Het gaat mis, en dan? Agenda. Het gaat mis, en dan? Verschillende juridische posities Wat is er geregeld

Transcriptie

1 Contracteren voor verladers Beter voorkomen, dan genezen mr. A.M. van Lent Agenda Het gaat mis, en dan? Verschillende juridische posities Wat is er geregeld Voorwaarden van toepassing? Conflicterende voorwaarden Mogelijke oplossingen Discussie Het gaat mis, en g, dan? 1

2 De praktijk! De casus Verlader Verlader geeft opdracht voor expeditie aan expediteur X Expediteur Expediteur X geeft op haar beurt opdracht aan douane-expediteur Y voor de inklaring Na twee jaar komt de douane met een UTB omdat de oorsprongsbescheiden onterecht zijn afgegeven Douaneexpediteur De praktijk! Chaotische fase met veel onduidelijkheden Juridische vragen: Wie krijgt de UTB? Wie krijgt de UTB? Wie is aansprakelijk? Welke voorwaarden zijn van toepassing? Waar kan worden gedagvaard? Arbitrage (23 Fenex, 1021 RV) Rechtbank (EEX-Vo) Financiële afwikkeling, waaronder bankgarantie Wie gaat bezwaar en beroep voeren? 2

3 Het voornemen Sinds Sopropé arrest (HvJ EG C-349/07, 18 december 2008) steeds vaker voornemen van de douane tot het opleggen van een UTB Recht op verdediging Discussie over aansprakelijkheid en het stellen van garantie al in de fase voorafgaand aan UTB Jurisprudentie is wisselend Het voornemen Fenex-voorwaarden voorzien hier wel/niet in? Artikel 17 lid 5 Fenex-voorwaarden? Redelijkheid en billijkheid 6:248 BW Juridische scenario s Er is niets geregeld Er zijn internationale verdragen van toepassing Er zijn branche voorwaarden van toepassing Er zijn algemene voorwaarden van toepassing Er is een contract gemaakt tussen partijen Meerdere combinaties mogelijk Wat gebeurt er bij een conflict? 3

4 Advies Kortom: De praktijk Divers palet van afspraken Geen nadere schriftelijke afspraken tussen partijen Branche voorwaarden van toepassing Bedrijfsspecifieke voorwaarden van toepassing Contractuele afspraken 4

5 Geen afspraken Geen nadere afspraken tussen partijen Uitgaand van de toepasselijkheid van Nederlands recht (partijen in Nederland gevestigd) g Het Burgerlijk Wetboek moet uitkomst bieden Geen afspraken Artikel 7:406 lid 2 De opdrachtgever moet de opdrachtnemer de schade vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de vorige zin slechts, indien dat gevaar de risico s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Geschiedt de uitvoering van de opdracht anderszins tegen loon, dan is de eerste zin slechts van toepassing, indien bij de vaststelling van het loon met het gevaar geen rekening is gehouden. Geen afspraken Subsidiair Artikel 6:162 BW Onrechtmatige daad Verlader betaalt de rekening 5

6 Geen afspraken Deze bepaling geldt in beginsel tussen opdrachtgever (expediteur) en opdrachtnemer (douane-expediteur) Echter; ook zogenaamde derdenwerking mogelijk indien expediteur niet thuis geeft: directe actie van douane-expediteur tegen verlader is mogelijk (7:421 BW) Eerste conclusie Maak vooraf duidelijke schriftelijke afspraken, in het belang van alle partijen Schriftelijke afspraken Gebruik branchevoorwaarden Divers pallet van voorwaarden afhankelijk van werkzaamheden 6

7 Schriftelijke afspraken Expeditie voorwaarden Gebruik van Fenex-(expeditie-) voorwaarden is het meest voor de handliggend en geaccepteerd in de branche van douane-expditiediti Expeditie voorwaarden Toepasselijkheid van Fenex-condities is een steeds terugkomende discussie. Geen toepassing leidt echter ook niet tot een oplossing (BW) Bestendig gebruikelijk beding vs uitdrukkelijk van toepassing verklaren 7

8 Expeditie voorwaarden Bestendig beding nog steeds aangenomen maar zeker niet (meer) altijd Professionele partijen die vaker zaken met elkaar doen Zelfs van toepassing in relatie tot buitenlandse partijen (indien bekend met branche) Expeditie voorwaarden Voorkeur gaat echter uit naar schriftelijk overeenkomen en ter hand stellen Aftekenen door daartoe bevoegd vertegenwoordiger Expeditie voorwaarden Indien Fenex-condities van toepassing: Opdrachtgever aansprakelijk p g p j Op eerste verzoek zekerheid stellen voor douaneschulden van expediteur Eventueel ook al in fase van voornemen 8

