarop de inhoud van algemene voorwaarden wordt gecontroleerd, waardoor voor de wederpartij onduidelijk kan zijn waarmee hij precies instemt. Ten tweede geeft het BGH aan dat de situatie waarin de wederpartij informatie moet gaan inwinnen bij degene die de voorwaarden toepasselijk wil hebben, voor vertraging kan zorgen bij de sluiting van het contract. Dat is voor beide partijen ongunstig. Ten slotte is het voor degene die zijn algemene voorwaarden van toepassing wil hebben zeer eenvoudig de voorwaarden gewoon bij het aanbod te voegen. Loos en Schelhaas werpen op dat het BGH waarschijnlijk is beïnvloed door de interne Duitse regeling waarin terhandstelling ook een vereiste is 38 en geven aan dat men vraagtekens zou kunnen zetten bij het gegeven dat onder het WKV terhandstelling verplicht, omdat dit uit geen bepaling expliciet blijkt. 39 In de Duitse rechtsspraak wordt de lijn die is uitgezet door het BGH in grote mate gevolgd. 40 Echter, niet iedereen is het met het BGH eens. 41 In de Nederlandse rechtspraktijk ligt dit iets gecompliceerder, waarover in paragraaf 3.3 meer. 35 Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Zie bijvoorbeeld: U. Magnus, Last Shot vs. Knock Out -- Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG, geraadpleegd op 7 november BGH 31 oktober 2001, NJW 2002, Zo ook Van Wechem, in: Wessels & Van Wechem 2011, p Loos & Schelhaas 2013, p Zie voor een opsomming van de uitspraken: Van Wechem & Spanjaard 2010, p Zie bijvoorbeeld: M. Schmidt-Kessel, On the treatment of General Terms and Conditions of Business under the UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, onder II. INCLUSION "CONTROL" UNDER THE CISG, te raadplegen via 12

13 De Duitse rechter stelt strenge eisen aan de taal waarin de algemene voorwaarden ter hand worden gesteld. Hierbij geldt dat, indien de voorwaarden zijn opgesteld in een taal die de wederpartij niet begrijpt, de voorwaarden niet op de overeenkomst toepasselijk worden De battle of forms in België Zoals gesteld is het uitgangspunt van het WKV wilsovereenstemming tussen partijen. Deze overeenstemming komt tot stand via aanbod en aanvaarding. 43 De bepalingen omtrent dit onderwerp staan in Deel II van het WKV: totstandkoming van de overeenkomst. Door twee Belgische rechters, de Rechtbank van Koophandel (hierna: RvK) Nivelles en het Hof van Beroep (hierna: HvB) Gent, 44 is, in tegenstelling tot de eerdergenoemde uitspraak van het BGH 45, bepaald dat terhandstelling van de voorwaarden niet verplicht is voor toepasselijkheid van die voorwaarden; een concrete verwijzing ernaar zou voldoende zijn. Voor die stellingname lijkt aansluiting te worden gezocht bij art. 8 WKV, dat uitgaat van de bedoeling van partijen 46 en bij art. 19 lid 2 WKV. Echter, algemene voorwaarden waarmee de wederpartij niet bekend is, kunnen op de overeenkomst niet van toepassing worden, waardoor de bepalingen uit het WKV blijven gelden (tenzij het Verdrag door partijen is uitgesloten). 47 Met betrekking tot langdurige handelsrelaties is door het HvB Gent 48 bepaald dat niet vereist is dat in de loop der tijd opnieuw uitdrukkelijk naar de voorwaarden wordt verwezen om van toepasselijkheid van die voorwaarden uit te kunnen gaan. Art. 19 WKV gaat volgens de RvK Ieper uit van volledige wilsovereenstemming. 49 De RvK Veurne voegt daaraan toe dat de voorwaarden niet louter stilzwijgend geaccepteerd kunnen worden. 50 Deze lezing van art. 19 WKV is opmerkelijk, aangezien zulks op gespannen voet staat met de vormvrijheid uit art. 11 WKV. 42 Schmidt-Kessel, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Vandekerckhove, in: Van Houtte , p RvK Nivelles 19 september 1995, en HvB Gent 4 oktober 2004, 45 Zie daarover paragraaf Spanjaard 2012, p Vandekerckhove, in: Van Houtte , p HvB Gent 11 oktober 2004, 49 RvK Ieper 18 februari 2002, 50 RvK Veurne 25 april 2001, 13

