The battle of forms. In hoeverre biedt de knock out rule voor rechtszoekenden meer rechtszekerheid dan de first shot rule?

Transcriptie

1 The battle of forms In hoeverre biedt de knock out rule voor rechtszoekenden meer rechtszekerheid dan de first shot rule? Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Auteur: Leila do Rosário Costa Studentnummer: Examencommissie: mr. dr. S. van Gulijk mr. L.J. Gremmen Tilburg University: Tilburg Law School Afstudeerdatum: 12 december 2013

2 1

3 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Terminologie Probleemveld First shot- en knock out rule Voorbeeldcasus first shot rule: beschadigde vijverelementen Voorbeeldcasus knock out rule: zure melk Rechtszekerheid Onderzoeksvraag en deelvragen Methoden van onderzoek Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van de onderzoeksvraag Opbouw van de scriptie Hoofdstuk 2 Battle of forms Inleiding Battle of forms Vuistregel Het criterium uitdrukkelijk van de hand wijzen bij de battle of forms Tussenconclusie Hoofdstuk 3 Totstandkoming van artikel 6:225 lid 3 BW Inleiding Keuze wetgever Pennenstrijd Hondius en Schoordijk Zienswijze van Hondius Zienswijze van Schoordijk Tussenconclusie Hoofdstuk 4 Discussie rondom de battle of forms Inleiding Beperkte uitleg van artikel 6:225 lid 3 BW volgens Van Wechem en Wissink Uniforme behandeling Aansluiting bij de PECL en de Unidroit Beperkte inbreuk op de contractsvrijheid

4 4.3 Knock out regel in plaats van de first shot regel Tussenconclusie Hoofdstuk 5 Rechtsvergelijking met Duitsland Inleiding Duitse regeling voor battle of forms Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en Aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen

5 Lijst van gebruikte afkortingen AA AGBG BGB BGH BW ECLI HR IBR LUF MvV NBW NJ PECL TBR VrA WPNR Ars Aequi Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Burgerlijk Wetboek European Case Law Identifier Hoge Raad Instituut voor Bouwrecht Loi Uniforme Formation Maandblad voor Vermogensrecht Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederlandse Jurisprudentie Principles of European Contract Law Tijdschrift voor Bouwrecht Vermogensrechtelijke Analyses Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 4

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding In het Nederlandse rechtsverkeer zijn algemene voorwaarden een bekend fenomeen en zijn ze niet meer weg te denken bij het aangaan van contracten. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vindt men een uitgebreide regeling met betrekking tot algemene voorwaarden. Afdeling van het BW staat hierbij centraal. In afdeling van het Burgerlijk Wetboek staan regels die betrekking hebben op algemene voorwaarden. Daarnaast staan er regels in die gaan over hoe bijvoorbeeld de gebruiker van de set algemene voorwaarden de wederpartij op de hoogte moet stellen van de inhoud van de algemene voorwaarden. 1 De term algemene voorwaarden is in artikel 6:231 sub a BW gedefinieerd. Het artikel luidt als volgt: Algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Wanneer contractspartijen binnen één overeenkomst verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaren, spreekt men van een battle of forms. 2 Een vraag die dan ontstaat is: zijn de algemene voorwaarden van de aanbieder of die van de acceptant geldig? 3 In Nederland wordt een battle of forms op grond van artikel 6:225 lid 3 BW beslecht. Het artikel luidt als volgt: Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Uit dit artikel volgt dat er voor toepassing van deze regeling sprake moet zijn van een uitdrukkelijke van de hand wijzing bij het afwijzen van de algemene voorwaarden van de tegenpartij. Als bijvoorbeeld de aanbieder naar algemene voorwaarden X verwijst en de acceptant naar algemene 1 < datum inzage 18 november Hijma 2010, p C. Scheepens-Minnen, Battle of forms. < datum inzage 1 juli

7 voorwaarden Y en daarbij niet de algemene voorwaarden van de aanbieder uitdrukkelijk van de hand wijst, zijn de algemene voorwaarden X van toepassing op de overeenkomst. Het kan voorkomen dat er problemen ontstaan rondom het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden op overeenkomsten. Bij een conflictsituatie kan de vraag rijzen of er algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard en of men de juiste regels in acht heeft genomen bij het bepalen welke set a.v. nu van toepassing is op de overeenkomst Terminologie Met betrekking tot de terminologie heb ik in deze scriptie aansluiting gezocht bij de bewoordingen uit het Burgerlijk Wetboek. De term algemene voorwaarden gebruik ik conform artikel 6:231 sub a BW. Algemene voorwaarden zijn één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven. De bedingen dienen duidelijk en begrijpelijk te zijn geformuleerd. Daarnaast gebruik ik in deze scriptie tevens de termen gebruiker en wederpartij van de gebruiker conform de wettelijke bepalingen. Op grond van artikel 6:231 sub b BW is een gebruiker degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt. De wederpartij is ex. artikel 6:231 sub c BW degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard. 1.3 Probleemveld Het doel van dit onderzoek is om vast te stellen in hoeverre de knock out rule meer rechtszekerheid dan de first shot rule biedt aan de gebruikers van algemene voorwaarden. In Nederland wordt bij de uitleg van artikel 6:225 lid 3 BW de first shot rule gehanteerd, maar het is de vraag in hoeverre deze rechtsregel rechtzoekenden voldoende rechtszekerheid biedt. In deze paragraaf wordt eerst beknopt uiteengezet wat de first shot en knock out rule inhouden. Ter illustratie worden er twee casus behandeld. Daarna wordt er aandacht besteed aan rechtszekerheid als toetsingskader. 4 Van Wechem 2007, p. 1. 6

