CONCURRENTIE EN DE ARBEIDSVERHOUDING

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar CONCURRENTIE EN DE ARBEIDSVERHOUDING Een analyse van het concurrentiebeding in diverse situaties Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Remco Lemarcq Promotor: Prof. Dr. Willy van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys

2

3 Dankwoord Deze masterproef is het orgelpunt van vijf fantastische jaren aan de Universiteit Gent. De afgelopen maanden werden vele uren doorgebracht in de bibliotheek of achter de computer, andere activiteiten dienden te wijken en af en toe was het niet meer mogelijk om door het bos de bomen te zien. Toch kijk ik positief terug op het totstandkomingsproces van de masterproef. Zo was het een enorm leerrijke ervaring om gedurende een lange tijd te focussen op een welbepaald onderwerp van het recht. De tweede, en wellicht belangrijkste reden, is dat ik kon rekenen op de steun van verschillende personen in mijn omgeving. In de eerste plaats wens ik dan ook mijn ouders en vrienden te bedanken voor de morele steun en het aanbieden van momenten van ontspanning. Vervolgens gaat mijn oprechte dank ook uit naar Prof. Dr. Willy van Eeckhoutte en mevrouw Elisabeth Matthys voor het aanreiken van nieuwe inzichten en het geven van handige tips. Hun feedback heeft ongetwijfeld bijgedragen tot de kwaliteit van dit werk. Tenslotte ben ik ook het advocatenkantoor Altius en in het bijzonder mevrouw Sylvie Dubois dankbaar om mijn interesse in het arbeidsrecht, en meer bijzonder de thematiek van het concurrentiebeding, te prikkelen. Remco Lemarcq I

4 Inhoud Inleiding... 1 Vraagstelling... 2 Methode... 3 Deel 1: Concurrentie tijdens de arbeidsverhouding... 4 HOOFDSTUK 1: VERBOD VAN ONEERLIJKE CONCURRENTIE EN HET BEKENDMAKEN VAN GEHEIMEN... 4 HOOFDSTUK 2: EERLIJKE CONCURRENTIE TIJDENS DE ARBEIDSRELATIE... 7 Deel 2: Concurrentie na afloop van de arbeidsverhouding HOOFDSTUK 1: HET CONCURRENTIEBEDING VOOR ARBEIDERS EN BEDIENDEN Afdeling 1: Inleiding Afdeling 2: Bestaans- en geldigheidsvoorwaarden A. Bestaansvoorwaarden B. Geldigheidsvoorwaarden Dubbele gelijksoortigheid Geografisch beperkt Beperkt in de tijd Compensatoire vergoeding Afdeling 3: Uitwerkingsvoorwaarden Afdeling 4: Verzaking aan de toepassing van het concurrentiebeding Afdeling 5: RSZ-bijdragen verschuldigd op de vergoeding voor niet-concurrentie? Afdeling 6: Inbreuk op het concurrentiebeding Afdeling 7: Actiemogelijkheden van de werkgever tegen de werknemer en diens nieuwe werkgever A. Actiemogelijkheden tegen de werknemer Het ontslag om dringende reden Het rechterlijk bevel tot stopzetting en de dwangsom Het eenzijdig verzoekschrift van de werkgever De vordering ten gronde tot schadeloosstelling Strafrechtelijke vervolging B. Actiemogelijkheden tegen de nieuwe werkgever Afdeling 8: Analyse van een beding uit de praktijk A. Concurrentiebeding voor een bediende van onderneming U. uit W B. Bespreking Afdeling 9: Besluit II

5 HOOFDSTUK 2: GELIJKENISSEN EN VERSCHILLEN MET ANDERE ARBEIDSRELATIES Afdeling 1: Inleiding Afdeling 2: Handelsvertegenwoordigers A. Begripsomschrijving B. Bestaansvoorwaarden C. Geldigheidsvoorwaarden Dubbele gelijksoortigheid Geografisch beperkt Beperkt in de tijd D. Uitwerkingsvoorwaarden E. Inbreuk op het concurrentiebeding F. De uitwinningsvergoeding G. Analyse van een beding uit de praktijk Concurrentiebeding voor een handelsvertegenwoordiger van onderneming A. uit B Bespreking H. Besluit Afdeling 3: Handelsagenten A. Begripsomschrijving B. Bestaansvoorwaarden C. Geldigheidsvoorwaarden Schriftelijk bedongen Betrekking op soort zaken waarmee handelsagent belast was Geografisch beperkt Beperkt in de tijd D. Uitwerkingsvoorwaarden E. Inbreuk op het concurrentiebeding F. Uitwinningsvergoeding G. Analyse van een beding uit de praktijk Concurrentiebeding voor handelsagent V. in zijn contract met principaal R Bespreking H. Besluit Afdeling 4: Bestuurders en aandeelhouders A. Bestuurders Concurrentie tijdens de uitvoering van het mandaat III

