6 Conclusies. 6.1 Inleiding

Transcriptie

1 6 Conclusies 6.1 Inleiding Algemeen 317. De rol van verklaringen en gedragingen van contractspartijen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is in dit proefschrift onderzocht ter beantwoording van de vraag of die rol van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden een andere is dan bij de totstandkoming van de overeenkomst en, wanneer dat zo mocht zijn, of daar goede redenen voor zijn Het onderzoek heeft zich gericht op de volgende vier situaties: 1) de situatie waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en één daarvan algemene voorwaarden van toepassing verklaart, 2) de situatie waarin één van de partijen in het buitenland is gevestigd en de andere in Nederland en één daarvan algemene voorwaarden van toepassing verklaart, 3) de situatie waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en beide partijen algemene voorwaarden van toepassing verklaren en 4) de situatie waarin één van de partijen in het buitenland is gevestigd en de andere in Nederland en beide partijen algemene voorwaarden van toepassing verklaren In de afzonderlijke hoofdstukken zijn, aan het slot daarvan, de conclusies opgenomen van de bevindingen van het onderzoek per hoofdstuk, die op een aantal punten ook betrekking hebben op aanpalende onderwerpen aangaande vraagstukken rond de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. In dit hoofdstuk zullen de conclusies van de eerdere hoofdstukken met elkaar worden verbonden en zal het antwoord op de centrale onderzoeksvraag worden gegeven. 6.2 Situatie Algemeen 320. De behandeling van situatie 1, waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en één daarvan algemene voorwaarden van toepassing verklaart leidde tot de conclusie dat uit de parlementaire geschiedenis noch uit de rechts-

2 202 Conclusies literatuur concrete criteria kunnen worden gedestilleerd ter toetsing of algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Evenmin is daaruit af te leiden wat de precieze rol is van de verklaringen van partijen in dat verband. Wel valt op dat de teneur in de rechtsliteratuur is dat artikel 6:232 BW doorwerkt in de toepassing van artikel 3:35 BW, met dien verstande dat er bij toepassing van het laatstgenoemde artikel snel wordt aangenomen dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard De rechtspraak bevestigt dit beeld. Dit betreft dan in het bijzonder de rechtspraak waarbij uit een stilzwijgen van de wederpartij dient te worden afgeleid dat zij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Hierbij valt op dat in die gevallen het aantal factuurverwijzingen doorslaggevend lijkt te zijn voor het antwoord op de vraag of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard en dat het slechts om een zeer beperkt aantal facturen hoeft te gaan Het bovenstaande is niet consistent met de wijze waarop artikel 3:35 BW zou moeten worden toegepast. Artikel 6:232 BW en de daarin vervatte regel kan namelijk eerst in beeld komen nadat aan de hand van artikel 3:35 BW is vastgesteld dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Daar bij toepassing van artikel 3:35 BW de veronderstelde wil van de wederpartij een belangrijk criterium is waaraan getoetst dient te worden met betrekking tot de vraag of de gebruiker van algemene voorwaarden onder de gegeven omstandigheden verklaringen of gedragingen van de wederpartij zo had mogen opvatten dat zij de gelding van de algemene voorwaarden had aanvaard, is het in het licht van dat artikel niet goed te begrijpen dat snel wordt aangenomen dat de wederpartij met de gelding van algemene voorwaarden akkoord is. Het ligt immers niet voor de hand dat de wederpartij snel akkoord zal gaan met algemene voorwaarden die bezwarend voor haar zijn. Er lijkt dus in het kader van artikel 3:35 BW eerder sprake van een toerekening van het gegeven dat de wederpartij niet actief tegen de algemene voorwaarden protesteert, dan dat op grond van de tekst of bedoeling van artikel 3:35 BW kan worden aangenomen dat zij met de algemene voorwaarden akkoord is en op dat punt bij de gebruiker daarvoor de gerechtvaardigde schijn heeft opgewekt Bepleit wordt dat de rechtspraak artikel 3:35 BW terughoudender toepast en niet te snel aanneemt dat bij de gebruiker het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zijn wederpartij in het geval van stilzwijgen de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Er is immers geen legitimatie om zo snel als thans in de rechtspraak geschiedt, aan verklaringen of (impliciete) gedragingen van de wederpartij op grond van artikel 3:35 BW de conclusie te verbinden dat zij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.