8 1.3.1 First shot- en knock out rule De first shot rule houdt in dat de set algemene voorwaarden waarnaar het eerste is verwezen, in beginsel prevaleert. Dit geldt tenzij de wederpartij uitdrukkelijk bezwaar maakt. 5 Een nadeel van deze regel is dat toeval een rol kan spelen bij het bepalen welke partij als eerste naar algemene voorwaarden heeft verwezen. De knock out rule houdt in dat als partijen de voorwaarden van de tegenpartij niet wensen te accepteren, niet wordt bepaald welke set van algemene voorwaarden voorrang heeft. De rechter bekijkt de algemene voorwaarden waarover partijen het eens zijn geworden, deze voorwaarden zijn onderdeel van de overeenkomst. De algemene voorwaarden waar partijen het niet eens over zijn geworden slaan elkaar knock out en zijn geen onderdeel van de overeenkomst. De leemte die er ontstaat, wordt opgevuld door bijvoorbeeld de geldende wetgeving. 6 In de paragraaf hierna zal ik twee casus uiteenzetten waarbij de first shot- en de knock out regel worden toegepast Voorbeeldcasus first shot rule: beschadigde vijverelementen Het geschil 7 gaat over het volgende. Een gemeente heeft met partij X een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot natuurstenen vijverelementen. Bij aflevering zijn er beschadigingen geconstateerd. De gemeente heeft vanwege de beschadigingen ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding van partij X gevorderd. De rechtbank in eerste aanleg wijst de vorderingen van de gemeente toe. Partij X is het hier niet mee eens en gaat in beroep bij het hof. Partij X stelt onder andere dat de Utrechtse rechter niet bevoegd was om van het geschil kennis te nemen omdat de overeenkomst niet op grond van de algemene voorwaarden van de gemeente tot stand is gekomen. De gemeente heeft op 6 april 2009 een offerteaanvraag aan partij X verstuurd. Hierbij heeft de gemeente naar haar algemene inkoopvoorwaarden leveringen, versie 1 mei 2003, verwezen en de voorwaarden meegestuurd. Partij X heeft middels een van 16 april 2009 een offerte aan de gemeente verstuurd en naar de eigen algemene voorwaarden verwezen. Omdat partij X in de offerte van 16 april 2009 enkel heeft verwezen naar de eigen algemene voorwaarden, en niet de algemene voorwaarden van de gemeente (algemene inkoopvoorwaarden leveringen versie 1 mei 2003) uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, zijn de algemene voorwaarden van de gemeente van toepassing op grond van artikel 6:225 lid 3 BW. Volgens de 5 Van Wechem 2007, p Loos 2001, p Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2013, ECLI:GHARL:2013:

9 algemene inkoopvoorwaarden voor leveringen van de gemeente was de rechtbank Utrecht wel bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Samenvattend kan ik stellen dat de verwijzing van de gemeente als eerste verwijzing kan worden gezien. Omdat partij X de algemene voorwaarden van de gemeente niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, zijn de algemene voorwaarden van de gemeente van toepassing Voorbeeldcasus knock out rule: zure melk In casu 8 betreft het een geschil tussen een Nederlandse koper en een Duitse verkoper. Het geschil is door een Duitse rechter beslecht omdat volgens de geldende voorwaarden het Bürgerliches gerechtshof (hierna BGH) van het geschil kennis mocht nemen. De koper had poedermelk bij de verkoper gekocht. Bij het sluiten van de overeenkomt, hebben partijen naar verschillende sets algemene voorwaarden verwezen. Na de levering bleek uit een inspectie dat de melk een zure smaak had. De koper eiste hierdoor een schadevergoeding van de verkoper. De koper had in zijn algemene voorwaarden staan dat de verkoper aansprakelijk was voor schade aan de gekochte goederen. 9 In de algemene voorwaarden van de verkoper was opgenomen dat de koper meteen na levering de goederen moest inspecteren. Indien dit niet werd gedaan, zou de koper zijn aanspraak op garantie verliezen. De koper had de melk echter niet meteen na de levering geïnspecteerd. Koper en verkoper hanteren dus op grond van hun algemene voorwaarden voor het verhalen van schade verschillende regels. De Duitse rechter heeft dit geschil volgens de knock out regel beslecht. Met betrekking tot de battle of forms oordeelde het BGH in deze zaak dat deels van elkaar afwijkende voorwaarden alleen onderdeel worden van een overeenkomst als ze elkaar niet tegenspreken. 10 De tegenstrijdige bepalingen uit de algemene voorwaarden zijn dus geen onderdeel van de overeenkomst geworden en slaan elkaar knock out. De leemte die er ontstaat wordt door de geldende rechtsregel(s) opgevuld. Dit heeft als gevolg dat partijen gebonden kunnen worden aan bepalingen waar zij in eerste instantie niet voor hebben gekozen. In hoofdstuk 4 en 5 komt de knock out rule uitvoerig aan bod en zal deze regel verder uiteengezet worden. 8 BGH 9 januari 2002, < datum inzage 1 juli BGH 9 januari 2002, < datum inzage 1 juli 2013; < datum inzage 1 juli Bertrams & Kruisinga 2010, p

10 1.3.4 Rechtszekerheid Uit het voorgaande volgt dat er thans bij nog geen duidelijkheid bestaat over welke methode de rechtszekerheid het beste dient. Daarom zal in deze scriptie nader onderzoek worden verricht naar de verschillende regels die bestaan om een battle of forms te beslechten. Vervolgens wordt er bekeken welke methode de rechtszekerheid het beste dient. Er is gekozen om een vergelijking te maken tussen de first shot rule en de knock out rule, omdat de first shot rule een regel is die in Nederland wordt gehandhaafd en omdat de knock out rule door bepaalde juristen als een beter alternatief wordt gezien. De uitkomst van een battle of forms is bijvoorbeeld volgens Mahé bij toepassing van de knock out rule duidelijk en voorspelbaar en draagt daardoor bij aan de rechtszekerheid. 11 Tegenstrijdige bedingen vallen bij de knock out rule buiten het contract en leemten worden opgelost door toepassing van het geldend wettelijk stelsel. De huidige discussie rondom de first shot en de knock out rule zal in hoofdstuk vier worden behandeld. Het begrip rechtszekerheid speelt een belangrijke rol in deze scriptie. De waarborging van de rechtszekerheid van gebruikers van algemene voorwaarden is het objectieve toetsingskader van dit onderzoek. Rechtszekerheid is een open norm 12, maar in deze scriptie wordt uitgegaan van de volgende betekenis: rechtszekerheid heeft betrekking tot duidelijkheid van het recht en voorzienbaarheid van de toepassing er van. 13 Daarnaast gaat het bij rechtszekerheid ook om de zekerheid van het recht. Er dient een wettelijk kader te bestaan dat niet eenvoudig te veranderen is. Het wettelijk kader dient ook rechtsgevolgen aan te geven en een rechter dient zijn eigen waardeoordelen niet op een juridisch geschil toe te passen. De door bijvoorbeeld een wetgever erkende normen dienen voor burgers toegankelijk te zijn en voldoende informatie te bevatten zodat burgers hun rechtspositie van te voren kunnen bepalen. 14 Het gaat dus om heldere regels en een transparante toepasbaarheid van de regels. 1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen De centrale onderzoekvraag van dit onderzoek luidt als volgt: In hoeverre biedt de knock out rule voor rechtszoekenden meer rechtszekerheid dan de first shot rule om een battle of forms te beslechten? 11 C.B.P. Mahé, Pleidooi voor een herziening van de Nederlandse battle of forms-regeling, VrA 2006, p A.F.M. Brenninkmeijer, De paradox van de rechtszekerheid, NJB 2003, 21, p L.A.D. Keus, Het rechtszekerheidsbeginsel, WPNR 2011, 6901, p Hol & Hage 2008, p