14 In België geldt in beginsel 51 dat, indien er sprake is van battle of forms tussen twee nationale partijen die beide algemene voorwaarden hanteren, de tegenstrijdige bepalingen elkaar als het ware opheffen. 52 De rechter zal de strijdigheid aan de hand van de inhoud moeten beoordelen. Is er sprake van een strijdige bepaling dan worden in de plaats van die bepaling de (wettelijke regels) van het algemene contractenrecht geldig. 53 In België lijkt de rechter dus ook te kiezen voor de knock-out rule. 54 De RvK Brussel doet zulks voor interne gevallen al sinds Met betrekking tot een battle of forms onder het WKV merkt Vandekerckhove echter op dat het wederzijds voorleggen van algemene voorwaarden telkens [zal, MC] gelden als een aanbod en een tegenaanbod in de zin van art. 19 WKV. 56 Daarbij is van belang dat de eerste partij die uitvoering geeft aan de overeenkomst het aanbod aanvaardt en dus gebonden zal zijn aan de voorwaarden van zijn wederpartij. 57 Vandekerckhove stelt dus eigenlijk dat de last shot rule geldt. Van geval tot geval zal bekeken moeten worden wie de last shooter is. Toch lijkt deze zienswijze achterhaald te zijn. Lando 58, Pilar Perales Viscasillas 59 en Heremans 60 stellen namelijk dat de knock-out rule als hoofdregel onder het WKV wordt gebruikt. Zeller geeft aan dat: the spirit of the CISG suggest that the knock-out rule is the appropriate rule that ought to be used. 61 Spanjaard geeft ook aan dat de geldende Belgische regel onder het WKV de knock-out rule is. 62 Uit de ontstaansgeschiedenis van het WKV blijkt tevens dat België een voorstel tot wijziging van art. 19 WKV heeft gedaan, waardoor een lid zou worden toegevoegd waarin de knock-out rule gekozen werd. 63 Dit voorstel is uiteindelijk verworpen, maar geeft wel aan dat België de voorkeur geeft aan de knock-out rule. Schroeter benadrukt dat de bepalingen van beide sets met algemene voorwaarden die niet strijdig zijn met elkaar, onder het WKV deel gaan uitmaken van de overeenkomst. 64 De tegenstrijdige bepalingen worden vervangen door regels uit het WKV of, voor onderwerpen die niet worden geregeld door het WKV, door bepalingen uit het toepasselijke nationale recht krachtens art Ter illustratie: de Rb. van Koophandel Brussel heeft d.d. 11 januari 2008 een uitspraak gewezen waarin de last shot rule wordt gehanteerd. Zie daarvoor: Internationaal Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2008/86, p Vandekerckhove, in: Van Houtte , p Kruisinga, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p Spanjaard 2013, p Rb. van Koophandel Brussel 24 november Vandekerckhove, in: Van Houtte , p Vandekerckhove, in: Van Houtte , p Lando & Beale 2000, p Pilar Perales Viscasillas, GUIDE TO ARTICLE 19, zie literatuurlijst voor de zoektermen. 60 Tom Heremans, Inclusion of Ts&Cs, geraadpleegd op 23 december Zeller, in: DiMatteo 2014, p Spanjaard 2013, p Wildner 2008, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p

15 lid 2 WKV. 65 Of deze regel inderdaad altijd toepassing vindt, is lastig te bepalen gelet op het feit dat rechtspraak over dit onderwerp nagenoeg niet aanwezig is. 2.3 Een uitstapje ter verduidelijking In paragraaf 2.1 is opgeworpen dat algemene voorwaarden volgens het BGH ter hand gesteld dienen te worden, wil de set toepasselijk kunnen zijn. Echter, het WKV bevat geen specifieke bepaling over de manier waarop algemene voorwaarden toepasselijk worden op een overeenkomst, waardoor in de juridische praktijk discussie woedt over wat het antwoord op deze vraag zou moeten zijn. 66 Wat niet meehelpt, is het feit dat de opvatting 67 van het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof (hierna: OGH), de Hoge Raad van Oostenrijk, haaks staat op die van het BGH. In de uitspraak d.d. 6 februari wordt door het OGH bepaald dat op deze vraag de algemene regels over de totstandkoming van contracten van toepassing zijn, omdat het WKV geen specifieke bepaling bevat. Het OGH stelt dat dit betekent dat de gebruiker van de voorwaarden erop mag vertrouwen dat aan zijn voorwaarden werking toekomt indien zijn wederpartij met de toepasselijkheid daarvan heeft ingestemd, zonder dat daaraan verdere voorwaarden (zoals terhandstelling) verbonden zijn. 69 Duidelijk moet wel zijn dat de gebruiker de voorwaarden wil opnemen in het aanbod. 70 Bovenstaande overweging wordt door het OGH herhaald in de uitspraak d.d. 17 december Als dan wordt teruggekeken naar het doel van het WKV merken Loos en Schelhaas terecht op dat: the clearly opposing views of the OGH and the BGH compromise the aim of CISG [WKV, MC] of making available a uniform and coherent set of rules regulating international commercial contracts Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Loos & Schelhaas 2013, p Het HvB Gent d.d. 4 oktober 2004 hanteert een soortgelijke opvatting. 68 OGH 6 februari 1996, 69 Loos & Schelhaas 2013, p Kruisinga 2010, p OGH 17 december 2003, 72 Loos & Schelhaas 2013, p

