De vraag wanneer een gebruiker voldoet aan het kenbaarheidvereiste is uitgewerkt in artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel schrijft voor:

Transcriptie

1 ALGEMENE VOORWAARDEN, DEPOT EN VERPLICHTINGEN Over het van toepassing verklaren, gebruiken en deponeren van algemene voorwaarden bestaan veel misverstanden. Zo wordt vaak verondersteld dat het voldoende is om met een korte verwijzingsregel in een aanbieding naar algemene voorwaarden rechtsgeldig gebruik kan worden gemaakt van die voorwaarden. Die veronderstelling is alleen juist wanneer is voldaan aan alle eisen die de wet stelt. In praktijk wordt aan die vereisten vaak niet voldaan. Dat heeft tot gevolg dat aan de toepasselijkheid van de voorwaarden een gebrek kan kleven met alle gevolgen die de wet daaraan verbindt. Deze korte handleiding biedt een antwoord op de meest gestelde vragen en geeft een handvat voor wat betreft de verplichtingen die de wet aan een gebruiker van algemene voorwaarden stelt. De belangrijkste valkuilen kunnen hiermee worden gemeden. 1. Kenbaarheidvereiste Een van de meest hardnekkige misverstanden is wel dat er een wettelijke verplichting zou bestaan tot het deponeren van algemene voorwaarden en dat met een verwijzing naar de plaats van depot is voldaan aan alle wettelijke verplichtingen. Niets is minder waar, er bestaat geen wettelijke verplichting tot het deponeren van algemene voorwaarden. Evenmin volstaat een simpele verwijzing. Steeds staat de vraag centraal of een contractpartij in voldoende mate kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden van een andere contractpartij, het kenbaarheidvereiste. Het kenbaarheidvereiste houdt in dat een gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij de redelijke mogelijkheid moet bieden om van de inhoud van algemene voorwaarden kennis te nemen. Deze verplichting bestaat op grond van artikel 233, sub b, boek 6 Burgerlijk Wetboek (BW). Verzaakt een gebruiker aan deze verplichting te voldoen, dan kan de wederpartij met succes een beroep doen op vernietiging van die algemene voorwaarden. 2. Wanneer is voldaan aan het kenbaarheidvereiste? De vraag wanneer een gebruiker voldoet aan het kenbaarheidvereiste is uitgewerkt in artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel schrijft voor: 1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij: a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij de gebruiker ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken (KvK) of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden, c. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige 4 Legal AJEL van 5

2 wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. 2. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3. Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd. Wat houdt dit artikel nu concreet in voor een gebruiker van algemene voorwaarden? De wet geeft in hoofdlijnen twee mogelijkheden om aan de verplichting tot kennisgeving te voldoen: ter hand stellen, dan wel ter inzage leggen en op het verzoek van een (potentiële) klant toezenden. De hoofdregel luidt: Wanneer mogelijk dienen de algemene voorwaarden ter hand te worden gesteld. Dit kan op meerdere manieren. De voorwaarden kunnen in fysieke vorm worden overhandigd in een separaat document of brochure, maar het is ook toegestaan om deze bijvoorbeeld af te drukken op de achterzijde van een offerte. Het is niet in alle gevallen mogelijk om voorwaarden ter hand te stellen, bijvoorbeeld niet wanneer telefonisch een overeenkomst wordt gesloten of door middel van een automaat. In een dergelijke situatie kunt u volstaan met een verwijzing naar het feit dat de voorwaarden bij u ter inzage liggen, dan wel bij de Kamer van Koophandel (KvK) waar uw onderneming staat ingeschreven of een griffie van de rechtbank. Alsdan dient u tevens aan te geven dat u de voorwaarden op verzoek van uw wederpartij zult toezenden. Vergeet dit aanbod bij een verwijzing niet, want dit is essentieel! Sinds 30 juni 2004 houdt de wet expliciet rekening met transacties die langs elektronische weg tot stand komen. In de wet is daarvoor een moderne variant van het aanbieden van de algemene voorwaarden opgenomen, welke eigenlijk een mengvorm is tussen de ter handstelling uit sub a en de terinzagelegging uit sub b. Wanneer u uw algemene voorwaarden via een elektronische weg aanbiedt dan moet de wederpartij in de gelegenheid zijn om deze te downloaden en op te slaan en dienen de voorwaarden te allen tijde te raadplegen te zijn. Als het niet mogelijk is om de voorwaarden rechtstreeks aan te bieden dan dient u in ieder geval te vermelden waar de voorwaarden langs elektronische weg zijn te raadplegen alsmede het aanbod te doen dat de voorwaarden op verzoek langs elektronische of andere weg worden toegezonden. Naast het aanbod genoemd in het eerste lid, sub b en c, dienen de voorwaarden op grond van het tweede lid van artikel 6:234 BW ook daadwerkelijk toegezonden te worden. De wet verbindt daaraan de verplichting voor de gebruiker om dit na een verzoek van de wederpartij onverwijld en kosteloos te doen. Doet u dat niet dan zijn de bedingen in de voorwaarden vernietigbaar. De wederpartij kan de vernietigbaarheid echter niet inroepen indien u de voorwaarden ook ter hand heeft gesteld. Het derde lid van artikel 6:234 BW houdt een vangnet in. Alleen indien ter handstelling en toezending van de voorwaarden voor zeer bezwaarlijk is mag de gebruiker daarvan afzien. Van deze uitzondering is echter niet snel sprake, zeker niet met de moderne (communicatie)middelen. 3. Depot Hierboven is al opgemerkt dat een depot van algemene voorwaarden niet verplicht is. Desondanks is het ter inzage leggen van algemene voorwaarden bij een externe instantie toch aan te raden. Indien u uw voorwaarden heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (KvK) of de griffie van een rechtbank kan dat uitkomst bieden indien u met een wederpartij in een discussie geraakt over de vraag op welk moment, welke 4 Legal AJEL van 5

