Wetsvoorstel bestuur en toezicht aangenomen door de Eerste Kamer

Transcriptie

1 Wetsvoorstel bestuur en toezicht aangenomen door de Eerste Kamer 1 juni 2011 In deze Legal Alert worden de belangrijkste gevolgen van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht toegelicht [1]. Het wetsvoorstel is op 31 mei 2011 door de Eerste Kamer aangenomen en treedt naar verwachting op 1 januari 2012 in werking. Het wetsvoorstel wordt gewijzigd door twee andere wetsvoorstellen die aanhangig zijn bij het parlement [2]. Deze Legal Alert gaat ervan uit dat alle wetsvoorstellen op dezelfde datum in werking zullen treden. One-tier board Het wetsvoorstel introduceert wettelijke bepalingen voor de one-tier board, een bestuur bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Deze structuur is een alternatief voor het dualistische bestuursmodel met een raad van bestuur en een afzonderlijke raad van commissarissen. Het wetsvoorstel voorziet in een one-tier board voor een naamloze vennootschap ("NV") en een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ("BV"). Evenals commissarissen in een dualistisch bestuursmodel, kunnen slechts natuurlijke personen nietuitvoerend bestuurder in een one-tier board zijn. De one-tier board zal ook beschikbaar zijn voor vennootschappen die onderworpen zijn aan het structuurregime. Een one-tier board vereist een statutaire grondslag. De taken en bevoegdheden van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board mogen echter bij of krachtens de statuten worden toegekend, met dien verstande dat de algemene vergadering bepaalt of een bestuurder tot uitvoerend of tot niet-uitvoerend bestuurder wordt benoemd en voorts met inachtneming van het feit dat de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders niet kan worden ontnomen aan niet-uitvoerende bestuurders. De volgende taken kunnen niet aan een uitvoerend bestuurder worden toegekend: (i) het voorzitterschap van het bestuur, (ii) het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders en (iii) het doen van voordrachten voor benoeming van bestuurders. Evenmin mag een uitvoerend bestuurder deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming betreffende de vaststelling van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders. Taken die niet aan een of meer individuele bestuurders zijn toegewezen komen toe aan het bestuur. Onverminderd een verdeling van taken blijven bestuurders collectief verantwoordelijk voor behoorlijk bestuur. Alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schade die optreedt als gevolg van onbehoorlijk bestuur van een of meer medebestuurders. Een individuele bestuurder is slechts niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. In dat verband kan een bestuurder wel wijzen op de taakverdeling tussen de bestuurders. In het licht van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, met name van niet-uitvoerende bestuurders voor de dagelijkse gang van zaken, is het noodzakelijk dat de taken binnen een one-tier board nauwkeurig zijn verdeeld.

2 Bindende voordracht Het vereiste dat een bindende voordracht voor de benoeming van een lid van het bestuur of de raad van commissarissen van een NV of BV uit ten minste twee personen voor iedere vacature bestaat, komt te vervallen. Tegenstrijdig belang Het wetsvoorstel wijzigt de wettelijke bepalingen op het gebied van tegenstrijdig belang van leden van het bestuur van een NV of BV. Waar huidig recht voorziet in een beperking van de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid, voorziet het wetsvoorstel in een interne regeling. Het wetsvoorstel bepaalt dat een lid van het bestuur niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij/zij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien alle leden van het bestuur een tegenstrijdig belang hebben, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Een vergelijkbare bepaling is van toepassing op de leden van de raad van commissarissen. Indien een bestuurder of een commissaris de bepalingen op het gebied van tegenstrijdig belang niet naleeft, is het betreffende besluit vernietigbaar en kan de betreffende bestuurder of commissaris aansprakelijk worden gehouden jegens de vennootschap. Na inwerkingtreding van de wet zullen statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in geval van tegenstrijdig belang niet langer van kracht zijn. Transacties die hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet en waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang had, zullen echter worden beoordeeld op basis van de oude regeling op het gebied van tegenstrijdig belang en kunnen door de algemene vergadering worden bekrachtigd. Limitering aantal toezichthoudende functies Het wetsvoorstel voorziet in een limitering van het aantal toezichthoudende functies dat een bestuurder of een commissaris van een NV, BV of een stichting die kwalificeert als een grote rechtspersoon ("Grote Rechtspersoon") mag bekleden. Andere nationale rechtsvormen, zoals de vereniging en de coöperatie, blijven buiten beeld. Ook (toezichthoudende functies in) buitenlandse rechtspersonen blijven buiten beeld. Een NV, BV of stichting kwalificeert als Grote Rechtspersoon indien deze aan het eind van het boekjaar voldoet aan ten minste twee van de volgende criteria: de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan EUR 17,5 mln; de netto-omzet bedraagt meer dan EUR 35 mln; het gemiddelde aantal werknemers bedraagt 250 of meer. De minister van Veiligheid en Justitie heeft een reparatiewet aangekondigd waarin wordt verduidelijkt dat een stichting slechts als Grote Rechtspersoon kan kwalificeren indien het jaarrekeningrecht verplicht op de stichting van toepassing is. Stichtingen die primair gericht zijn op bijvoorbeeld kerkelijke, charitatieve of culturele doelstellingen zullen aldus buiten de nieuwe regeling vallen. Het wetsvoorstel bepaalt dat een persoon geen bestuurder kan zijn van een Grote Rechtspersoon indien hij/zij meer dan twee toezichthoudende functies bekleedt bij Grote Rechtspersonen of indien hij voorzitter is van de raad van commissarissen/het toezichthoudend orgaan dat bij de statuten is ingesteld dan wel, in geval van een one-tier board, het bestuur van een Grote Rechtspersoon. Blijkens de toelichting van de minister van Veiligheid en Justitie moet in geval van een one-tier board de verwijzing naar "bestuurder" worden gelezen als een verwijzing naar een uitvoerend bestuurder. Onder "toezichthoudende functie" wordt verstaan de functie van commissaris, nietuitvoerend bestuurder of lid van een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten van een rechtspersoon is ingesteld.