6 2. Concurrentie na afloop van het mandaat Analyse van een beding uit de praktijk Besluit B. Aandeelhouders Concurrentie tijdens het aandeelhouderschap Concurrentie na afloop van het aandeelhouderschap Besluit HOOFDSTUK 3: HET CONCURRENTIEBEDING IN OVERNAMEOVEREENKOMSTEN Afdeling 1: Inleiding Afdeling 2: Geldigheidsvoorwaarden Afdeling 3: Inbreuk op het concurrentiebeding Afdeling 4: Analyse van een beding uit de praktijk Afdeling 5: Besluit Deel 3: Rechtsvergelijkend onderzoek HOOFDSTUK 1: INLEIDING HOOFDSTUK 2: GELIJKENNISSEN EN VERSCHILLEN MET HET NEDERLANDSE RECHT Afdeling 1: Theoretisch onderzoek naar de gelijkenissen en verschillen Afdeling 2: Analyse van een concurrentiebeding naar Nederlands recht uit de praktijk A. Concurrentiebeding voor een bediende van onderneming P. uit S B. Bespreking HOOFDSTUK 3: BESLUIT EN VISIE Afdeling 1: Besluit Afdeling 2: Visie Algemene conclusie Bijlage 1: Overzicht van het aantal Nederlanders in België Bibliografie RECHTSLEER OVERIGE BRONNEN IV

7 Inleiding 1. Er bestaat in het Belgisch recht geen algemene definitie van het begrip concurrentie. GOTZEN omschrijft concurrentie als de strijd om de voorkeur van een ruilpartij, afnemer of leverancier van goederen of diensten met het oog op het tot stand brengen van een transactie, waarvan de verwezenlijking door de ene tegenstrever, het verlies der kansen betekent van de andere op het doorvoeren van een gelijkwaardige verrichting In principe is de concurrentie vrij. De authentieke versie van artikel 7 van het decreet d Allarde van 2 maart 1791 bepaalt inderdaad dat il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier, qu elle trouvera bon. Het oorspronkelijk decreet werd door de het Franse bewind onder invloed van de leuze liberté, égalité et fraternité in onze gebieden ingevoerd door een besluit van 10 november Terecht kan de vraag gesteld worden wat de juridische waarde is van een beginsel dat dateert van voor de geboorte van de staat België. Bij het ontstaan van België werd dit principe niet uitdrukkelijk bevestigd, waardoor het nodig is terug te vallen op artikel 188 van de Grondwet dat bepaalt dat op de datum van het uitvoerbaar worden van de Belgische Grondwet, alle daarmee strijdige wetten, decreten, besluiten, reglementen en andere akten opgeheven worden. 3 Dit impliceert dus ook dat vroegere wetgeving die niet strijdig is met de Grondwet, kan blijven bestaan. Het decreet d Allarde vormt geen inbreuk op de Grondwet, zodat het beginsel behouden gebleven is De vrijheid van handel, nijverheid en beroep is één van de bouwstenen van ons economisch systeem, waardoor het een bijzondere betekenis heeft in de maatschappij. Dit houdt evenwel niet in dat er eensgezindheid bestaat in de rechtsleer omtrent de exacte waarde van het beginsel. Zo beschouwt HERMAN het als van openbare orde 5, terwijl VINCENT meent dat de kwalificatie als regel van openbare orde te ver gaat. 6 Uit het beginsel van de vrijheid van handel, nijverheid en beroep kan de vrijheid van concurrentie afgeleid worden. Dit principe werd reeds herhaaldelijk door het Hof van Cassatie bevestigd. 7 In het Belgisch rechtsstelsel heeft het decreet d Allarde echter de waarde van een gewone wet waardoor de wetgever vrij is om af te wijken van de erin 1 F. GOTZEN, De mededinging door de gewezen werknemer, in strijd met een contractuele beperking van het mededingingsrecht, R.W , T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, Art. 188 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari G. PHILIPSEN, Art. 7 Decr. d'allarde, in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH, J. TYTECA en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, z.p. 5 J. HERMAN, Goede trouw van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: discretieplicht en concurrentieverbod, Or. 1988, B. VINCENT, La concurrence de l ancien salarié à son ancien employeur: les enseignements de l article 17 de la loi sur les contrats de travail, Ors. 2001, Zie onder andere Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, 65; Cass. 13 september 1991, R.W ,