11 Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden, dienen er een aantal deelvragen beantwoord te worden: 1. Welk theoretisch kader dat is neergelegd in de Nederlandse literatuur en wet- en regelgeving is van toepassing op battle of forms geschillen? Door middel van literatuur, wet en regelgeving zal ik uiteenzetten wat een battle of forms inhoudt. Dit hoofdstuk zal informatie verschaffen, maar er zal ook worden ingegaan op de bijkomstigheden van de battle of forms zoals uitdrukkelijk van de hand wijzen. 2. Op basis van welke argumenten is door de wetgever gekozen voor de first shot rule en wat is daarvan de ratio? Het derde hoofdstuk zal in het teken staan van de parlementaire geschiedenis en de totstandkoming van artikel 6:225 lid 3 BW. 3. In hoeverre wordt de first shot rule ter discussie gesteld in de hedendaagse Nederlandse literatuur en waarom? Hoofdstuk vier geeft een discussie weer tussen o.a. Mahé en Van Wechem en Wissink. Deze rechtsgeleerden bepleiten een bepaalde interpretatie/ aanpassing van artikel 6:225 lid 3 BW. 4. Hoe is de problematiek rondom de battle of forms in Duitsland in de wet geregeld? Door middel van een rechtsvergelijking zal worden onderzocht of de knock out rule inderdaad meer rechtszekerheid biedt voor rechtszoekenden. Dit zal in het vijfde hoofdstuk worden besproken. In Duitsland wordt voor de beslechting van een battle of forms situatie de knock out rule toegepast. 1.5 Methoden van onderzoek Er zijn verschillende methoden van onderzoek. Dit houdt in dat er van te voren een keuze gemaakt zal worden omtrent de onderzoekmethode(s). Ik zal gebruik maken van de volgende methoden van onderzoek: Dogmatisch onderzoek; Rechtsvergelijking. Het dogmatisch onderzoek zal worden vorm gegeven door juridisch en theoretisch onderzoek. Hierbij is tevens de doctrine van groot belang. Er zal gebruik worden gemaakt van boeken, tijdschriftartikelen, elektronische bronnen, wetgeving, verdragen, jurisprudentie en parlementaire stukken. Het onderzoek gaat verder dan enkel het opzoeken en weergeven van informatie. Door middel van het literatuuronderzoek kan de centrale vraag uiteindelijk worden beantwoord. Aan de 10

12 hand van de gevonden informatie zal ik mijn eigen visie geven zodat er nieuwe kennis kan worden gegenereerd. 15 Rechtsvergelijking 16 maakt het mogelijk om onderzoek te doen naar rechtsstelsels van andere landen. Het zou kunnen dat het probleem van de battle of forms zoals wij dat in Nederland kennen, in andere rechtsstelsels op een adequater manier wordt opgelost. In bepaalde landen wordt de knock out rule gehanteerd en niet zoals in Nederland de first shot rule. Door dit met elkaar te vergelijken kan er vastgesteld worden welk systeem de rechtszekerheid het beste dient. 1.6 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van de onderzoeksvraag Er bestaat nog geen duidelijk antwoord op de vraag of de first shot rule of de knock out rule de rechtszekerheid het beste dient als er sprake is van een battle of forms situatie. Kruisinga 17 geeft bijvoorbeeld aan dat het in de toekomst duidelijk zal worden of en in hoeverre de knock out rule een adequater methode is dan bijvoorbeeld de first shot rule. Kruisinga geeft bijvoorbeeld verder nog aan dat de wetgever aan zet is om de first shot rule aan te passen. Omdat dit vraagstuk bij mijn weten nog niet is uitgekristalliseerd, biedt het mij een mogelijkheid om bij te dragen aan deze discussie. Met Kruisinga zijn er nog een aantal rechtsgeleerden die van mening zijn dat de knock out regel ook in Nederland ingevoerd moet worden. Deze regel zou bijvoorbeeld beter recht doen aan de contractsvrijheid. Wat mij tijdens mijn oriëntatiefase is opgevallen, is dat er weinig is geschreven over de rechtszekerheid. Omdat bepaalde rechtsgeleerden van mening zijn dat de wetgever aan zet is, is het ook van belang om te onderzoeken of de knock out rule de rechtszekerheid van contractspartijen wel of niet waarborgt. De maatschappelijke relevantie van de onderzoeksvraag is dat de gebruikers van algemene voorwaarden er bij gebaat zijn dat er rechtsregels voorhanden zijn die hun contractsbelangen en rechtszekerheid dienen. Een rechtssysteem dat gebruikers (contractspartijen) rechtszekerheid biedt, zorgt er mijns inziens voor dat de gebruikers vertrouwen hebben in het rechtssysteem. Door een vergelijking te maken met een ander land kan er gesteld worden of de rechten van de Nederlandse burgers door de first shot rule van artikel 6:225 lid 3 BW in het kader van rechtszekerheid afdoende worden gewaarborgd. In dit onderzoek gebruik ik het begrip rechtszekerheid als toetsingkader en heb ik aangegeven dit als één van de belangen te zien waar rechtszoekenden meer duidelijkheid over zouden moeten hebben bij geschillen rondom de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Het 15 IJzermans & Van Schaaijk 2007, p IJzermans & Van Schaaijk 2007, p Kruisinga in: Wessels e.a. 2010, p