9 Expeditie voorwaarden Let verder nog op: Voorwaarden van derden (expediteur/vervoerder) kunnen van toepassing worden verklaard tussen gebruiker van fenex-voorwaarden en opdrachtgever (verlader). Derdenwerking van andere voorwaarden. Verlader betaalt dus de rekening Algemene voorwaarden Oplossing voor verlader: EIGEN VOORWAARDEN EERST! Algemene voorwaarden Fenex-voorwaarden zijn niet dwingend van toepassing Toepasselijkheid van inkoopvoorwaarden bedingen Alternatief : aanvullende afspraken maken op (fenex-) voorwaarden van expediteur 9

10 Algemene voorwaarden Gebruik van inkoopvoorwaarden: Beperking van eigen aansprakelijkheid en volledige aansprakelijkheid en vrijwaring voor schades aan de zijde van expediteur Verplichting expediteur om te verzekeren Let echter op: battle of the forms Expediteur: fenex-voorwaarden Verlader: inkoopvoorwaarden Algemene voorwaarden Battle of the forms First shot rule vs last shot rule First shot rule vs last shot rule Knock out rule Verschillende interpretatie 10

11 Tweede conclusie Toepasselijkheid van fenex-voorwaarden is geen gegeven Mogelijk om eigen voorwaarden van toepassing te verklaren Mogelijkheid om aanvullende afspraken te maken. Verlader betaalt dus niet of slechts in beperkte mate de rekening Contract maken Probleem echter is vaak battle of forms issue en verhouding opbrengst/schade Daarom vaak beter om tailor made oplossing te maken in de vorm van een contract Contract brengt belangen van verlader en (douane-) expediteur samen en zorgt voor een afgewogen risico balans Voordelen contract Geen discussie over toepasselijke voorwaarden Rechten en plichten zijn duidelijk Beperking van aansprakelijkheid en vrijwaringsverplichtingen beperkt voor alle partijen Wie doet wat ligt vast: aansprakelijkheid geen discussie 11

12 Nadelen contract Onderhandelen over contract te tijdrovend Past niet bij snelle business van logistiek Veel via telefoon/ Tijd = geld Echter, de pre-contractuele fase. Kan ook voordelen opleveren. Oplossing: Fenex-plus contract Fenex-plus contract Aanvullende afspraken Fenex-plus contract Voordelen Fenex-voorwaarden zijn gewoon van toepassing Aanvullende afspraken over douane- specifieke zaken (hierin voorzien fenexvoorwaarden niet altijd toereikend) In feite een annex bij voorwaarden, kan makkelijk in worden verstuurd In de praktijk goed te gebruiken 12

13 Fenex-plus contract Wat kan aanvullend worden geregeld: Instructies verlader Onderzoeksplicht expediteur Wie is verantwoordelijk voor classificatie Wie controleert de oorsprongsbescheiden Informatie verstrekking bij schade Hoe handelen bij voornemen opleggen UTB Wanneer zekerheid Voornemen UTB Fenex-plus contract Wat kan aanvullend worden geregeld: Verplichtingen document retention Volmacht verlening bij financiële afwikkeling terugbetaling Afspraken over vertegenwoordiging, inclusief automatische volmacht Afspraken over aansprakelijkheid maar belangrijker over verzekering Fenex-plus contract Bij schade is duidelijker welke partij welke verplichtingen had Komt discussie over aansprakelijkheid ten goede Ook de verzekerbaarheid van de risico s verbetert sterk 13

14 Voorbeelden Voorbeelden Verzekering At the end of the day: iemand moet de rekening betalen Een verzekering voor douane-claims is een oplossing Ook in voorwaarden of contract te regelen; Wellicht meeliften op elkaars polis? Commercieel de belangrijkste vraag: wie betaalt de premie? Regres door verzekeraar blijft mogelijk 14

15 BTI en BOI Ook een contract geeft geen zekerheid Classificatie en oorsprong blijven veel voorkomende reden voor UTB Ook bij duidelijke afspraken dient iemand de rekening te betalen Dus ook in contract opnemen: het aanvragen van een BTI of BOI Geven garantie op juiste indeling en oorsprong (let op intrekking) Conclusie Conclusie 15