3 Hoofdstuk Ook is de rol van artikel 6:232 BW onderzocht. Zoals blijkt is die rol van groot belang bij de vaststelling van de waarde die aan verklaringen van de wederpartij dient te worden toegekend. De conclusie van het betoog is dat er weinig te rechtvaardigen redenen zijn voor het bestaan van artikel 6:232 BW. In dit boek wordt bepleit dat de wetgever er goed aan zou doen deze wetsregel te heroverwegen Holleman/De Klerk 325. De Hoge Raad oordeelde in het Holleman/De Klerk-arrest, 1 dat de acceptatie van de algemene voorwaarden door de wederpartij niet automatisch meebrengt dat haar wil geacht kon worden gericht te zijn geweest op acceptatie van alle algemene voorwaarden uit het complex (de set) algemene voorwaarden. Het gevolg daarvan was dat bepaalde clausules uit de set algemene voorwaarden buiten toepassing bleven omdat niet kon worden aangenomen dat de wederpartij de gelding daarvan had aanvaard. Deze regel is door artikel 6:232 BW min of meer geneutraliseerd doordat het laatste artikel bij toepasselijkheid van afdeling BW meebrengt dat wanneer de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, zij daarmee de gelding van het gehele complex aan algemene voorwaarden heeft aanvaard Onderzocht is of de Holleman/De Klerk-regel onder het huidige recht nog wordt toegepast en of deze regel als dat niet zo mocht zijn gecompenseerd wordt door een ruimere inhoudstoetsing Uit de rechtspraak blijkt dat deze regel niet meer door procespartijen naar voren wordt gebracht in die gevallen waarin afdeling BW van toepassing is teneinde de toepasselijkheid van een beding uit algemene voorwaarden te betwisten. In dit boek wordt geconcludeerd dat de wijze van toetsen in overeenstemming met de Holleman/De Klerk-regel inhoudelijk niet gelijk is te stellen met een toetsing volgens artikel 6:233 onder a BW. De snelle gebondenheid van artikel 6:232 BW wordt niet gecompenseerd door het bepaalde in artikel 6:233 onder a BW. Uitgangspunt blijft immers dat het toetsing aan verschillende maatstaven betreft. In het ene geval (via artikel 6:233 onder a BW) staat toetsing van de algemene voorwaarden centraal, in het andere geval (Holleman/De Klerk) staat toetsing van de acceptatie van de clausule centraal. 6.3 Situatie Algemeen 328. Ten aanzien van de situatie waarin één van de partijen in het buitenland is gevestigd en één daarvan algemene voorwaarden van toepassing verklaart, 1 HR 20 november 1981, NJ 1982, 517.

4 204 Conclusies dient de waarde die aan verklaringen en gedragingen van de wederpartij moet worden toegekend op verschillende niveaus te worden onderzocht. Allereerst dient onderzoek plaats te vinden op het niveau van de regels ter zake forumkeuzeclausules. Hiertoe is artikel 23 EEX-vo nader onderzocht. Aan de hand van de regels van het IPR van de aangezochte rechter, zal moeten worden onderzocht volgens welk recht dient te worden vastgesteld of, en zo ja welke, waarde aan verklaringen en gedragingen moet worden toegekend. Wanneer de aangezochte rechter zich in beginsel bevoegd acht om over de kwestie te oordelen, zal hij diverse verdragen (het EVO en het Weens Koopverdrag) moeten toepassen om tot de vaststelling te komen aan de hand van welk recht hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dient te beoordelen. Bij de toepassing van die verdragen kan afzonderlijke waarde toekomen aan verklaringen en gedragingen van de wederpartij De Hoge Raad heeft op 2 februari een arrest gewezen over toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale overeenkomsten, waaruit een algemene regel kan worden afgeleid met de strekking dat verklaringen en gedragingen van de wederpartij aan een apart regime zijn onderworpen Hoge Raad 2 februari 2001 (Petermann/Frans Maas) 330. Uit het arrest Petermann/Frans