13 onderwerp algemene voorwaarden brengt naast rechtszekerheid ook andere belangen mee voor rechtszoekenden. Het kan bijvoorbeeld gaan om financiële of procesrechtelijke belangen. Als partijen tijdens de onderhandelingsfase voldoende tijd en aandacht besteden aan de gehanteerde algemene voorwaarden, kunnen er onnodige proceskosten omtrent de beslechting van welke set algemene voorwaarden van toepassing is, worden bespaard. 1.7 Opbouw van de scriptie Deze scriptie zal aan de hand van de hiervoor gestelde deelvragen worden opgebouwd. Hoofdstuk twee geeft het theoretisch toetsingskader van de battle of forms weer. Vervolgens zal in hoofdstuk drie duidelijk worden of de wetgever een duidelijke onderbouwing heeft voor de keuze om artikel 6:225 lid 3 BW in het Burgerlijk Wetboek op te nemen. Daarna wordt in hoofdstuk vier een aantal discussiepunten rondom artikel 6:225 lid 3 BW behandeld. In hoofdstuk vijf volgt een rechtsvergelijkend onderzoek met de Duitse wetgeving. Tenslotte zal in hoofdstuk zes een algehele conclusie en aanbevelingen worden gegeven. 12

14 Hoofdstuk 2 Battle of forms 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de eerste deelvraag van dit onderzoek beantwoord: Welk theoretisch kader dat is neergelegd in de Nederlandse literatuur en wet- en regelgeving is van toepassing op battle of forms geschillen? Allereerst zal in paragraaf 2.2 uitleg worden verschaft over de precieze betekenis van het begrip battle of forms. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 het criterium uitdrukkelijk van de hand wijzen behandeld. Ten slotte wordt in paragraaf 2.4 een tussenconclusie gegeven. 2.2 Battle of forms Het geval waarin een overeenkomst tot stand komt door middel van schriftelijke verklaringen van aanbod en aanvaarding en waarbij beide contractspartijen hun eigen set algemene voorwaarden die van elkaar verschillen van toepassing verklaren, wordt een battle of forms genoemd. 18 Battle of forms betekent: strijd der formulieren. 19 In het Nederlands recht is in artikel 6:225 lid 3 BW neergelegd hoe een oplossing wordt bereikt wanneer contractspartijen binnen dezelfde overeenkomst verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaren. Het gaat hierbij om de first shot rule. Artikel 6:225 lid 3 BW luidt als volgt: Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Uit artikel 6:225 lid 3 BW blijkt dat de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden geen werking toekomt indien bij de verwijzing de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen, niet uitdrukkelijk van de hand is gewezen. 20 Het feit dat door beide partijen naar verschillende algemene voorwaarden wordt verwezen, betekent echter niet dat er geen 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr Hijma 2010, p Wessels e.a. 2007, p

15 overeenkomst tot stand komt. In beginsel kan dus gesteld worden dat er in Nederland bij een battle of forms als uitgangspunt is genomen dat er wel een overeenkomst tot stand komt. 21 Het voorgaande gaat vooral om de gevallen waarbij contractspartijen binnen één overeenkomst naar verschillende sets algemene voorwaarden verwijzen. Dus partij A verwijst naar set algemene voorwaarden X en partij B verwijst naar set algemene voorwaarden Z. Het kan echter ook gebeuren dat één partij naar twee of meer verschillende sets algemene voorwaarden verwijst. De Hoge Raad heeft in HR Vissers/ Avéro Schadeverzekeringen bepaald hoe te handelen in de situatie dat één partij naar twee verschillende sets voorwaarden verwijst. 22 Als bijvoorbeeld de gebruiker naar twee verschillende sets algemene voorwaarden verwijst, dient er vooraf een rangorde tussen de verschillende sets algemene voorwaarden worden opgenomen. Als er geen sprake is van een rangorde, worden de verschillende sets geen onderdeel van de overeenkomst. Hierdoor kunnen de algemene voorwaarden van de wederpartij van de gebruiker van toepassing worden verklaard op de desbetreffende overeenkomst. Volgens Van Gulijk en Van der Velden is de rangorde dus van wezenlijk belang voor de gebruiker van de voorwaarden. 23 Het geval dat de gebruiker naar verschillende sets algemene voorwaarden verwijst, zal in deze scriptie niet verder behandeld worden. Deze scriptie richt zich tot het geval waarin beide contractspartijen binnen dezelfde overeenkomst naar verschillende sets algemene voorwaarden verwijzen Vuistregel Artikel 6:225 lid 3 BW is op grond van artikel 6:217 lid 2 BW niet van dwingend recht en kan gekenmerkt worden als een vuistregel. Het is een vuistregel die gemakkelijk opzij gezet kan worden door de omstandigheden van het geval. 24 Deze regel is niet alleen op een aanbod en aanvaarding van toepassing, maar ook op andere tussen partijen uitgewisselde verklaringen. 25 De aanhef van artikel 6:225 lid 3 BW dient ruim opgevat te worden, zodat het artikel ook van toepassing is in het geval de verwijzing niet in het aanbod of de aanvaarding voorkomt, zoals een verwijzing naar algemene voorwaarden in latere brieven ter bevestiging van de gesloten overeenkomst. De verwijzing naar algemene voorwaarden kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden bij een uitnodiging tot het doen van een aanbod MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p HR 28 november 1997, NJ 1998, S. van Gulijk & G.J.S. van der Velden, Het gebruik van doorverwijzingen in algemene voorwaarden. Bouw en logistieke dienstverlening vergeleken, TBR Geraadpleegd via de databank van TBR, alleen toegankelijk voor abonnees. 24 Hijma 2010, p. 30; Van Dunné 2004, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 478; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr MvA II Parl. Gesch. Boek 6, p