16 3. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag in Nederland Nu duidelijk is hoe de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het WKV in Duitsland en België werkt, kan gekeken worden naar de situatie waarin het WKV in Nederland op de overeenkomst van toepassing is. Tevens zal worden gekeken wat de rechtsliteratuur en de Nederlandse rechter over de toepasselijkheid zegt en zal worden ingegaan op een aantal inhoudelijke aspecten voor algemene voorwaarden onder het WKV aan de hand van de zogeheten black letter rules. Ten slotte wordt gekeken hoe men in Nederland omgaat met een battle of forms onder het WKV. 3.1 De toepassing van het Weens Koopverdrag De gevallen waarin het Verdrag van toepassing is, kan men vinden in art. 1 lid 1 WKV, luidende: Dit Verdrag is van toepassing op koopovereenkomsten betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende Staten gevestigd zijn: a) wanneer de Staten verdragsluitende Staten zijn; of b) wanneer volgens de regels van internationaal privaatrecht het recht van een Verdragsluitende Staat van toepassing is. Een bespreking van de gevallen onder art. 1 lid 1 onder b WKV gaat het bestek van dit werk te buiten. In een dergelijk geval zal gekeken moeten worden naar de Rome I-Verordening. 73 Het materiële toepassingsgebied van het WKV wordt beheerst door de artt. 2 en 3 WKV. Daarover heel beknopt het volgende: het WKV is van toepassing op internationale koopovereenkomsten van roerende zaken, tenzij er sprake is van een consumentenkoop. 74 Een aantal andere koopovereenkomsten wordt in art. 2 WKV ook van de toepasselijkheid van het Verdrag uitgesloten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de koop van een zeeschip. Voor het formele toepassingsgebied van het WKV wordt gekeken naar de artt. 1 en 6 WKV. 75 In beginsel geldt dat in een situatie waarin beide partijen bij een internationale koopovereenkomst gevestigd zijn in landen die partij zijn bij het WKV, de rechtsverhouding 73 Zie voetnoot Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p

17 tussen partijen wordt beheerst door het WKV. 76 De overeenkomst moet tevens gesloten zijn op of na de datum van inwerkingtreding van het Verdrag (art. 100 WKV). Het WKV is van toepassing, tenzij partijen de werking hiervan hebben uitgesloten (een zogeheten opt-out). 77 De toepasselijkheid van het WKV kan geheel of gedeeltelijk worden uitgesloten op grond van art. 6 WKV, aangezien het WKV voor het overgrote deel regelend recht bevat 78 dat aanvullend werkt. 79 Een uitsluiting van het WKV kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend indien dit voldoende duidelijk blijkt. 80 Tevens is het mogelijk om het WKV van toepassing te verklaren op een overeenkomst waarop het Verdrag niet rechtstreeks van toepassing is. Een dergelijke situatie zal zich bijvoorbeeld voordoen bij een koop tussen een Nederlands en een Engels bedrijf, waarbij geen rechtskeuze voor het Nederlandse recht is gemaakt. 81 Van Wechem merkt op dat deze opt-in van bepalingen uit het WKV alleen mogelijk is ten aanzien van nietdwingendrechtelijke bepalingen van het eigenlijk toepasselijke nationale recht. 82 Op deze situatie zal verder niet worden ingegaan. In het geschetste voorbeeld uit de Inleiding wordt gesproken over een Nederlandse en een Duitse partij (een situatie ex art. 1 lid 1 onder a WKV), waardoor het Verdrag toepasselijk is (tenzij partijen dit hebben uitgesloten). Het WKV beoogt voor de bij het verdrag aangesloten lidstaten uniform kooprecht te bieden. 83 Aangezien het Verdrag berust op een compromis van bepalingen uit verschillende landen zijn er tegenstrijdigheden te vinden. Van belang is dan art. 7 WKV: het Verdrag moet zo uniform mogelijk worden uitgelegd en geïnterpreteerd. 84 Tevens dient rekening te worden gehouden met het internationale karakter van het WKV. 85 Dit brengt onder andere mee dat de begrippen die voorkomen in het Verdrag een autonome definitie hebben. 86 Dat wil zeggen dat de 76 Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p Spanjaard 2012, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Kruisinga, in: Wessels e.a. 2007, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Van Wechem, in: Wessels & Van Wechem 2011, p Van Wechem & Spanjaard 2010, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p