Maas kan worden afgeleid dat in een geval waar de gebruiker van algemene voorwaarden in een andere taal dan de taal van de wederpartij naar zijn algemene voorwaarden heeft verwezen, van deze wederpartij verwacht mag worden dat zij opheldering vraagt over de (voor haar) onduidelijke tekst van de verwijzing. Doet zij dat niet, dan kan door het verstrekken van een opdracht door deze wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen bij de gebruiker worden gewekt dat de wederpartij met de gelding van de algemene voorwaarden heeft ingestemd, ondanks dat de wederpartij de verwijzingsclausule niet heeft begrepen. Hierbij moet worden opgemerkt dat dit arrest is gewezen in het kader van een geschil tussen twee internationaal opererende handelsondernemingen waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden (Frans Maas) in een voettekst in het Nederlands naar algemene voorwaarden had verwezen, terwijl de rest van de offerte in de Duitse taal was gesteld. De Hoge Raad meent echter dat een internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten en dat (zoals hierboven aangegeven) verwacht mag worden dat de wederpartij om opheldering vraagt als de tekst voor haar onduidelijk is Ik verdedig de stelling dat er geen reden is om op dit punt de wederpartij aan een dergelijk zwaar regime te onderwerpen. Het is immers de gebruiker 2 HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200 (Petermann/Frans Maas).

5 Hoofdstuk die zijn algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren en daarom dienen eventuele taalonduidelijkheden juist in beginsel voor zijn risico te komen. Dit is slechts anders wanneer door hem omstandigheden worden gesteld waaruit blijkt dat de wederpartij bekend was of redelijkerwijs geacht kon worden bekend te zijn geweest, met de tekstuele inhoud van de verwijzing Forumkeuzeclausules 332. Artikel 23 EEX-vo kent vormvereisten. 4 De bepaling stelt de volgende voorwaarden aan een forumkeuze. De forumkeuze dient te worden gemaakt: (a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, (b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, (c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen De rechtspraak van het Hof van Justitie in het kader van artikel 17 EEX (thans artikel 23 EEX-vo), leidt tot de conclusie dat wanneer de forumkeuze niet schriftelijk is gemaakt (zie het vereiste onder (a)), de vraag of de forumkeuze door partijen is overeengekomen veelal aan de hand van de voorwaarden onder (b) en/of (c) wordt beantwoord. De forumkeuze moet in de internationale handel gemaakt zijn in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. De rol van verklaringen en gedragingen van de wederpartij daarbij is niet concreet uit de arresten van het Hof van Justitie af te leiden. Wel volgt hieruit dat wilsovereenstemming tussen partijen het uitgangspunt is. Deze wilsovereenstemming kan echter uit het bestaan van een gewoonte binnen de betrokken handelsbranche worden afgeleid wanneer partijen geacht kunnen worden daarmee bekend te zijn. 5 Op basis van mijn onderzoek concludeer ik dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, autonoom volgens de regels van de EEX-vo wordt gegeven en dat het op de (beoogde) overeenkomst van toepassing zijnde recht hierbij geen doorslaggeven- 3 Zie Ph.H.J.G. van Huizen, Algemene voorwaarden en logistiek in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 620 e.v. 4 Vgl. J.W. Bitter, Uniforme uitleg van contracten; waar is het goed voor en hoe is het te bereiken?, NTHR 2005, p Zie Hof van Justitie EG 16 maart 1999, C-159/97, NJ 2001, 116 (m.nt. PV) en M. Zilinsky, Internationaal privaatrecht, rechts- en forumkeuzeclausules in: Algemene Voorwaarden (Wessels/ Jongeneel/Hendrikse (red.)) Kluwer 2006, p. 372.