16 2.3 Het criterium uitdrukkelijk van de hand wijzen bij de battle of forms Zoals hiervoor al is beschreven, geldt in Nederland het primaat van de eerste verwijzing. Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW komt aan de tweede verwijzing geen werking toe indien de acceptant de algemene voorwaarden van de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Het is niet eenvoudig om een standaard antwoord te geven wanneer er daadwerkelijk sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen. Hijma stelt dat de enkele aankondiging (gestandaardiseerd of op een andere manier) dat de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn, een onvoldoende afwijzing is. Bij een dergelijke afwijzing is er geen sprake van een negatieve uitspraak over de toepasselijkheid van concurrerende voorwaarden. Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW is een negatieve uitspraak wel een vereiste. 27 Verder geeft Hijma aan dat de manier waarop een set algemene voorwaarden wordt afgewezen, verband dient te houden met de manier waarop de gebruiker zijn algemene voorwaarden geldend heeft verklaard. Als vuistregel geeft hij aan dat de afwijzing in principe niet mag onderdoen voor de verwijzing zoals die door de gebruiker is gedaan. 28 Als de gebruiker bijvoorbeeld zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard in een passage in een brief, dient de wederpartij deze ook middels een passage in een brief te weerleggen. Alle tussen partijen uitgewisselde verklaringen en ook bijvoorbeeld het feit dat partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan, kunnen betrekking hebben op de conclusie of er wel of geen sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen. 29 Verwijzingen in uitvoeringsverklaringen, nota s en facturen blijven echter buiten het bereik van artikel 6:225 lid 3 BW. 30 Als partijen al geruime tijd zaken met elkaar doen en partijen zijn het met elkaar eens geworden dat ze op alle overeenkomsten een bepaalde set algemene voorwaarden van toepassing verklaren, kan een partij mijns inziens niet enkel door een standaardopdruk op het briefpapier de set algemene voorwaarden van de hand wijzen. Een dergelijke methode is niet uitdrukkelijk. De partij die een wijziging wenst met betrekking tot de set algemene voorwaarden, dient er voor te zorgen dat de wens bij de andere partij duidelijk is. Dit kan bijvoorbeeld door de wijziging in een brief voor te stellen en voor akkoord te laten tekenen. In de brief dient duidelijk zijn vermeld op grond van welke set algemene voorwaarden er niet meer wordt gecontracteerd en welke set daarvoor in de plaats komt. 27 Hijma 2010, p Hijma 2010, p Wessels e.a. 2007, p Y.G. Blei Weisman, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:225 lid 3 BW, aant. A., < datum inzage 20 mei Alleen toegankelijk voor abonnees. 15

17 Het hangt sterk van de omstandigheden van het geval af wat men als uitdrukkelijk van de hand wijzen kan aanmerken. Wel kan gesteld worden dat het niet voldoende is om bij een afwijzing van de algemene voorwaarden van de andere contractspartij enkel te verwijzen naar de eigen gehanteerde algemene voorwaarden. Een standaardclausule afgedrukt op briefpapier of opgenomen in de algemene voorwaarden van de antwoordende partij is tevens niet voldoende om aangemerkt te worden als een uitdrukkelijke van de hand wijzing. 31 In de aanvaarding zal de wederpartij duidelijk moeten maken dat hij het aanbod slechts accepteert, indien de eigen voorwaarden van toepassing zijn. Dit moet op een duidelijke manier gebeuren zodat het de aanbieder niet kan ontgaan. 32 In een geschil tussen Poly Products B.V. en Scheldebouw B.V./ Permasteelisa oordeelde het hof s-hertogenbosch 33 dat het niet reageren op een uitdrukkelijke van de hand wijzing kan leiden tot een stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van de tegenpartij. Poly Products verwees in een offerte naar haar algemene voorwaarden: op alle [ ] met ons te sluiten en tot stand gekomen overeenkomsten [ ] zijn van toepassing onze algemene voorwaarden. Permasteelisa reageerde door middel van een en antwoordde: uitsluitend de algemene inkoopsvoorwaarden van Permasteelisa zijn geldig. Het hof oordeelde dat de afwijzing van Permasteelisa als een uitdrukkelijke van de hand wijzing kan worden aangemerkt. Permasteelisa had immers eerder tijdens een vergadering en een overleg aan Poly Products aangegeven dat de opdracht alleen plaats zou vinden op grond van de algemene voorwaarden van Permasteelisa. Poly Products heeft de bestelde producten geleverd en hiermee de opdracht aanvaard. Doordat Poly Products niet meer heeft gereageerd op de verwijzing van Permasteelisa, mocht Permasteelisa er op vertrouwen dat Poly Products de algemene voorwaarden van Permasteelisa stilzwijgend had aanvaard. Naar mijn mening wordt in artikel 6:225 lid 3 BW terecht als eis gesteld dat een partij de algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand moet wijzen als de desbetreffende partij niet gebonden wenst te worden aan de algemene voorwaarden van de wederpartij. Deze afwijzing dient op een duidelijke wijze te geschieden. Het enkel toezenden van de eigen algemene voorwaarden is onvoldoende. Wat ik wel als een duidelijke afwijzing aanmerk is bijvoorbeeld de verzending van een brief of waarin vermeld wordt welke algemene voorwaarden wel en welke voorwaarden niet op de overeenkomst van toepassing zijn. 31 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr Van den Berg e.a. 2010, p Hof s-hertogenbosch 16 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ

18 2.4 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de volgende vraag behandeld: Welk theoretisch kader dat is neergelegd in de Nederlandse literatuur en wet- en regelgeving is van toepassing op battle of forms geschillen? Het geval waarin een overeenkomst tot stand komt door middel van schriftelijke verklaringen van aanbod en aanvaarding en waarbij beide contractspartijen hun eigen set algemene voorwaarden, die van elkaar verschillen, van toepassing verklaren, wordt een battle of forms genoemd. Volgens de geldende wetgeving, artikel 6:225 lid 3 BW, komt aan de tweede verwijzing geen werking toe wanneer de toepasselijkheid van de eerste verwijzing niet uitdrukkelijk van de hand is gewezen. De omstandigheden van het geval zijn een belangrijke factor bij het bepalen of een set algemene voorwaarden wel of niet door de wederpartij uitdrukkelijk van de hand is gewezen. Als de wederpartij niet akkoord gaat met de algemene voorwaarden van de gebruiker, dan dient dit niet door een enkele standaardverwijzing in het briefpapier bekend worden gemaakt. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om een standaardpassage onder aan een opdrachtbevestiging. Degene die het wezenlijk van belang vindt om de eigen algemene voorwaarden te hanteren, dient dit uitdrukkelijk en voldoende duidelijk aan de andere contractspartij bekend te maken. 17