18 begrippen in het Verdrag daarin thans gedefinieerd worden en niet worden uitgelegd aan de hand van het nationale recht van de verdragsluitende partijen. Op die wijze wordt geprobeerd het Verdrag zo eenvormig mogelijk te hanteren. Van Wechem en Spanjaard betogen echter dat de nagestreefde uniformiteit berust op persuasive authority, omdat er geen supranationaal hof (of iets dergelijks) is dat garandeert dat de rechtspraak consistent is. 87 Persuasive authority houdt in dat een nationale rechter bereid is eerdere vonnissen met betrekking tot het WKV (hetzij uit Nederland, hetzij uit een ander WKV-land) te respecteren. Indien deze rechter een andersluidend oordeel wil vellen dan een collega-rechter heeft gedaan, dan moet de rechter motiveren waarom wordt afgeweken. 88 Kruisinga stelt dat Van Wechem en Spanjaard verzuimen te vermelden dat het WKV wel enige regels geeft met betrekking tot de uitleg, zoals art. 7 lid 1 WKV. 89 Daarbij stelt zij dat art. 7 lid 1 WKV meer is dan een aanbeveling; ze stelt dat deze bepaling moet worden opgevat als een expliciete opdracht aan rechters en arbitrale tribunalen die het verdrag toepassen om het verdrag zo uit te leggen dat eenvormigheid wordt bevorderd. 90 Het WKV, zijnde eenvormig privaatrecht 91, zet als het ware het nationale recht opzij, aangezien het ex art. 94 Grondwet voor nationale wetgeving gaat. 92 Indien het WKV van toepassing is, zal moeten worden gekeken in de Verdragsbepalingen en komt aan het Nederlandse recht geen werking toe. 93 Hetzelfde geldt voor een eventuele rol van het internationaal privaatrecht. 94 Met andere woorden: aan het WKV wordt voorrang verleend. Dit is anders, indien het WKV een bepaald onderwerp niet regelt. In een dergelijk geval zal wel worden teruggegrepen op het op de overeenkomst van toepassing zijnde nationale recht. 95 Belangrijk is nog dat, ingeval van een met het WKV strijdige bepaling in de algemene voorwaarden, de bepaling uit de algemene voorwaarden voorgaat De black letter rules Van belang is tevens Opinie van de CISG (WKV, MC) Advisory Council (hierna: AC), waarin wordt ingegaan op algemene voorwaarden en het WKV. De AC is een 87 Van Wechem & Spanjaard 2010, p Van Wechem & Spanjaard 2010, p Kruisinga 2010, p Kruisinga 2010, p Van Wechem, in: Wessels & Van Wechem 2011, p Kruisinga 2005, p Het WKV is dan het toepasselijke materiele recht. 94 Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p

19 adviescommissie voor de uitleg en toepassing van het WKV. 98 De AC is dus geen wetgevend orgaan, maar een privaat initiatief bestaande uit deskundigen op het gebied van het WKV. De AC heeft dus ook geen formele status. Als adviesorgaan verstrekt de AC opinies over de interpretatie van het WKV. 99 Opinie 13 bestaat uit tien black letter rules, welke de problematiek proberen aan te pakken omtrent algemene voorwaarden. De reden dat Opinie 13 hier toch besproken wordt, is gelegen in het feit dat door Nederlandse rechters veel gewicht wordt toegekend aan deze opinies 100 en vaak daarop teruggrijpen (zoals verderop duidelijk zal worden). Hieronder zal worden ingegaan op een aantal van de voor dit onderwerp belangrijke bepalingen. De AC stelt in black letter rule 2 dat algemene voorwaarden van toepassing zijn indien de partijen daarover overeenstemming hebben bereikt of aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisname is geboden van de voorwaarden die van toepassing moeten worden. De AC geeft in Opinie 13 onderdeel 2 vier voorbeelden waarvan kan worden gesteld dat een partij een redelijke mogelijkheid tot kennisname heeft gehad. Black letter rule 3 ziet op