6 206 Conclusies de rol speelt. De precieze rol van ieder van de partijen laat zich daar niet uit afleiden EVO en Weens Koopverdrag 334. Bij vragen rond toepasselijkheid van algemene voorwaarden kunnen de bepalingen van het EVO en het Weens Koopverdrag een belangrijke rol spelen. De rol van verklaringen en gedragingen van partijen en met name die van de wederpartij dient bij ieder van de regelingen apart te worden vastgesteld Wanneer de bepalingen van het Weens Koopverdrag op grond van artikel 1 onder a van toepassing zijn, spelen de artikelen van het EVO geen rol. De vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn wordt al dan niet via artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag overeenkomstig artikel 8 e.v. van het Weens Koopverdrag beantwoord. Uit artikel 8 6 Weens Koopverdrag volgt de regel dat de verklaring van de gebruiker van de algemene voorwaarden moet worden uitgelegd volgens zijn subjectieve bedoeling. Voorwaarde hierbij is dat de wederpartij de bedoeling daarvan kende of daarvan niet onkundig kon zijn. Het gaat hier om de wetenschap van de wederpartij of zij (subjectief) de bedoeling met inachtneming van de eisen van de goede trouw (artikel 7 lid 1) en met inachtneming van de handelsgebruiken (artikel 9 lid 2) kende of daarvan niet onkundig kon zijn Bij het voorgaande dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. Uit de Nederlandse rechtspraak noch uit de buitenlandse uitspraken, zijn duidelijke regels af te leiden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld volgens welke criteria krachtens het Weens Koopverdrag dient te worden vastgesteld of algemene voorwaarden op een koopovereenkomst van toepassing zijn. De doorslaggevende factor is dat er naar de algemene voorwaarden dient te zijn verwezen en de verwijzing duidelijk genoeg moet zijn om voor een redelijke persoon als bedoeld in artikel 8 lid 2 van het Weens Koopverdrag, te worden begrepen. De positie van de wederpartij lijkt derhalve meer neutraal dan de positie van de wederpartij onder Nederlands recht bij toepassing van de norm van het Hoge Raad-arrest van 2 februari 2001 (Petermann/Frans Maas), zoals hierboven onder beschreven Welke waarde moet aan een uitsluiting van het Weens Koopverdrag worden toegekend als deze uitsluitingsclausule in de algemene voorwaarden is opgenomen? Ook hier geldt dat de eventuele betekenis van een uitsluiting 6 Zie P. Schlechtriem, I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press 2005, p. 63 e.v. en E. Allan Farnsworth, in: Bianca- Bonell Commentary on the International Sales Law, Giuffrè: Milan (1987), p ,

7 Hoofdstuk in de algemene voorwaarden (maar dan via artikel 6) aan de hand van artikel 8 e.v. van het Weens Koopverdrag wordt beoordeeld Het EVO komt in beeld wanneer niet beide partijen bij de koopovereenkomst zijn gevestigd in een verdragsluitende staat van het Weens Koopverdrag, maar slechts één daarvan. Uit artikel 3 van het EVO vloeit voort dat partijen een rechtskeuze kunnen uitbrengen en dat de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval en niet uitsluitend acht mag slaan op de omstandigheden waaronder de partij die beweert dat zij haar toestemming tot de overeenkomst niet heeft verleend, heeft gehandeld. De rechter dient vooral rekening te houden met wat gebruikelijk is tussen partijen en met hun vroegere handelsbetrekkingen. In de toelichtende stukken op het Voorstel voor een Verordening van het Europees parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), 7 wordt opgemerkt dat de voorgestelde wijzigingen van artikel 3 EVO de rechter ertoe moeten aanzetten na te gaan wat de werkelijke stilzwijgende wil van de partijen is in plaats van de louter hypothetische wil, zodat op dit punt een wijziging te verwachten is. 8 Wanneer partijen een rechtskeuze hebben uitgebracht in de algemene voorwaarden dient aan de hand van artikel 8 lid 1 van het EVO de geldigheid van die rechtskeuze in beginsel beslist te worden aan de hand van het recht waarvoor in de clausule is gekozen. Echter, in verband met de door partijen afgelegde verklaringen kan een apart regime van toepassing zijn. Artikel 8 lid 2 EVO bepaalt namelijk dat een partij zich niettemin, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, kan beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het recht bedoeld in het vorige lid van dat artikel. Deze regeling is met name ingegeven doordat hiermee onder andere het gevolg dat het stilzwijgen van een partij op de totstandkoming van een overeenkomst kan hebben is geregeld. 7 Brussel, 15 december 2005, COM(2005) 650, definitief 2005/0261 (COD). 8 De voorgestelde tekst van artikel 3 lid 1 EVO voor zover daarop betrekking hebbend luidt: (...) De rechtskeuze kan uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst, het gedrag van de partijen of de omstandigheden van het geval. Indien de partijen een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die in het kader van de overeenkomst zijn ontstaan of zullen ontstaan, wordt vermoed dat de partijen ook het recht van deze lidstaat hebben gekozen. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.