19 Hoofdstuk 3 Totstandkoming van artikel 6:225 lid 3 BW 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk dient ter beantwoording van de tweede deelvraag: Op basis van welke argumenten is door de wetgever gekozen voor de first shot rule en wat is daarvan de ratio? In dit hoofdstuk wordt de geschiedenis van artikel 6:225 lid 3 BW 34 besproken. Allereerst zal in paragraaf 3.2 de motivering van de wetgever voor artikel 6:225 lid 3 BW worden uiteengezet. Daarna komt in paragraaf 3.3 de pennenstrijd tussen Hondius en Schoorijk aan bod. Ten slotte wordt in paragraaf 3.4 een tussenconclusie gegeven. Dit hoofdstuk laat zien dat de keuze voor de first shot regel geen willekeurige keuze was. Het is van belang om de achtergrond te kennen omdat in hoofdstuk vier de kritieken op de first shot regel zullen worden behandeld. Doordat de achtergrond van de first shot regel bekend is, kunnen de kritieken beter worden beoordeeld. 3.2 Keuze wetgever Voor de totstandkoming van artikel lid 3 NBW was het aan de rechter om steeds een oplossing te zoeken voor een battle of forms situatie. Artikel Gewijzigd Ontwerp NBW is geïnspireerd op het uitgangspunt van artikel 7 van de Loi Uniforme Formation/ Loi Uniformesur la formation des contracts de vente internationale des objects mobiliers corpeles (hierna: L.U.F). Het stelsel van de L.U.F. 35 houdt o.a. in dat niet wordt vereist dat de aanvaarding exact bij het aanbod aansluit. 36 De wetgever zag destijds dat geschillen met betrekking op de battle of forms steeds vaker in binnen- en buitenland voorkwamen en vond het van belang om voor een dergelijke situatie en algemene regel te geven. 37 Ter illustratie gaf hij als voorbeeld: het geval dat een overeenkomst wordt gesloten of bevestigd middels een briefwisseling. Op het briefpapier van beide partijen stond een 34 Het huidige artikel 6:225 lid 3 BW was artikel lid 3 Gewijzigd Ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek. Omdat in de Parlementaire Geschiedenis van artikel lid 3 wordt gesproken, wordt dat ook in dit hoofdstuk gedaan zodat het met elkaar overeenkomt. 35 De L.U.F. is niet meer actueel. 36 Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch. Boek 6, p

20 gedrukte toepasselijkheidsverklaring van de eigen algemene voorwaarden. In een dergelijke situatie waren er verschillende oplossingen voorhanden. Als eerste oplossing kan genoemd worden dat als er geen wetsbepaling was die een battle of forms situatie regelde, het geschil door artikel lid 1 NBW 38 beslecht zou worden. Als de aanvaarding van het aanbod afweek, werd er dus een nieuw aanbod gevormd. Als de oorspronkelijke aanbieder niet op dit aanbod reageerde, kon dit tot problemen leiden. De rechter zou in deze tot de conclusie kunnen komen dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen omdat partijen het niet eens waren geworden met elkaar. Echter zou een dergelijke uitkomst tegen de verwachtingen van partijen zijn. 39 Deze uitkomst is naar mijn mening tegen de verwachtingen van partijen omdat zij er mogelijk niet op bedacht waren dat er achteraf beslist kon worden dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen. De wetgever gaf terecht aan dat het tot problemen kon leiden. Een geschil over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ontstaat meestal als de overeenkomst wordt uitgevoerd. Stel partij X en Y komen overeen dat partij Y een huis voor partij X gaat bouwen. Partij Y bouwt het huis en achteraf beslist een rechter dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Als er geen sprake is van een overeenkomst, dan hoefde Y het huis niet te bouwen en X niet te betalen. Mijns inziens druist een dergelijke uitkomst tegen de rechtszekerheid in. Het huis staat er, dient het nu afgebroken te worden en dient al het geld terugbetaald te worden? Dit lijkt mij niet billijk. Het afbreken van het huis brengt bijvoorbeeld weer extra kosten met zich mee waardoor er weer een geschil kan ontstaan. Een tweede oplossing is dat de rechter aanneemt dat de oorspronkelijke aanbieder (mogelijk niet bewust van een dubbele verwijzing) er van uit gaat dat er een overeenkomst tot stand is gekomen en dat de aanbieder de voorwaarden van de acceptant alsnog heeft aanvaard. Naast deze verschillende oplossingen, zou de rechter in bepaalde gevallen kunnen stellen dat niet artikel lid 1 NBW maar juist artikel lid 2 NBW 40 van toepassing was. Lid 2 van artikel NBW zou toegepast kunnen worden wanneer de algemene voorwaarden van partijen op veel punten overeenkomen. De minister gaf aan dat langs deze weg geen bevredigende oplossing zou worden bereikt. 41 Het toepassen van lid 2 kon mogelijk als uitkomst hebben dat de aanbieder werd gebonden aan een aanvaarding waaraan hij niet gebonden wilde worden Dit artikel is nu 6:225 lid 1 BW en luidt als volgt: Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. 39 Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p Artikel lid 2 NBW is nu artikel 6:225 lid 3 BW en luidt als volgt: Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. 41 Kamerstukken II 1975/76, 7729, nr. 6-7, p Parl. Gesch. Boek 6, p