3 voorwaarden van toepassing zijn. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn als tussen u en uw klant een geschil ontstaat over conflicterende bedingen in de verschillende sets voorwaarden. Met een depot staat u dan bewijsrechtelijk in een sterkere positie. Dit geldt ook indien u uitsluitend overeenkomsten aangaat langs elektronische weg. In het volgende wordt nader ingegaan op de procedure, de kosten en plaats van depot. 3.1 Depotprocedure De wet noemt expliciet een tweetal plaatsen waar algemene voorwaarden kunnen worden gedeponeerd, bij de KvK en de rechtbank. KvK Het deponeren van AV bij de KvK kan zowel aan de balie als schriftelijk geschieden. De KvK verlangt dat dit gebeurt bij de Kamer waar de onderneming staat ingeschreven in het handelsregister. De te deponeren voorwaarden worden gekoppeld aan het inschrijfnummer van de onderneming in het handelsregister. De Kamer vereist dat de voorwaarden in een duidelijk leesbaar lettertype en formaat zijn opgesteld en zijn voorzien van een handtekening van de persoon die bevoegd is tot het verrichten van rechtshandelingen namens de onderneming. Rechtbank Voor een depot bij een griffie van een rechtbank kunt u de set voorwaarden in drievoud bij de griffie Civiel van iedere willekeurige rechtbank aanleveren. Dit kan ter plaatse aan de balie met voldoening van de kosten. Alsdan ontvangt u binnen enkele dagen het inschrijfnummer. U kunt de algemene voorwaarden ook schriftelijk deponeren. Dit dient eveneens in drievoud te geschieden. Na indiening ontvangt u een acceptgiro. Nadat deze is voldaan wordt de set voorwaarden voorzien van een inschrijfnummer dat vervolgens aan u wordt toegezonden. De schriftelijke procedure neemt, mede afhankelijk van uw reactietijd, drie tot vijf weken in beslag. 3.2 Kosten depot Het deponeren van algemene voorwaarden is niet kosteloos. Voor het depot bij de KvK dient jaarlijks een bijdrage te worden voldaan van circa 18,- (prijspeil 2006). Voordeel van het deponeren bij de KvK is dat voor wijzigingen gedurende het jaar van depot geen kosten in rekening worden gebracht. Deze kunnen onbeperkt worden doorgevoerd. Indien een set algemene voorwaarden geen wijzigingen meer behoeft te ondergaan dan is het deponeren bij de rechtbank goedkoper, hiervoor dient éénmalig een bedrag van 94,- (prijspeil 2006) te worden betaald. Bij een wijziging van de voorwaarden dient dit bedrag opnieuw te worden voldaan. 3.3 Waar deponeren? Ongeacht op welke wijze u overeenkomsten aangaat is het aan te raden om uw set algemene voorwaarden te deponeren bij de KvK waar uw onderneming staat ingeschreven dan wel bij de rechtbank. In het algemeen is in de volgende gevallen uit oogpunt van de kosten het raadzaam om uw algemene voorwaarden eerst gedurende enkele jaren bij de KvK te deponeren. Dit is het geval indien uw onderneming: 1. voor de eerste keer algemene voorwaarden gebruikt; 2. korter dan vijf jaar algemene voorwaarden gebruikt; 3. actief is in een nichemarkt; 4. met regelmaat haar pakket van diensten of bedrijfsactiviteiten herziet. In de bovenstaande situaties zal door de ervaring met het gebruik van de algemene voorwaarden de praktijk uitwijzen of de set voorwaarden nog aanvulling of wijziging behoeft. Eerst nadat u uw set voorwaarden als bestendig ervaart is het goedkoper om de voorwaarden bij een griffie van een rechtbank te deponeren. 4 Legal AJEL van 5

4 4. Uitzonderingen en overige opmerkingen In het voorgaande is in het bijzonder aandacht besteed aan het kenbaarheidvereiste en de vraag wanneer daaraan in algemene zin is voldaan. Op iedere regel gelden uitzonderingen, zo ook ten aanzien van het kenbaarheidvereiste. Naast deze uitzondering volgen hierna nog wat algemene opmerkingen over het toepassen van algemene voorwaarden. 4.1 Uitzondering Hetgeen hierboven is gesteld ten aanzien van het kenbaarheidvereiste geldt niet in alle gevallen. Een uitzondering bestaat bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een contractuele relatie met een grote onderneming. Mocht u zaken doen met een dergelijke grote onderneming, dan is het uitgangspunt dat zij geen speciale bescherming behoeven tegen algemene voorwaarden. Een beroep op de vernietigingsgronden die uit artikel 6:233 en 6:234 voortvloeien, komt aan een dergelijke grote onderneming dan ook niet toe. Desalniettemin blijft het raadzaam om de bovengenoemde richtlijnen voor kennisgeving in acht te nemen. Het is een kleine moeite, waarmee op voorhand veel discussie kan worden voorkomen. 4.2 Op welk moment voorwaarden kenbaar maken? Uit het voorgaande volgt niet alleen dat uw wederpartij kennis moet kunnen nemen van uw algemene voorwaarden, maar ook dat dit mogelijk moet zijn voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. U voldoet dus niet aan de vereisten indien u de voorwaarden voor het eerst meezendt bij de factuur. Het overhandigen of toezenden of ter inzage aanbieden dient echt vóór de totstandkoming van de overeenkomst te gebeuren. 4.3 Toepassing geven aan algemene voorwaarden Om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn is het, naast de verplichting om de wederpartij de mogelijkheid te bieden kennis te nemen van deze voorwaarden, vooral van belang om de voorwaarden van toepassing te verklaren op de overeenkomsten die u aangaat. Dit lijkt misschien een open deur, maar wordt toch vaak over het hoofd gezien. Om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op een overeenkomst dient u voorafgaand aan de totstandkoming daarvan een verwijzing naar uw voorwaarden op te nemen. De verwijzing dient in ieder geval in de overeenkomst of bevestiging zelf te zijn opgenomen, maar het is ook niet ongebruikelijk om in correspondentie een verwijzing naar algemene voorwaarden te maken. Indien een verwijzing wordt gemaakt naar een document waarin de algemene voorwaarden zijn verwoord is het ook niet onbelangrijk om daarbij de juiste naam te hanteren van het document waarin de algemene voorwaarden staan verwoord. Dit is zeker opportuun wanneer u meerdere en/of verschillende sets algemene voorwaarden hanteert. 4.4 Wijziging algemene voorwaarden Een structuur en werkwijze van een onderneming zijn in de loop van de tijd aan verandering onderhevig. Waar algemene voorwaarden een afspiegeling vormen van de organisatie die de voorwaarden gebruikt is het zinvol om zo nu en dan de voorwaarden te controleren op de actualiteitswaarde. Bij het wijzigen dient de gebruiker van de voorwaarden er rekening mee te houden dat een opvolgende set voorwaarden niet automatisch in de plaats treedt van de oude set. Om de nieuwe set van toepassing te verklaren dient wederom te worden voldaan aan het kenbaarheidvereiste. 4 Legal AJEL van 5

5 4.5 Battle of forms Het gebeurt vaak in een business-to-business relatie dat beide contractpartijen gebruik (wensen te) maken van algemene voorwaarden. Bijvoorbeeld in de situatie dat de ene partij gebruikt maakt van haar leveringsvoorwaarden en afnemer van haar inkoopvoorwaarden. Alsdan kan de discussie ontstaan aan welke voorwaarden voorrang moet worden toegekend, een zogenaamde 'battle of forms'. In beginsel komt aan de tweede verwijzing geen werking toe. De voorwaarden die als eerste op de overeenkomst van toepassing worden verklaard gelden dus, tenzij de wederpartij de voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wijst. Het nadrukkelijk van de hand wijzen zal per geval verschillen. Wanneer een partij alleen maar verwijst naar eigen voorwaarden is dit niet voldoende. Er zal duidelijk moeten worden aangegeven dat u niet akkoord gaat met de voorwaarden van de wederpartij. Eventueel kunt u door in onderhandeling te treden met de wederpartij de voorwaarden aanpassen en andere voorwaarden overeenkomen. Tot slot Deze handleiding dient enkel als richtsnoer. Naast het informatieve karakter beogen wij u hiermee te behoeden voor een aantal veel gemaakte fouten voor wat betreft het van toepassing verklaren en hanteren van algemene voorwaarden. Hiermee is nog niets gezegd over de inhoudelijke kant van algemene voorwaarden, welke bedingen wel of niet zijn toegestaan. Ook daaraan stelt de wet dwingendrechtelijk belangrijke beperkingen, zeker wanneer u uw algemene voorwaarden hanteert in het verkeer met consumenten. Mocht u naar aanleiding hiervan vragen hebben dan beantwoorden wij die graag. 4 Legal AJEL van 5