8 208 Conclusies Holleman/De Klerk 339. De vraag is onderzocht of de Holleman/De Klerk-regel nu afdeling BW (in beginsel) 9 niet op internationale overeenkomsten van toepassing is een rol kan spelen bij de toepassing van het EVO of bij het Weens Koopverdrag. Ten aanzien van artikel 8 lid 2 van het EVO is geconcludeerd dat aan de Holleman/De Klerk-regel in het licht van deze bepaling werking kan toekomen en dat Belgische rechtspraak aantoonbaar de toepassing van een soortgelijke regel inzichtelijk maakt Ten aanzien van het Weens Koopverdrag heb ik geconcludeerd dat de benadering en toepassing van artikel 8 tegenovergesteld is aan die van het arrest Holleman/De Klerk. 11 In het arrest ging het om het vermeend opgewekte vertrouwen door de acceptant van de algemene voorwaarden. De gebruiker van de algemene voorwaarden mocht er niet gerechtvaardigd van uitgaan dat de acceptatie van de acceptant zo mocht worden uitgelegd als ware het dat hij de volledige set algemene voorwaarden had geaccepteerd. Uit artikel 8 van het Weens Koopverdrag valt af te leiden dat het onder dit verdrag andersom is. Wil de wederpartij voorkomen dat een verrassende clausule deel uitmaakt van de overeenkomst, dan mag zij daarmee niet bekend geweest zijn. De achterliggende gedachte is dat het in deze benadering om de uitleg van de door de gebruiker afgelegde verklaring gaat. Dus er vindt hier geen correctie plaats op de aanvaarding van de algemene voorwaarden, 12 maar op het aanbod van de algemene voorwaarden Situatie Algemeen 341. De situatie waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en beide partijen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, battle of forms, lijkt een eigen regime te kennen met betrekking tot de waarde die aan verklaringen en gedragingen van partijen wordt toegekend. Uit artikel 6:225 lid 3 BW volgt 9 Zie over artikel 6:247 BW: M. Zilinsky, Internationaal privaatrecht, rechts- en forumkeuzeclausules in: Algemene Voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)) Kluwer 2006, p. 367 e.v. 10 Zie toelichting Rapport M. Giuliano en P. Lagarde op artikel 8 (Pb EG 1980, C. 282). 11 Jongeneel refereert in zijn bespreking van het Duitse recht inzake verrassende bedingen, aan het arrest Holleman/De Klerk en trekt hiermee de parallel tussen dit arrest en het Duitse leerstuk over deze verrassende bedingen. R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (diss. Amsterdam 1991), p. 217 noot 208. Vgl. ook R.H.C. Jongeneel, Duidelijkheid en begrijpelijkheid van algemene voorwaarden in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hen- drikse (red.)), Kluwer 2006, p. 321 e.v. 12 Vgl. artikel 3:35 BW. 13 Vgl. tevens de tekst van artikel 18 lid 1 Weens Koopverdrag: Een verklaring afgelegd door, of een andere gedraging van de wederpartij, waaruit blijkt van instemming met een aanbod, is een aanvaarding. Stilzwijgen of niet reageren geldt op zichzelf niet als aanvaarding.