21 Mijns inziens berust de keuze van de minister niet op een willekeurige keuze. De L.U.F. is als uitgangspunt gekozen en artikel lid 3 NBW is daarvan afgeleid. Volgens mij is voor de L.U.F. gekozen om aansluiting bij een uniforme regeling te vinden. De minister gaf aan dat het van belang was om het niet aan een rechter over te laten. Het voorgaande geeft aan dat een dergelijke keuzevrijheid rechtsonzekerheid met zich mee brengt omdat je als partij niet duidelijk weet of de rechter jouw geval bijvoorbeeld middels lid 1, lid 2 of lid 3 zal beslechten. 3.3 Pennenstrijd Hondius en Schoordijk Er is een aantal kritieken rondom de totstandkoming van artikel lid 3 Gewijzigd Ontwerp NBW. Hierbij gaat het voornamelijk om de pennenstrijd tussen Hondius en Schoordijk. De reden waarom dit hier wordt behandeld is omdat de pennenstrijd tussen deze twee rechtsgeleerden mede bepalend is geweest voor artikel 6:225 lid 3 BW en de uitleg die vandaag de dag aan het artikel wordt gegeven Zienswijze van Hondius Hondius stelde dat de door de ontwerpers van boek 6 Gewijzigd Ontwerp NBW gekozen oplossing voor het recht van het eerste woord, in geen enkel ander rechtsstelsel als algemene regel werd gehanteerd. 43 Hondius concludeerde dat er steun was voor twee oplossingen 44 (deze oplossingen werden door de rechters destijds het meest toegepast). Het gaat om de volgende oplossingen: In het geval van elkaar kruisende voorwaarden kan er gekozen worden voor de oplossing dat geen van de voorwaarden van toepassing zijn. 45 In het geval van na elkaar verzonden voorwaarden is het geschrift dat als laatste is verzonden geldig (last shot regel). Internationaal bekeken kwam de last shot regel destijds het meest voor. Omdat deze oplossing het meest werd gehanteerd (internationaal), stelde Hondius voor om de last shot regel ook in Nederland toe te passen. 46 Volgens Hondius was het niet mogelijk om één pasklare regel voor alle gevallen op te stellen. Er kon wel naar vuistregels worden gezocht. 47 Uit het voorgaande kan ik afleiden dat er geen pasklare oplossing was voor de battle of forms. De omstandigheden van het geval zorgden ervoor dat de rechter voor een bepaalde oplossing 43 Hondius 1978, p Hondius 1978, p Hondius 1978, p Hondius 1978, p Hondius 1978, p

22 koos. Uit Hondius zijn proefschrift blijkt dat hij uit de jurisprudentie twee oplossingen heeft gedestilleerd Zienswijze van Schoordijk De beschouwing van Schoordijk bevat twee kernpunten. Ten eerste was hij van mening dat er niet te snel mocht worden aangenomen dat ex. artikel lid 3 NBW een set algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand was gewezen. 48 Een koper die op de offerte van de verkoper inging en naar de eigen voorwaarden verwees zonder deze in discussie te brengen, hoefde niet serieus genomen te worden. Ten tweede stelde hij dat artikel lid 3 NBW alleen waardevol zou zijn als deze niet mechanisch werd toegepast. 49 Schoordijk gaf geen letterlijke vertaling van wat hij met mechanische toepassing bedoelde maar uit de context van zijn artikel 50 kan ik afleiden dat onder mechanische toepassing wordt verstaan: het schematisch toepassen van een wetsartikel, dus alleen kijken naar wat er in het artikel staat en niet het artikel in een breder verband zien. Bij een mechanische toepassing worden de omstandigheden van het geval niet bij de beslechting van een geschil betrokken. Naar mijn mening wilde Schoordijk met zijn opvattingen duidelijk maken dat het niet de bedoeling was dat men er van uit ging dat de eerste verwijzing altijd geldig was. De rechter moest niet enkel afgaan op de woorden van de wet maar moest het breder zien. De omstandigheden van het geval zijn hierbij juist erg van belang. Als reactie op de pennenstrijd tussen Hondius en Schoordijk gaf de minister aan het eens te zijn met de zienswijze van Schoordijk. 51 De minister vond net als Schoordijk dat het niet aan een rechter overgelaten kon worden om voor de beslechting van een battle of forms te kiezen tussen verschillende rechtsregels. Daarnaast was de minister van mening dat Shoordijk terecht wees op het feit dat de rechter artikel lid 3 NBW niet mechanisch mocht toepassen. 52 De wetgever heeft naar mijn mening voor de zienswijze van Schoordijk gekozen omdat Schoordijk zijn motivering voor het vastleggen van een regel ter beslechting van de battle of forms berust op het feit dat de beslechting van een geschil met betrekking op een battle of forms niet aan een rechter mag worden overgelaten. De wetgever vond het van belang om een duidelijke regel vast te stellen. Hondius had de voorkeur voor twee vuistregels. Mijns inziens bestaat bij twee vuistregels nog steeds voor de rechter de vrijheid om te kiezen. Een dergelijke situatie zou de rechtszekerheid 48 H.C.F. Schoordijk, Battle of forms, WPNR 1979, 5489, p. 502; F.B. Bakels, Art lid 3 NBW nader bezien WPNR 1984, 5695, p H.C.F. Schoordijk, Battle of forms, WPNR 1979, 5489, p H.C.F. Schoordijk, Battle of forms, WPNR 1979, 5489, p Parl. Gesch. Boek 6, p Parl. Gesch. Boek 6, p

