Corporate Governance en aansprakelijkheid van commissarissen in de financiële sector

Transcriptie

1 Corporate Governance en aansprakelijkheid van commissarissen in de financiële sector PAO-intensief Masterclass Toezich op en in de financiële sector Curaçao, 22 maart 2019 Prof.mr. Gerard van Solinge Radboud Universiteit Nijmegen / Allen & Overy LLP

2 Overheid als aandeelhouder Grenzen aan overheidstaak Politiek-ideologische verschillen Voorbeelden: AirFrance-KLM PostNL ProRail

3 Rol van de overheid in de private sector Opvattingen veranderen naar gelang van aard, tijd en plaats Aard van de activiteit: wat is privaat en wat is publiek? Wanneer is het overheidstaak en wanneer niet meer? Verschillen per land/regio Overheid als toezichthouder: ingrijpen in private verhoudingen Post Telecom Transport Infrastructuur Financiële sector

4 Politiek-ideologische verschillen Klassiek-liberaal: Zalm-doctrine: Aandelenbelangen horen niet thuis bij de overheid. Publieke belangen dienen in principe te worden gewaarborgd via weten regelgeving. Sociaal/christen-democratisch: Overheid als hoeder van publieke belangen, waar nodig als aandeelhouder Anno 2019?

5

6 Openbaar bod Air France op aandelen KLM (2004) PPublic Offer KLM aandeelhouders NL Staat

7

8 beurss F 14% NL 14% AirFrance KLM (2019) AFKL S.A. certificates NL State SAK I SAK II 100% 49% 6% 23% 21% AF S.A. KLM N.V. Minority shareholders

9

10

11

12 Overnamebod Bpost op Post NL (2016) - Post NL: ex-staatsonderneming, genoteerd aan Euronext Amsterdam - Vijandig bod van Bpost (51% in handen van Belgische Staat) - Bod al enkele malen verhoogd - PostNL en minister Kamp zijn tegen: na bod is nog steeds 40% in handen Belgische overheid - FD 7 dec 2016: Gewone postbode is niet bang voor Belgische overname - Kamp dreigt met sancties: - Vergunning UPD: universele postdienst: kan worden ingetrokken - Winstmarge maximaal 10%: kan worden verlaagd

13

14

15 Governance Enquête Aqualectra Blok Frank Kunneman

16 Cassatie Aqualectra-beschikking

17 HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104 (Aqualectra) - Enquêterecht in BW Curaçao: 1 januari 2012 (grotendeels gelijk NL) - Overgangsrecht Curaçao : onmiddellijke werking: ook rechtsgevolgen verbinden aan anterieure feiten - Gem.HvJ: - Wanbeleid in periode tot Organen van NV s verantwoordelijk voor wanbeleid - Geen voorzieningen - Cassatieklacht: - Geen wanbeleid o.g.v. anterieure feiten (= terugwerkende kracht) - Beroep op concordantiebeginsel: overgangsrecht NL = eerbiedigende werking - Legaliteitsbeginsel ten onrechte wel toegepast op voorzieningen, maar niet op wanbeleid - Wanbeleid en aanwijzing verantwoordelijken treft persoon toets EVRM

18 HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104 (Aqualectra) - Hoge Raad: - Geen concordante uitleg want bewuste afwijking van Curaçaose wetgever t.o.v. NL wetgever - Verwerpt beroep op legaliteitsbeginsel (81 RO) - Wanbeleid en voorzieningen niet gericht op persoon, maar belang van vennootschap - Verwerpt beroep

19 HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104 (Aqualectra) - Belang van uitspraak: - Gelijkenis materieel recht betekent niet dat ongelijke overgangsregeling ook concordant moeten worden uitgelegd - Enquêterecht valt niet onder EVRM (wegens ontbreken persoonlijk element) maar wanbeleid is vaak opstapje naar persoonlijke aansprakelijkheid?? - Open vraag: ook voorzieningen o.g.v. anterieure feiten? En enquêteverzoek zelf? HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316 (Cordial): ja - Kortom: gehele Curaçaose enquêterecht valt onder overgangsrechtelijk regime van onmiddellijke werking - Ook van belang voor Sint Maarten, Aruba, BES en Suriname

20 Corparate Governance Curaçao Blok Frank Kunneman

21 Wanbeleid en aansprakelijkheid van commissarissen

22 RvC - Taken en bevoegdheden WOK-model: Werkgever Opzichter Klankbord - Toezicht - Advies - Specifieke bevoegdheden: - Schorsing bestuurder - Goedkeuring besluiten - Besluitvorming bij tegenstrijdig belang - Richtsnoer: het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming HR 2014 (Cancun): bestendig succes van de onderneming Corporate Governance Code: lange termijn-waardecreatie

23 RvC Intensiveren van toezicht - RvC is geen super-bestuur - Niet hands-on opereren - Niet op stoel van bestuur; grens soms vaag (vgl. Eneco vs TMG) - Bijzondere omstandigheden intensiveren van toezicht: - Gebrekkige administratie - Niet naleven van regelgeving (bijv. publicatie jaarrekening - Slechte financiële situatie - Fraude - Strategiewijziging - Twijfel over juistheid verstrekte informatie - Conflicten binnen bestuur of met aandeelhouders

24 RvC Intensiveren van toezicht - Intensiveren van toezicht: hoe? - Frequenter vergaderen - Zelf inwinnen van informatie & eigen onderzoek - Doorvragen - Inschakelen eigen adviseurs - Vorming special committee - Ingrijpen: schorsing bestuurder (indien bevoegd: ontslag)

25 RvC Intensiveren van toezicht - HR 2005 (Laurus) - Risicovolle ombouwoperatie - Onervaren ceo - Riskante financiering - RvC had verscherpt toezicht moeten houden - Rb. Amsterdam 2015 (Fairstar): - RvC onvoldoende en onjuist geïnformeerd over aankoop van een schip - Aankondiging van bava waar tot emissie zou worden besloten, terwijl RvC nog aankoop schip nog niet had goedgekeurd - RvC had nadere informatie moeten vragen - OK 2017 (ZED+): - Bestuurder verantwoordelijk voor frauduleuze manipulatie met s - RvC had moeten ingrijpen vanwege integriteitsrisico s

26 TMG

27 free float Talpa Consortium Mediahuis & VPE 2% 15% 64% StAK 24% 25% 34% TMG

28 OK 21 maart 2017, JOR 2017/229 (TMG) - Bod Mediahuis op TMG 60% - Bod Talpa op TMG 40% - Bestuur TMG wil fusie met Talpa (multimediastrategie & eigen belang) - RvC TMG wil fusie met Mediahuis (klassieke journalistiek) - Bestuur weigert merger protocol te tekenen - RvC schorst bestuurders - RvC vormt tijdelijk bestuur o.g.v. statutaire beletregeling - En tekent merger protocol - OK: - Begrijpelijk dat RvC in belang van vennootschap overging tot schorsing - Besluitvorming RvC is goed gedocumenteerd - Geen gegronde reden te twijfelen aan juist beleid

29

30

31 OK 18 juli 2018; ECLI:NL:GHAMS:2018:2488 (Eneco) - Bestuur en COR steunen CEO in duurzame strategie Geen verkoop tegen elke prijs - Aandeelhouders (AHC) en (later ook) RvC: hoogste bieder - Mediation tussen AHC en RvC - Bestuur buiten spel - RvC aanvaardt instructie AHC bij verkoop(voorwaarden) - Ontslag CEO - OK in enquêtebeschikking (op verzoek van COR): - Niet-naleven van art. 30 WOR = gegronde reden twijfel juist beleid - RvC zit op stoel van bestuur - Schorsing voorzitter RvC; benoeming tijdelijke voorzitter RvC - Onderzoek

32 Commissarissen op stoel van bestuur? TMG en Eneco vergeleken TMG: - Schorsing bestuurders in belang van vennootschap - RvC neemt bestuurstaak tijdelijk over - RvC tekent fusieovereenkomst - Geen gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid Eneco: - RvC gaat in mediation met aandeelhouders (bestuur doet niet mee) - VSO: afspraken over verkoopproces - Schending art. 30 WOR - OK: RvC op stoel van bestuur - Gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid onderzoek - Schorsing voorzitter RvC; benoeming tijdelijke voorzitter RvC 3

33 Commissarissen moeten rolvast blijven, juist als het spannend wordt

34 Enquêteprocedure: toetsingsmaatstaven Toets toewijzen onderzoek (eerste fase): Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken Toets oordeel wanbeleid (tweede fase): Strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbeleid 34

35 Tweede fase: wanbeleid Oordeel wanbeleid: Fout moet van voldoende ernst zijn Ook enkele gedraging kan wanbeleid opleveren HR 2001 (HBG) en HR 2003 (RNA) wanbeleid heeft betrekking op de vennootschap. Toerekening aan vennootschap van wanbeleid door organen HR 1990 (Ogem) Evt. eindvoorzieningen, maar hoeft niet (art. 2:356 BWNL, art. 2:272/273 BWC) Open norm: strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap ernstig verwijtbare schending 35

36 Wanbeleid als opstapje naar aansprakelijkheid - Oordeel wanbeleid is niet oordeel aansprakelijkheid - Bestuurders en commissarissen wel of niet in procedure verweer voeren?»zie: noot Maeijer onder HR 1990 Ogem - HR 2005 Laurus: bewijsachterstand bestuurder bij oordeel wanbeleid 36

37 HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) 3.8 Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.

38 Bewijsachterstand na oordeel wanbeleid: HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus) Oordeel wanbeleid is bindend voor procespartijen Oordeel wanbeleid impliceert niet persoonlijke aansprakelijkheid Door OK vastgestelde feiten staan niet op voorhand vast in aansprakelijkheidsprocedure, zelfs niet behoudens tegenbewijs Oordeel wanbeleid kan wel bewijsrechtelijke betekenis hebben dat gelet op onderzoeksverslag en partijdebat in tweede fase onbehoorlijke taakvervulling voorshands bewezen wordt geacht Verhouding wanbeleid en aansprakelijkheid is dus: Oordeel wanbeleid staat vast bewijsvermoeden onbehoorlijke taakvervulling Feiten die leiden tot oordeel wanbeleid staan niet vast geen tegenbewijs

39 Wanbeleid als opstapje naar aansprakelijkheid HR 4 april 2014 (Cancun II): ernstig verwijt in kader van wanbeleidstoets Opstapje naar aansprakelijkheidsprocedure Hof Amsterdam 24 juni 2014, RO 2014/67: voorschot schadevergoeding ex art. 2:9 BW o.g.v. vastgesteld wanbeleid afgewezen Verhaal van kosten van onderzoek (Meavita) Weinig gepubliceerde rechtspraak Schikkingen/rol verzekeraars 39

40 Rb. Utrecht 15 februari 2012 JOR 2012/243 (Fortis), r.o. 4.70: (t.a.v. J.-P. Votron, CEO) Voor zover Votron in het kader van persoonlijke aansprakelijkheid zich erop zou kunnen beroepen dat - naar zijn inschatting - in het belang van Fortis openbaarmaking achterwege mocht blijven en dat een onjuiste inschatting op dit punt geen ernstig verwijt oplevert, kan hem dat na 22 mei 2008 niet (meer) baten. Immers op 22 mei 2008 en later ook op 5 juni 2008 heeft Votron zelf informatie verstrekt die onjuist is, gegeven de impact van de verkoop aan de Deutsche Bank. Hem treft dan een persoonlijk ernstig verwijt dat Fortis op dat moment niet de KGI openbaar heeft gemaakt. (Potentiële) beleggers werden op 22 mei 2008 en 5 juni 2008 immers misleid.

41 Rb. Utrecht 15 februari 2012, JOR 2012/243 (Fortis), r.o e.v.: (t.a.v. M. Lippens, Chairman) Op 6 juni 2008 waren de onjuiste mededelingen al namens Fortis gedaan. Het voorkomen daarvan door Lippens was derhalve toen niet meer mogelijk. Resteert de vraag in hoeverre Lippens had moeten onderkennen dat er sprake was van KGI, die moest worden geopenbaard en/of dat de namens Fortis vanaf 22 mei 2008 gedane mededelingen op de Investor Day en in de persberichten door hem dienden te worden rechtgezet Lippens is gezien zijn formele en materiële positie binnen Fortis niet persoonlijk aansprakelijk voor de gevolgen van het niet openbaar maken van het (te verwachten) resultaat van de EC-Remedies. Dat Lippens uit de informatie die hij op 6 juni 2008 heeft gekregen, niet heeft afgeleid dat er sprake was van KGI als het gaat om de EC-Remedies, is niet zodanig persoonlijk verwijtbaar dat daaruit aansprakelijkheid zou moeten volgen. De nodige inschatting was gezien de afstand van Lippens tot het verkoopproces en degenen die daarbij waren betrokken, niet goed zelfstandig te maken. In de van 6 juni wordt nog gesproken over possible impact of EC- Remedies, zodat het ook op die wijze aan Lippens zal zijn gepresenteerd.

42 Rb. Utrecht 15 februari 2012, JOR 2012/243 (Fortis), r.o e.v.: (t.a.v. M. Lippens, Chairman) Evenmin hoefde Lippens op dat moment al uit te gaan van de situatie dat het dividendbeleid zou moeten worden bijgesteld en/of aandelen zouden moeten worden uitgegeven. In de van 6 juni 2008 wordt gesteld dat er nog sprake is van verschillende opties. Mede gezien zijn positie als toezichthouder leidt het feit dat Lippens de verdere uitwerking heeft afgewacht en er niet voor heeft gezorgd dat informatie openbaar werd gemaakt, niet tot persoonlijke aansprakelijkheid. Lippens hoefde gezien het voorgaande ook niet - op straffe van aansprakelijkheid - de namens Fortis reeds verstrekte informatie recht te zetten Resteert de vraag of Lippens aansprakelijk is te stellen in verband met het feit dat hij alle relevante informatie heeft gehad op de vergadering van de Raad van Bestuur op 18 en 19 juni 2008 (2.93.) en ook toen niet voor directe openbaarmaking heeft gezorgd. Uit het OK-rapport (2.94.) blijkt dat niet duidelijk is op welke gronden het besluit tot uitgifte van aandelen en dergelijke door de Raad van Bestuur is uitgesteld, nu de reden daarvoor niet is opgenomen in de notulen.

43 Rb. Utrecht 15 februari 2012, JOR 2012/243 (Fortis), r.o e.v.: (t.a.v. M. Lippens, Chairman) (3) Gezien de positie van Lippens als toezichthouder, het kennelijk aanwezig geachte belang van Fortis bij uitstel in verband met de voorbereiding van de aandelenuitgifte en het feit dat niet is gebleken dat Lippens op dat moment wist of had moeten weten dat vertrouwelijkheid onvoldoende was gewaarborgd - voor zover dat al het geval was -, kan Lippens geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt dat hij er niet voor heeft gezorgd dat eerder, namelijk in de periode tussen 19 en 26 juni 2008, deze informatie openbaar werd gemaakt. ********************** Dus: niet-uitvoerende bestuurder niet aansprakelijk gezien zijn positie als toezichthouder en gezien zijn taak??