9 Hoofdstuk dat aan een tweede verwijzing naar algemene voorwaarden geen werking toekomt als daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing uitdrukkelijk van de hand is gewezen. Wat bij deze bepaling in het bijzonder in het oog springt is dat de wilsuiting door de acceptant tot niet gebondenheid aan de voorwaarden van de aanbieder die normaliter kan worden afgeleid uit de verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden op grond van de wettelijke bepaling lijkt te worden ontkracht Eerste versus tweede verwijzing 342. Algemeen wordt aangenomen dat artikel 6:225 lid 3 BW de zogenaamde first shot-regel omvat en dat het primaat ligt bij de eerste verwijzing ten nadele van de wederpartij (de partij die het eerst naar haar algemene voorwaarden verwijst). 14 In dit proefschrift wordt verdedigd dat artikel 6:225 lid 3 BW anders dan de tekst doet vermoeden slechts ziet op de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden. Uit dit artikel vloeit dus niet voort dat indien bij de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden niet uitdrukkelijke de gelding van de algemene voorwaarden waarnaar in de eerste verwijzing is verwezen van de hand is gewezen, dan de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing automatisch van toepassing zullen zijn. De wils-vertrouwens-leer zet de toon en is beslissend voor het antwoord op de vraag wiens voorwaarden van toepassing zijn De gebruiker van de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing zal ook bij een battle of forms-situatie moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat zijn wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Nu bij een battle of forms de wederpartij in ieder geval ook naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen, zal de gebruiker in beginsel moeite hebben om dat bewijs te kunnen leveren. Het (vermeend) specifieke regime waaraan de verklaring van de wederpartij is onderworpen volgens artikel 6:225 lid 3 BW, volgt niet uit de letterlijke tekst van de bepaling, noch past dit regime binnen de systematiek van het Burgerlijk Wetboek. Aangetoond is dat evenmin de parlementaire behandeling ondubbelzinnig duidelijk is ten aanzien van de juistheid van de stelling dat bij de afwezigheid van een uitdrukkelijke afwijzing van de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing, deze algemene voorwaarden automatisch van toepassing zijn. Een afwijking van de wils-vertrouwens-leer die meebrengt dat de positie van de wederpartij door toepassing van artikel 6:225 lid 3 BW per definitie nadelig voor de wederpartij uitvalt, lijkt derhalve niet gerechtvaardigd. 14 Vgl. C.B.P. Mahé, La résolution du conflit de conditions générales, une étude comparative (diss. Utrecht 2006), p. 223 en S.A. Kruisinga, Battle of forms, in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendriks (red.)), Kluwer 2006, p. 33.

10 210 Conclusies 6.5 Situatie Algemeen 344. In nummer 17 (hoofdstuk 1) is aangegeven dat de situatie waarbij één van de partijen in het buitenland is gevestigd en de andere in Nederland en beide partijen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, de meest complexe situaties kan opleveren. Ook hier geldt dat verklaringen van partijen evenals bij situatie 2 op verschillende niveaus dienen te worden beoordeeld Forumkeuze en wilsovereenstemming 345. Zoals volgt uit nummer 333 is de precieze rol van gedragingen en verklaringen van partijen bij een verwijzing naar algemene voorwaarden ten aanzien van de geldigheid van de daarin opgenomen forumkeuzeclausules, niet concreet uit de arresten van het Hof van Justitie af te leiden. Wel volgt uit die arresten dat wilsovereenstemming tussen partijen het uitgangspunt is. Deze wilsovereenstemming kan echter slechts dan uit het bestaan van een gewoonte binnen de betrokken handelsbranche worden afgeleid wanneer partijen geacht kunnen worden daarmee bekend te zijn. 15 Ten aanzien van battle of forms is er geen literatuur of rechtspraak voorhanden waaruit de precieze betekenis van verklaringen van partijen bij een geval van battle of forms kan worden afgeleid. Er bestaat in de (Nederlandse) rechtsliteratuur onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of battle of forms ter zake van forumkeuzeclausules via het toepasselijke recht of via artikel 23 EEX-vo dient te worden beslecht. In dit boek wordt verdedigd dat bij toepasselijkheid van artikel 23 EEX-vo de vraag naar het bevoegde forum bij een battle of forms-situatie als voorvraag verordeningautonoom door dit artikel moet worden beantwoord alvorens de aangezochte rechter in overeenstemming met de bepalingen van het toepasselijke recht, vaststelt wat het resultaat is van de battle of forms Battle of forms en het Weens Koopverdrag 346. De rechtsliteratuur is zeer verdeeld over het onderwerp battle of forms binnen het Weens Koopverdrag. Er zijn goede redenen om te betogen dat de regeling van het battle of forms-vraagstuk binnen het Weens Koopverdrag, volgens artikel 19 lid 3 van dit verdrag moet worden afgehandeld en dan met toepassing van de last shot-regel. Artikel 19 lid 3 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat wanneer een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod aanvullingen of afwijkingen bevat die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, dit niettemin als aanvaarding geldt. Dit is anders wanneer de aanbieder zonder onnodig uitstel mondeling bezwaar maakt tegen de 15 Zie Hof van Justitie EG 16 maart 1999, C-159/97, NJ 2001, 116 (m.nt. PV) en zie M. Zilinsky, Internationaal privaatrecht, rechts- en forumkeuzeclausules in: Algemene Voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)) Kluwer 2006, p. 372 e.v. Zie ook de bijdrage van Ph.H.J.G. van Huizen in voornoemd boek, p. 620 e.v.