23 niet dienen. Dit wilde de wetgever juist voorkomen en daarom heeft hij gekozen voor de zienswijze van Schoordijk. 3.4 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de tweede deelvraag behandeld: Op basis van welke argumenten is door de wetgever gekozen voor de first shot rule en wat is daarvan de ratio? De wetgever heeft gekozen voor het vaststellen van een wettelijke regeling voor de beslechting van een battle of forms situatie omwille van de rechtszekerheid. De minister gaf aan dat artikel lid 3 NBW geldend kon worden verklaard omdat het artikel niet of nauwelijks afweek van de destijds geldende wetgeving. Hierbij refereert de wetgever aan de L.U.F. 53 Uit de zienswijze van Hondius blijkt dat hij van mening was dat de first shot rule internationaal bekeken een vreemde eend in de bijt was. Naar zijn mening was het niet mogelijk om één wetsregel voor alle gevallen op te stellen. Hij zag eerder een mogelijkheid in het opstellen van twee vuistregels. Schoordijk stelde dat artikel lid 3 NBW juist geen vreemd artikel was. Hij verwees naar een uitspraak van de Engelse rechter waarbij de last shot rule werd toegepast. Schoordijk gaf echter wel aan dat artikel lid 3 NBW niet te mechanisch mocht worden toegepast. De wetgever heeft met het uitgangspunt van Schoordijk ingestemd. De wetgever vond het van belang om een wettelijke regeling voor het beslechten van een battle of forms situatie vast te stellen. Ten eerste vond de minister het van belang om de keuze voor de toepassing van een bepaalde regel niet aan de rechter over te laten. Als men niet had beslist om artikel lid 3 NBW vast te stellen, zou een rechter bij een battle of forms situatie steeds de mogelijkheid hebben om te kiezen tussen lid 1 of lid 2 van het hiervoor genoemde artikel. Hierbij zou de rechtszekerheid van contractspartijen in het geding kunnen komen. Ten tweede was de minister van mening dat het afwijzen van de algemene voorwaarden van de wederpartij niet te snel moest worden aangenomen. De algemene voorwaarden van de wederpartij kunnen alleen worden verworpen als er sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen. Hierbij zijn de omstandigheden van het geval ook van belang. De wetgever heeft dus gekozen voor de first shot regel omdat de regelgeving niet afweek van de destijds geldende regelgeving (zoals de L.U.F.), daarnaast vond de wetgever het van belang dat er 53 Kamerstukken II 1984/85, , nr. 1-3, p

24 een wetsregel kwam zodat de rechter op basis van een duidelijke regeling een battle of forms situatie kon beslechten. 23

25 Hoofdstuk 4 Discussie rondom de battle of forms 4.1 Inleiding Dit hoofdstuk geeft het antwoord op de volgende deelvraag: In hoeverre wordt de first shot rule ter discussie gesteld in de hedendaagse Nederlandse literatuur en waarom? In het derde hoofdstuk heb ik een aantal kritieken over de first shot regel behandeld. Deze kritieken stammen uit de jaren Daarbij is het niet gebleven. De keuze voor de first shot regel staat nog steeds onder druk. De discussie die bepaalde juristen hebben, gaat vooral over de vraag in hoeverre een geschil met betrekking tot de battle of forms beslecht zou moeten worden via de first shot regel. De first shot regel wordt in dit hoofdstuk niet alleen vergeleken met de knock out regel maar er komen ook andere alternatieven aan bod. Van Wechem en Wissink hebben een eigen regel bedacht om een battle of forms situatie te beslechten. In paragraaf 4.2 wordt deze benadering behandeld. Ook bepaalde internationale regelingen komen in paragraaf 4.2 aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 toegelicht waarom de first shot regel volgens bepaalde juristen door de knock out regel vervangen moet worden. Tenslotte volgt in paragraaf 4.4 een tussenconclusie. 4.2 Beperkte uitleg van artikel 6:225 lid 3 BW volgens Van Wechem en Wissink Van Wechem en Wissink pleiten voor een beperkte uitleg van artikel 6:225 lid 3 BW. De beperkte uitleg houdt dit in dat de voorwaarden van degene die als tweede verwijst in ieder geval niet van toepassing zijn als de contractspartij nalaat de voorwaarden van de eerste verwijzer uitdrukkelijk van de hand te wijzen. Van Wechem en Wissink beweren dat een beperkte toepassing van de first shot rule een aantal voordelen heeft, namelijk: Er zal sprake zijn van uniforme behandeling van vergelijkbare conflictsituaties; De beperkte toepassing zorgt voor een betere aansluiting bij bepaalde internationale regelingen; Deze toepassing zorgt voor een beperkte inbreuk op de contractsvrijheid. 54 Kruisinga in: Wessels e.a. 2010, p

26 Het gaat bij de internationale regelingen om regelingen zoals de Principles of European Contract Law en de Unidroit Principles for International Commercial Contract. 55 De wetsartikelen waarover het gaat, worden in paragraaf behandeld. De beperkte benadering kent de volgende uitkomsten 56 : Er komt een overeenkomst tot stand waarvan de inhoud is samengesteld uit teksten van het aanbod, de aanvaarding en de algemene voorwaarden waarnaar men in het aanbod naar heeft verwezen; Geen van de concurrerende sets algemene voorwaarden zijn van toepassing; Er komt geen overeenkomst tot stand omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijke voorwaarden. Uit het verhaal van Van Wechem en Wissink blijkt niet dat er bepaalde handvatten zijn wanneer een bepaalde uitkomst van toepassing is. Naar mijn mening zijn die handvatten moeilijk te geven omdat de omstandigheden van het geval vaak de doorslag zullen geven Uniforme behandeling Bij de vraagstelling of/welke voorwaarden van toepassing zijn, wordt het geval waarin de acceptant de algemene voorwaarden van de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, zo veel mogelijk gelijk behandeld als het geval waarin er wel sprake is van een uitdrukkelijke van de hand wijzing. 57 Op grond van deze visie zouden vergelijkbare geschillen met betrekking tot de battle of forms, op dezelfde manier kunnen worden opgelost. 58 Het niet uitdrukkelijk van de hand wijzen van de algemene voorwaarden van de eerste verwijzer, houdt volgens Van Wechem en Wissink niet automatisch in dat de voorwaarden van de eerste verwijzer gelden. Zij pleiten ervoor om aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33 tot en met 3:35 BW) te beoordelen of de set algemene voorwaarden van de eerste verwijzer van toepassing is. 59 De wilsvertrouwensleer kan als volgt worden samengevat: bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 60 Kruisinga meent echter samen met Mahé 61 dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever om een dergelijke interpretatie te geven aan artikel 6:225 lid 3 BW. 55 C.B.P. Mahé, Pleidooi voor een herziening van de Nederlandse battle of forms-regeling, VrA 2006, p T.H.M. van Wechem & M.H. Wissink, De beperkte strekking van de first shot rule van artikel 6:225 lid 3 BW, VrA , p T.H.M. van Wechem & M.H. Wissink, De beperkte strekking van de first shot rule van artikel 6:225 lid 3 BW, VrA , p C.B.P. Mahé, Pleidooi voor een herziening van de Nederlandse battle of forms-regeling, VrA 2006, p Kruisinga in: Wessels e.a. 2010, p Valk in: Hijma e.a. 2007, p. 291; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). 25