3 Het wetsvoorstel bepaalt voorts dat een persoon geen commissaris of, in geval van een stichting, lid van de raad van toezicht van een Grote Rechtspersoon kan zijn indien hij/zij vijf of meer toezichthoudende functies bekleedt bij Grote Rechtspersonen. Het zijn van voorzitter van de raad van commissarissen/het toezichthoudend orgaan dat bij de statuten is ingesteld of, in geval van een one-tier board, voorzitter van het bestuur, geldt als twee toezichthoudende functies. Blijkens de toelichting van de minister van Veiligheid en Justitie moet in geval van een one-tier board de verwijzing naar "commissaris" gelezen worden als een verwijzing naar een niet-uitvoerend bestuurder. Toezichthoudende functies bij Grote Rechtspersonen die behoren tot dezelfde groep worden aangemerkt als één toezichthoudende functie. Er wordt voorzien in een overgangsregeling met eerbiedigende werking voor bestaande situaties. Een persoon die voor inwerkingtreding van de wet is benoemd in meer functies dan toegestaan kan die behouden. Bij herbenoeming of nieuwe benoemingen geldt de nieuwe regeling. In Bijlage A bij deze Legal Alert is een lijst met vragen en antwoorden betreffende het onderwerp "Limitering aantal toezichthoudende functies" opgenomen. Geen arbeidsovereenkomst Onder huidig recht bestaat tussen de bestuurder en de (beurs)vennootschap [3] veelal een dubbele rechtsverhouding: een vennootschapsrechtelijke verhouding en een arbeidsovereenkomst met de (beurs)vennootschap. Volgens het wetsvoorstel wordt de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de beursvennootschap niet langer aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dit betekent niet dat er geen overeenkomst tussen de bestuurder en de betreffende beursvennootschap zal bestaan. Wat de aard van die overeenkomst zal zijn, volgt echter niet uit het wetsvoorstel. Er zijn verschillende scenario's denkbaar, waaronder een overeenkomst "sui generis", of een overeenkomst van opdracht. De nieuwe regels gelden alleen voor nieuwe gevallen; bestaande arbeidsovereenkomsten worden geëerbiedigd. In Bijlage B bij deze Legal Alert is een lijst met vragen en antwoorden betreffende het onderwerp "Geen arbeidsovereenkomst" opgenomen. Verdeling man/vrouw Het wetsvoorstel introduceert wettelijke bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van NVs en BVs die kwalificeren als Grote Rechtspersoon. Het wetsvoorstel bepaalt dat NVs en BVs die kwalificeren als Grote Rechtspersoon er naar dienen te streven dat ten minste 30% van de zetels wordt bezet door mannen en ten minste 30% van de zetels door vrouwen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen. Indien een NV of BV optreedt als bestuurder ("Bestuurder Rechtspersoon") van een NV of BV die kwalificeert als Grote Rechtspersoon, is bovenstaande eveneens van toepassing op de Bestuurder Rechtspersoon alsmede op iedere NV en BV die optreedt als bestuurder van die Bestuurder Rechtspersoon. Met een evenwichtige verdeling dient rekening te worden gehouden bij: het benoemen en voordragen van bestuurders; het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen alsmede het aanwijzen, benoemen, aanbevelen en voordragen van commissarissen; en het opstellen van een profielschets voor de niet-uitvoerende bestuurders alsmede bij het voordragen, benoemen en aanbevelen van niet-uitvoerende bestuurders. Voldoet een Grote Rechtspersoon niet aan de bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen, dan is zij verplicht om in haar jaarverslag uiteen te zetten (i) waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld, (ii) op welke wijze de vennootschap heeft getracht tot een evenwichtige verdeling van de zetels te komen en (iii) op welke wijze de vennootschap beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling van de zetels te realiseren.