11 Hoofdstuk verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving verzendt. Als hij dat niet doet dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding. Aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onder andere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van de zaken, plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid van één van beide partijen jegens de andere of de beslechting van geschillen, worden volgens artikel 19 lid 3 geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten Ik ben van mening dat het primaire accent valt op de inhoud van de (vermeende) acceptatie van het oorspronkelijke aanbod en dat de rol van verklaringen en gedragingen van de (oorspronkelijke) wederpartij voorzover het de acceptatie van het (oorspronkelijke) aanbod betreft, buiten de invloedsfeer van artikel 8 van het Weens Koopverdrag lijkt te worden geplaatst behoudens voorzover het de vaststelling van de inhoud van de algemene voorwaarden betreft Battle of forms en toepasselijk recht 348. De vaststelling van het toepasselijke recht aan de hand waarvan de battle of forms in een internationale koopovereenkomst dient te worden beslist, is ingewikkeld en vereist een aantal veronderstellingen. De rechtspraak is op dat punt niet inzichtelijk zodat aan de hand van de systematiek van de IPR- en EPR-regels naar een oplossing dient te worden gezocht. In dit proefschrift is een aantal oplossingen geconcretiseerd. Hierbij valt op dat deze oplossingen door hun complexiteit een bijna onwerkelijk karakter hebben. De rol van de waarde die aan verklaringen en gedragingen van partijen wordt toegekend, kan hier niet uit worden afgeleid. 6.6 Aanbevelingen Algemeen 349. Over de precieze betekenis van verklaringen en gedragingen van de wederpartij met betrekking tot de acceptatie van algemene voorwaarden en meer specifiek met betrekking tot de acceptatie van de inhoud van algemene voorwaarden, is moeilijk een gedetailleerde uitspraak te doen. Binding aan algemene voorwaarden door de wederpartij wordt veelal aangenomen vanuit de ge- 16 Schlechtriem die als gezaghebbend auteur ter zake het Weens Koopverdrag wordt aangemerkt is echter van mening dat totstandkoming van de overeenkomst en inhoud van de overeenkomst van elkaar moeten worden onderscheiden en dat artikel 8 van het Weens Koopverdrag (en dus de betekenis die volgens dat artikel aan verklaringen en gedragingen moet worden toegekend) een rol kan spelen bij de vraag of het contract tot stand is gekomen, zie: P. Schlechtriem en I. Schwenzer, Commentary on the Un Convention on the International Sale of Goods, Oxford University Press 2005, p. 244.