de elektronische terhandstelling van voorwaarden. De AC stelt dat het tegenwoordig gebruikelijk is voor commerciële partijen om een website te hebben waarop de algemene voorwaarden van die partij (veelal) te raadplegen zijn. Voldoende om te voldoen aan de informatieverplichting (c.q. de wederpartij de redelijke mogelijkheid te bieden kennis te nemen van de voorwaarden) zou zijn dat een partij verwijst naar zijn website, indien deze voor de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst generally accessible is. Indien wordt verwezen naar meerdere sets algemene voorwaarden, kan voor de wederpartij niet duidelijk zijn welke set van toepassing zal worden en wordt niet gesproken van reasonably available. De wederpartij hoeft niet te gokken welke set zijn wederpartij van toepassing wil verklaren en hoeft dit ook niet na te vragen, aldus de AC. 101 Kruisinga 102 en het Gerechtshof Den Haag 103 sluiten zich hierbij aan. Tevens is van belang dat de voorwaarden downloadbaar moeten zijn, waardoor deze kunnen worden opgeslagen voor latere inzage. Voor de onderhandeling via wordt gezegd dat veelal zal kunnen worden volstaan met 97 CISG-AC Opinion No. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, geraadpleegd op 15 oktober Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p Spanjaard 2016, p De HR komt tot een soortgelijk oordeel in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avéro). 102 Kruisinga 2010, p Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:

20 een bijlage waarin de voorwaarden zijn bijgesloten of een hyperlink leidend naar de voorwaarden. Wordt hieraan niet voldaan, dan zijn de voorwaarden niet van toepassing. Black letter rule 5 gaat verder over de verwijzing naar de voorwaarden. De partij heeft de verplichting om te verwijzen naar de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden op een manier die duidelijk is voor a reasonable person of the same kind as the other party and in the same circumstances dat de partij zijn voorwaarden van toepassing wil hebben. De wederpartij moet de algemene voorwaarden natuurlijk wel kunnen begrijpen. Uit black letter rule 6 zou kunnen worden opgemaakt dat de voorwaarden moeten zijn opgesteld/beschikbaar moeten zijn in een taal die voor de wederpartij begrijpelijk is. 104 De AC geeft aan dat de taal waarin het contract is opgesteld, de taal waarin is onderhandeld en de taal die de wederpartij gewoonlijk spreekt, gezien moeten worden als de taal/talen waarvan redelijkerwijs mag worden verwacht dat de wederpartij deze begrijpt. 105 De AC geeft ook aan dat voor wereldtalen (denk bijvoorbeeld aan Engels) niet zonder meer geldt dat deze voor de wederpartij begrijpelijk zijn. Wordt niet voldaan aan dit vereiste, dan kunnen de algemene voorwaarden niet van toepassing worden. De voorwaarden worden ook geen onderdeel van de overeenkomst als ze niet readable zijn, bijvoorbeeld omdat het lettertype veel te klein is. 106 Op grond van black letter rule 7 kan het tevens voor komen dat een wederpartij zich kan beroepen op het feit dat niet alle bepalingen tegenover hem gelden indien er sprake is van een surprising or unusual clause. Voor een gerechtvaardigd beroep mag de wederpartij met de bepaling niet bekend zijn. In Schlechtriem & Schwenzer wordt opgemerkt dat de verrassende bepalingen geen onderdeel worden van het contract, zelfs indien de resterende bepalingen wel onderdeel zijn geworden. 107 Bij uitleg over een beding waarvan twijfelachtig is wat de betekenis van dat beding is, geldt de uitleg die het gunstigst is voor de wederpartij. Dit blijkt uit black letter rule De AC stelt dat bepalend is welke talen de partijen voldoende beheersen. 105 Bertrams & Kruisinga 2014, p Perales Viscasillas, in: Flechtner, Brand & Walter 2008, p Schmidt-Kessel, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p

21 3.3 De rechtsliteratuur en de Nederlandse rechter over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het WKV Indien in het WKV gezocht wordt naar een regeling omtrent algemene voorwaarden, komt men er bekaaid vanaf nu dit onderwerp niet expliciet geregeld is. 108 Toch wordt aanvaard dat het WKV ook van toepassing is bij vragen met als onderwerp algemene voorwaarden, terwijl dit onderwerp dus niet expliciet geregeld is. 109 Dit, omdat aangenomen wordt dat het vraagstuk moet worden beantwoord door de bepalingen in het WKV inzake de totstandkoming van overeenkomsten. 110 De artt van het WKV gaan, net als de Nederlandse wet, uit van aanbod en aanvaarding. Art. 23 WKV bepaalt dat het tijdstip waarop een overeenkomst tot stand komt, het tijdstip is waarop een aanvaarding van een aanbod van kracht wordt in overeenstemming met het bepaalde in dit Verdrag. Aanbod en aanvaarding dienen volledig overeen te stemmen krachtens art. 19 WKV. Kruisinga 111 en Van Wechem 112 spreken in dit verband van een mirror-image rule. Een verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden door de wederpartij wordt gezien als een wezenlijke wijziging van het aanbod, en geldt dus als een tegenaanbod. 113 Aanbod en aanvaarding stemmen dan dus niet overeen. Voor de wederpartij van degene die de algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren op de overeenkomst moet duidelijk zijn dat zijn wederpartij de eigen voorwaarden toepasselijk wil zien. 114 Art. 8 lid 1 WKV bepaalt dat: Voor de toepassing van dit Verdrag (WKV, MC) dienen verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn. Er wordt dus uitgegaan van de subjectieve betekenis van een verklaring van één der partijen. 115 In het geval dat de subjectieve betekenis niet kan worden vastgesteld, biedt art. 8 lid 2 WKV uitkomst. Er wordt dan gekeken naar de objectieve betekenis van de verklaring en er wordt bepaald dat een verklaring of gedraging moet worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend. Bij de bepaling welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, 108 Van Wechem & Spanjaard 2010, p Kruisinga 2005, p Schroeter, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, p Kruisinga 2005, p Van Wechem 2007, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p Bertrams & Kruisinga 2014, p

22 kan ook worden gekeken naar welke handelswijze tussen de partijen gebruikelijk zijn (art. 8 lid 3 WKV). De manier van totstandkoming van de overeenkomst is vormvrij ex art. 11 WKV, net als de aanvaarding van een gedaan aanbod. 116 Met het oog op eventuele bewijsvoering is het aan te raden om de overeenkomst schriftelijk te sluiten, met een duidelijke verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden. De Hoge Raad (hierna: HR) heeft in het Vergo/Grootscholten arrest 117 bepaald dat vragen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden moeten worden beantwoord aan de hand van het WKV. De HR formuleert dit in r.o als volgt: Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. De HR verwijst hierbij naar art. 7 lid 2 WKV. Dit artikel biedt uitkomst bij de opvulling van onderwerpen die in het WKV niet uitdrukkelijk geregeld zijn, wat ook wel gap-filling wordt genoemd. 118 Janssen geeft, in lijn met de HR, terecht aan dat een gap opgevuld dient te worden door (de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan) het WKV, indien het onderwerp wel bestreken wordt door het WKV, maar niet expliciet geregeld is. Slechts indien zulks niet mogelijk is, mag worden teruggevallen op het toepasselijke nationale recht. 119 De AC heeft als black letter rule 1 een soortgelijke regel geformuleerd: the question on whether terms are included in the contract or not, is an issue which falls squarely within the scope of the CISG (WKV, MC). 120 Het punt waarop de AC afwijkt van Vergo/Grootscholten is dat de AC het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden toepasselijk zijn zoekt in het Verdrag zelf 121 en niet door middel van gap-filling 122 ex art. 7 lid 2 WKV Bertrams & Kruisinga 2014, p HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4837, r.o Van Wechem & Spanjaard 2010, p Janssen 2005, p Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p Van belang daarbij zijn de artt. 8 lid 2, 9, 14, 18, 19 en 23 WKV. 122 Van Wechem is van mening dat de HR het WKV analoog had kunnen toepassen en dat daardoor aan gapfilling niet toe had hoeven komen. Zie daarvoor verder: Van Wechem 2007, p Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga 2013, p