4 De bepalingen op het gebied van evenwichtige participatie van mannen en vrouwen gelden slechts voor een beperkte tijd; zij vervallen met ingang van 1 januari Evaluatie De minister van Veiligheid en Justitie heeft toegezegd dat de wet drie jaar na inwerkingtreding over de hele linie zal worden geëvalueerd. [1] Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (31 763) [2] Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (31 058) en Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht) (32 426) [3] Onder beursvennootschap wordt verstaan een NV waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in de Europese Economische Ruimte of tot een daarmee vergelijkbaar systeem uit een staat buiten de Europese Economische Ruimte. Bijlage A - Vragen en antwoorden "Limitering aantal toezichthoudende functies" Hoeveel toezichthoudende functies mag ik na invoering van de wet hebben? Het maximum is 5 voor een commissaris/niet-uitvoerend bestuurder van een NV of BV of een lid van een toezichthoudend orgaan van een stichting en 2 voor een (uitvoerend) bestuurder van een NV, BV of stichting. Voor de bepaling van het maximum zijn twee elementen van belang. Allereerst geldt de beperking alleen voor een NV, BV of stichting die kwalificeert als een Grote Rechtspersoon. Daarnaast geldt dat het maximum alleen dan effect sorteert wanneer het gaat om toezichthoudende functies bij een NV, BV of stichting die kwalificeert als Grote Rechtspersoon. Toezichthoudende functies bij andere Nederlandse of buitenlandse rechtspersonen tellen niet mee. Een persoon die 5 toezichthoudende functies vervult als hiervoor omschreven kan geen commissaris/niet-uitvoerend bestuurder van een NV of BV noch lid van een toezichthoudend orgaan van een stichting zijn die kwalificeert als een Grote Rechtspersoon. Wat wordt bedoeld met een toezichthoudende functie? Een relevante toezichthoudende functie is het zijn van commissaris in een two-tier systeem dan wel niet-uitvoerend bestuurder in een one-tier systeem bij een NV of BV of lid van een toezichthoudend orgaan van een stichting die kwalificeert als een Grote Rechtspersoon. De positie in een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten van een rechtspersoon is ingesteld is gelijkgesteld aan een positie als commissaris. Ik ben commissaris bij een buitenlandse rechtspersoon, telt dat mee? Nee, uitsluitend toezichthoudende functies bij een NV, BV of stichting die kwalificeert als Grote Rechtspersoon zijn relevant. Ik ben behalve commissaris bij 3 Grote Rechtspersonen ook bestuurder van een Grote Rechtspersoon. Binnenkort komt mijn herbenoeming tot bestuurder aan de orde. Heeft de regeling daarop impact? Ja, hoewel het wetsvoorstel voorziet in een overgangsregeling met eerbiedigende werking voor bestaande situaties, geldt bij herbenoeming of nieuwe benoemingen de nieuwe regeling. Ik ben commissaris bij 2 Grote Rechtspersonen en ben gevraagd zitting te nemen in het bestuur van een stichting administratiekantoor. Kan ik die uitnodiging aanvaarden? Aannemende dat de stichting niet kwalificeert als Grote Rechtspersoon, kunt u zitting nemen in het bestuur.