12 212 Conclusies dachte dat de gebruiker van de algemene voorwaarden ervan uit mocht gaan dat de wederpartij zijn voorwaarden heeft geaccepteerd indien en voor zover zij daartegen niet heeft geprotesteerd. Uiteindelijk is hier dan sprake van een gehoudenheid van de wederpartij om alert te reageren op de toepasselijkheid van door de gebruiker te hanteren algemene voorwaarden en hier expliciet afwijzend op te reageren. Dat volgt in ieder geval voor overeenkomsten tussen internationale handelspartijen uit het arrest Petermann/Frans Maas. Deze gang van zaken lijkt echter op gespannen voet te staan met wetgeving die erop gebaseerd is dat partijen overeenstemming dienen te bereiken over de inhoud van de overeenkomst voordat van een overeenkomst kan worden gesproken. Bij algemene voorwaarden geldt klaarblijkelijk een ander regime. Op enig moment vindt dus bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, een toerekeningmoment plaats waarbij de keuze veelal in het voordeel van de gebruiker van algemene voorwaarden uitvalt. Dit is moeilijk inpasbaar in het wettelijke systeem van het Nederlandse recht (inclusief het Weens Koopverdrag) en in het nadeel van de wederpartij. Hiervoor zijn geen goede redenen aanwezig Intensiever verwijzen 350. Uitgaande van de veronderstelling dat de inhoud van algemene voorwaarden veelal bezwarend voor de wederpartij zal zijn, bepleit ik een ander regime dan thans uit de rechtspraak blijkt. De gebruiker dient de algemene voorwaarden meer indringend onder de aandacht te brengen van zijn wederpartij teneinde met meer kracht van argumenten te kunnen bepleiten dat hij ervan uit heeft mogen gaan dat de wederpartij de gelding daarvan heeft aanvaard. Gemaskeerde verwijzingen naar algemene voorwaarden bijvoorbeeld op facturen die veelal bij andere afdelingen van een bedrijf terecht komen dan bij degene die bij het contract betrokken zijn of verwijzingen onderaan het briefpapier, zouden in beginsel onvoldoende moeten worden bevonden om daaruit de gerechtvaardigde schijn van acceptatie af te leiden in het geval van stilzwijgen van de wederpartij. Slechts een verwijzing naar algemene voorwaarden bijvoorbeeld in de hoofdtekst boven de handtekening waaruit kan worden afgeleid dat de wederpartij die verwijzing niet heeft kunnen missen, dient voldoende te worden bevonden teneinde daaruit af te kunnen leiden dat zij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Waar thans blijkt dat de frequentie en de plaats (orderbevestiging, factuur) van verwijzingen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, bepleit ik dat tevens naar de intensiteit van de verwijzing dient te worden gekeken. Bij intensieve verwijzingen kan relatief gemakkelijk de acceptatie van de gelding van de algemene voorwaarden door de wederpartij worden aangenomen. Bij niet intensieve verwijzingen die min of meer verscholen zijn dient de acceptatie van de gelding op voorhand niet gemakkelijk te worden aangenomen.

13 Hoofdstuk Holleman/De Klerk in ere herstellen 351. In aanvulling op het bovenstaande bepleit ik dat de Holleman/De Klerkregel weer moet kunnen worden toegepast in gevallen waar afdeling BW van toepassing is en dat daarom artikel 6:232 BW moet worden heroverwogen. Deze wetsregel beschermt de gebruiker van algemene voorwaarden effectief tegen zijn maskerend gedrag. Dat is zeker het geval wanneer deze gebruiker min of meer misbruik maakt van het (blind) vertrouwen van de wederpartij die akkoord gaat met algemene voorwaarden waarvan zij bij de gelding ervan uitgaat dat deze algemene voorwaarden de gebruikelijke inhoud hebben, terwijl dat niet zo is. Er bestaat naar mijn mening geen enkele reden om de gebruiker die zich op deze manier opstelt, bescherming te bieden De partij die wat wil, moet haar best daarvoor doen 352. In het merendeel van de gevallen dienen algemene voorwaarden ertoe de aansprakelijkheid van de prestant te beperken of uit te sluiten en creëren zij een vergaande afwijking van de in de wet aangegeven risicoverdeling tussen partijen. Het lijkt mij in algemene zin daarom niet meer dan logisch dat de gebruiker die zijn juridische positie wenst te verbeteren daarvoor meer moeite dient te doen dan louter bijvoorbeeld op facturen oppervlakkig naar algemene voorwaarden te verwijzen en dat ieder maskeren van een dergelijke verwijzing of van de inhoud van de algemene voorwaarden, met argusogen moet worden bekeken. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt zoals in dit boek is betoogd vaak gebaseerd op toerekening van gedrag aan de wederpartij (te weten het niet afwijzen door de wederpartij van een verwijzing naar algemene voorwaarden). Er is echter meer voor te zeggen dat de gebruiker het gelag dient te betalen wanneer onduidelijkheden zijn ontstaan over de vraag of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard.