Welkom bij de workshop Governance en aansprakelijkheid

Transcriptie

1 Welkom bij de workshop Governance en aansprakelijkheid Matthijs van Rozen (notaris) Christian Huiskes (advocaat)

2

3 Indeling Matthijs van Rozen (notaris) governance, organen, Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen, tegenstrijdig belang Christian Huiskes (advocaat) aansprakelijkheid bestuurders/commissarissen, disculperen en decharge

4 Wat is governance? Besturen en toezicht houden Verdeling van verantwoordelijkheden en uitoefening van taken en bevoegdheden/naleving van verplichtingen door organen

5 In de belangstelling Goed bestuur en toezicht is kwestie van mensenwerk, niet van meer regels (FD) Schippers vraagt meer daadkracht van toezichthouder Raden van toezicht maken in wisselende mate gebruik van hun bevoegdheden en zijn "soms wat aarzelend als een bestuurder blijvend onder de maat presteert". Dit schrijft minister Schippers (VWS) in een brief aan de Tweede Kamer.

6 Het belang van duidelijkheid

7 Waar is governance geregeld? Wet- en regelgeving Statuten Reglementen Jurisprudentie Governance code Jurisprudentie

8 Sector benadering -Governancecode Zorg (2017), Code goed bestuur primair onderwijs, Branchecode, Pension Fund Governance, Governance code cultuur, Nederlandse Corporate Goverance Code, etc -Opkomst sectorspecifieke wetgeving

9 Verhouding tussen organen Bestuur en toezicht verschillen one tier (monistisch) en dualistisch (two tier) model

10 Bepalingen in statuten of reglement? Stelling: een reglement kent alleen maar nadelen

11 Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen I -formele verankering toezichthoudend orgaan stichting in wet - toezichthoudend orgaan heet raad van commissarissen -taakvervulling: richten naar belang rechtspersoon -tegenstrijdig belang

12 Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen II -ontstentenis of belet toezichthouders opnemen -aansprakelijkheid toezichthouders en bestuurders -mogelijkheid ontslag bestuurders en toezichthouders door rechter verruimd -wijziging arbeidspositie stichtingsbestuurder

13 Tegenstrijdig belang I Tekst wetsvoorstel: Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen (.), indien het een stichting betreft, door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.

14 Tegenstrijdig belang II -Casus: wanneer is er sprake van tegenstrijdig belang? -Omgaan met oude statutaire regelingen

15 Benoeming bestuurders en commissarissen Aandachtspunten benoeming - wie is tot benoeming bevoegd, voordrachtsrechten - Benoemingsduur - herbenoeming - Kwaliteitseisen in statuten -Bestuursverbod -Rol en functie handelsregister -Maximum aantal toezichthoudende functies

16 Uitoefenen toezicht Goedkeuring van bestuursbesluiten -In statuten of ten minste grondslag in de statuten -Welke besluiten? - Gevolgen ontbreken goedkeuring: interne werking risico s? -Vormgeving bij concerns

17 Aansprakelijkheid - Algemeen (1) - - Taakvervulling van bestuurders en commissarissen - Uitgangspunt: aansprakelijkheid in uitzonderlijke gevallen - Ernstige verwijtbaarheid (gedrag grenzend aan opzet/bewuste roekeloosheid) - (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling - onrechtmatig handelen - Achtergrond hoge drempel: voorkomen risicomijdend gedrag - van bange bestuurder

18 Aansprakelijkheid - Algemeen (2) - - Interne aansprakelijkheid: tegenover de rechtspersoon - Algemeen: onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) - Specifiek bij BV s: medewerking aan een onverantwoorde winstuitkering (art. 2:216 BW) - Externe aansprakelijkheid: tegenover derden - Individuele schuldeisers (onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)) - In faillissement: curator namens gezamenlijke schuldeisers (art. 2:138/248 BW)

19 Aansprakelijkheid - Onbehoorlijke taakvervulling (1) - - Algemene norm: Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (art. 2:9 lid 1 BW) - Geldt ook voor commissarissen - Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen: ook commissarissen bij nietcommerciële stichtingen/verenigingen buiten faillissement (art. 2:11b BW) - Collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid - Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (art. 2:9 lid 2 BW)

20 Aansprakelijkheid - Onbehoorlijke taakvervulling (2) - - Ernstig verwijt (HR inzake Staleman/Van de Ven (1997)), te beoordelen - a.h.v. alle relevante omstandigheden, zoals - de aard van de werkzaamheden van de rechtspersoon - in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s - een taakverdeling binnen het bestuur - eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen - gegevens waarover het bestuur beschikte/behoorde te beschikken - a.h.v. de norm-bestuurder : de bestuurder die beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult

21 Aansprakelijkheid - Onbehoorlijke taakvervulling (3) - - Aard werkzaamheden rechtspersoon: hogere eisen aan zorgvuldigheid bestuurders en administratie/interne controle bij stichtingen/verenigingen met een (semi)publiek/niet-commercieel karakter - beheer gelden, volkshuisvesting, jeugdzorg, et cetera - Van het bestuur van een organisatie die handelt ter uitvoering van een overheidstaak en daarbij volledig van overheidsgeld afhankelijk is, mag een zekere voorzichtigheid bij het aangaan van financiële verplichtingen verwacht worden (Rb Oost-Brabant 17/7/13, ECLI:NL:RBOBR:2013:4257)

22 - Voorbeelden onbehoorlijk bestuur Aansprakelijkheid - Onbehoorlijk bestuur (4) - - nodeloos nemen van risico s boven de normale bedrijfsrisico s - laten uitstaan van grote vorderingen, zonder genoegzame zekerheden - aangaan van transacties met ver gaande financiële gevolgen, zonder behoorlijke voorbereiding - niet inbrengen van een business opportunity, maar deze benutten voor een privévennootschap - handelen i.s.m. bepalingen die beogen de rechtspersoon te beschermen - goedkeuringsrecht, doelomschrijving, tegenstrijdig belangregeling - zwaarwegende omstandigheid die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt

23 Aansprakelijkheid - Disculperen - - Mogelijkheden zijn beperkt (collectieve verantwoordelijkheid) - Niet mogelijk t.a.v. kwesties die behoren tot het algemene beleid - Cumulatief aantonen dat de bestuurder - mede gelet op aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, en - niet nalatig is geweest maatregelen te treffen om de gevolgen daarvan af te wenden - Formele taakverdeling o.g.v. statuten/reglementen - Vaak misleidend/frauduleus handelen medebestuurder - Geen disculpatiegrond (mogelijk wel een matigingsgrond) - onbezoldigde uitoefening bestuursfunctie - ziekte of andere persoonlijke omstandigheden

24 Aansprakelijkheid - Decharge (1) - - Kwijting/ontslag van aansprakelijkheid voor gevoerd beleid - Door het orgaan waaraan verantwoording verschuldigd is - Staat niet in de weg aan externe aansprakelijkheid - Besluit kan vernietigbaar worden verklaard - Ad hoc: bij ontslag/terugtreden (finale kwijting) - Jaarlijks (expliciet) bij vaststelling van de jaarrekening

25 Aansprakelijkheid - Decharge (2) - - Reikwijdte van de (jaarlijkse) decharge - alleen t.a.v. informatie die uitdrukkelijk aan de AV bekend is gemaakt voorafgaand aan het dechargebesluit (blijkend uit jaarstukken, notulen en overige stukken) - ook frauduleuze handelingen (onttrekkingen), mits traceerbaar geuit (jaarrekeningen, verslaglegging, notulen, et cetera) - niet gegevens die - zich alleen in het hoofd van de dechargerende aandeelhouder-bestuurder bevinden - een individuele aandeelhouder buiten de AV om heeft verkregen

26 Contact Christian Huiskes Advocaat Ondernemingsrecht T M E christian.huiskes@kienhuishoving.nl Matthijs van Rozen Notaris Ondernemingsrecht T M E matthijs.vanrozen@kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus AC Enschede T +31(0) F +31(0)

27