5 Ik heb nu 5 toezichthoudende functies bij Grote Rechtspersonen, waaronder 1 voorzitterschap. Ik wil de functie van commissaris bij een Grote Rechtspersoon aanvaarden en een bestaande toezichthoudende functie opgeven. Kan dat? Nee, uw functies tellen door het voorzitterschap nu al als 6. Tenzij u uw voorzitterschap opgeeft zult u 2 functies moeten opgeven. Ik ben thans voorzitter van de raad van commissarissen van een Grote Rechtspersoon. Ik wil de functie van bestuurder van een Grote Rechtspersoon aanvaarden. Kan dat? Nee, een bestuurder van een Grote Rechtspersoon mag niet tevens voorzitter van de raad van commissarissen van een Grote Rechtspersoon zijn. Ik ben voornemens om na inwerkingtreding van de wet de functie van bestuurder van een Grote Rechtspersoon en een drietal functies als commissaris te aanvaarden. De commissariaten hebben betrekking op 2 NV s die kwalificeren als een Grote Rechtspersonen en 1 BV die niet kwalificeert als een Grote Rechtspersoon. Na 6 maanden kwalificeert óók de BV als Grote Rechtspersoon. Heeft dit gevolgen voor mijn functie als bestuurder? Hoewel het wetsvoorstel geen duidelijk antwoord geeft, tast blijkens de toelichting van de minister van Veiligheid en Justitie een wijziging in de kwalificatie van een BV van kleine rechtspersoon naar Grote Rechtspersoon de positie van bestuurder niet aan, met dien verstande dat een herbenoeming als bestuurder niet langer mogelijk is. Per welke datum moet je berekenen of een NV, BV of Stichting kwalificeert als een Grote Rechtspersoon? De berekening moet worden gemaakt op basis van de situatie per het einde van het laatste boekjaar van de betrokken rechtspersoon. Moet je de berekening voor een Grote Rechtspersoon maken op stand alone basis of op geconsolideerde basis? Het wetsvoorstel verwijst uitsluitend naar art. 2:397 lid 1 BW en niet naar lid 2 waar wordt bepaald dat op geconsolideerde basis moet worden bekeken. Wij nemen echter aan dat de geconsolideerde basis het uitgangspunt zal zijn. Mijn management BV is bestuurder van een aantal Grote Rechtspersonen en daarnaast ben ik in privé commissaris bij 4 Grote Rechtspersonen. Bij één van de vennootschappen staat de herbenoeming van de management BV op de agenda. Heeft de regeling impact op mij? Nee, de wettelijke regeling ziet uitsluitend op natuurlijke personen. Ik ben commissaris bij 4 groepsmaatschappijen die kwalificeren als Grote Rechtspersoon. Ik ben voornemens toe te treden tot het bestuur van een NV die niet behoort tot dezelfde groep en kwalificeert als Grote Rechtspersoon. Kan dat? Hoewel de tekst van het wetsvoorstel lijkt te suggereren dat slechts toezichthoudende functies bij rechtspersonen die tot dezelfde groep als de NV behoren buiten beschouwing blijven,lijkt een redelijke uitleg van het wetsvoorstel te zijn dat alle toezichthoudende functies binnen dezelfde groep worden aangemerkt als één toezichthoudende functie. Alsdan is het mogelijk om de functie van bestuurder te aanvaarden. Bijlage B Vragen en antwoorden "Geen arbeidsovereenkomst" De bestuurder heeft niet langer een arbeidsovereenkomst met de beursvennootschap. Betekent dit dat er dan alleen een vennootschapsrechtelijke verhouding bestaat? Nee, ook onder het nieuwe recht zal er een overeenkomst gesloten moeten worden. Wat de aard van die overeenkomst zal zijn, volgt niet uit het wetsvoorstel. Er zijn verschillende scenario s denkbaar, waaronder een overeenkomst sui generis, of een overeenkomst van opdracht. Hoe zit het volgens het wetsvoorstel met de ontslagbescherming van de bestuurder? Het voorstel gaat daar niet op in, maar een duurovereenkomst kan in beginsel eenvoudig worden opgezegd, met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Een voorafgaande (rechterlijke) toets is niet nodig.

6 Kan er onder het nieuwe recht ook geen arbeidsovereenkomst gesloten worden met een andere vennootschap uit de groep? Dit sluit het wetsvoorstel niet uit. Blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel kan nog steeds een arbeidsovereenkomst worden gesloten met een groepsvennootschap. Wat zijn de fiscale gevolgen van het ontbreken van een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de beursvennootschap en wat zijn de gevolgen voor arbeidsvoorwaarden zoals pensioen en sociale verzekeringen? Voor de loonbelasting zal de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de beursvennootschap aangemerkt worden als fictieve diensbetrekking. Daarmee wordt de huidige fiscale positie van een bestuurder van een beursvennootschap in de loonen inkomstenbelasting gecontinueerd. Met betrekking tot pensioenen heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevestigd te zullen bewerkstelligen dat de bestuurder van een beursvennootschap kan blijven participeren in collectieve pensioenregelingen in de zin van de Pensioenwet. Voor wat betreft het sociale verzekeringsrecht wordt de verhouding in beginsel gelijkgesteld met een dienstbetrekking. Heeft dit wetsvoorstel tot gevolg dat niet langer een van de Corporate Governance Code afwijkende vertrekregeling kan worden afgesproken? De huidige regeling dat afwijken mogelijk is, mits toegelicht, blijft bestaan. Wel wordt het voor de bestuurder die geen arbeidsovereenkomst met een groepsvennootschap heeft, lastiger om bij een rechter te bepleiten dat hij aanspraak maakt op een hogere of aanvullende vergoeding. De kantonrechtersformule en de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zullen niet gelden bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht (al dan niet met de management BV gesloten).