8 besloten vrijheden of om beperkingen op te leggen. 8 Een voorbeeld van dergelijke afwijking door de wetgever is artikel 65 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli Dit artikel bevat de omschrijving van het begrip concurrentiebeding en legt bovendien voorwaarden op. Een ander voorbeeld is artikel 17, 3 van diezelfde wet dat een geheimhoudingsplicht aan de werknemer oplegt en hem verbiedt om daden van oneerlijke concurrentie te verrichten. Er kan dan ook geconcludeerd worden dat de vrijheid van handel, nijverheid en beroep en de daarvan afgeleide vrijheid van concurrentie niet absoluut gelden Het Belgische parlement wenst via een Wetboek Economisch Recht de bestaande economische wetgeving te bundelen. 11 In dit nieuwe wetboek zou de bepaling van artikel 7 van het decreet d Allarde gecodificeerd worden. Artikel II.2 van het ontwerp van het wetboek bepaalt namelijk dat iedereen vrij is om naar goeddunken, al dan niet occasioneel, enige economische activiteit te voeren. 12 Het doel van artikel II.2 van het Wetboek is de vrijheid van het decreet d Allarde te herbevestigen. 5. Naast het principe van de vrijheid van arbeid uit het decreet d Allarde, zijn er ook andere algemene beginselen waarmee rekening dient gehouden te worden. Hierbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan het principe van vrijheid van mededinging dat kadert in de algemene doelstelling van de Europese Unie om een interne markt te creëren en de basis vormt van het vrijemarktmodel in het Westen. 13 Mededingingsvrijheid houdt in dat ondernemingen in principe vrij zijn om elkaar te beconcurreren met als doel een zo groot mogelijke winst te behalen. De onderlinge concurrentie zal de consument ten goede komen aangezien mededinging bijdraagt tot een marktconforme prijs. In principe impliceert mededingingsvrijheid ook het recht om werknemers bij een concurrent weg te plukken. Het zal echter duidelijk worden dat ook deze vrijheid niet absoluut is. 6. De afweging tussen enerzijds het belang van de werkgever en anderzijds de vrijheid van arbeid en mededinging zal als een rode draad doorheen deze masterproef lopen. Keer op keer zal op zoek gegaan worden naar een evenwicht tussen beide principes, waarbij de uitkomst sterk afhankelijk zal zijn van de feitelijke omstandigheden van het geschil. Vraagstelling 7. Hoewel er in de rechtsleer reeds veel geschreven is over het concurrentiebeding, acht ik het zinvol om op de problematiek in te gaan. Om te vermijden dat al te platgetreden paden opnieuw bewandeld worden, zal ik eerder summier ingaan op de technische 8 G. PHILIPSEN, Art. 7 Decr. d'allarde, in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH, J. TYTECA en J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2000, z.p. 9 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus W. VAN EECKHOUTTE, De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en re-integratie, T.P.R. 1990, Art. 101 en 102 van de geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C 115/47, 9 mei

9 toepassingsvoorwaarden van het concurrentiebeding. Het lijkt me nuttiger om deze voorwaarden kritisch te benaderen en een vergelijking te maken tussen het concurrentiebeding voor arbeiders en bedienden, handelsvertegenwoordigers, handelsagenten, bestuurders en aandeelhouders. Ook het concurrentiebeding in overnameovereenkomsten komt aan bod. Bij de behandeling van de verschillende verhoudingen zal ik overgaan tot een analyse van concurrentiebedingen die in de praktijk gebruikt worden. Bovendien zal er ruimte gemaakt worden voor een rechtsvergelijkend deel waarbij de gelijkenissen en verschillen tussen België en Nederland aan bod komen. 8. Gelet op voorgaande bemerkingen, kunnen onder andere volgende onderzoeksvragen geformuleerd worden: Wat is het verschil tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie? Welke rol speelt het beginsel van de goede trouw? Welke actiemogelijkheden heeft de werkgever om een einde te stellen aan een concurrerende activiteit van zijn werknemer? Zijn sommige elementen in de regeling van het concurrentiebeding vatbaar voor kritiek? Waarin verschilt het concurrentiebeding van een gewone werknemer met dat van een handelsvertegenwoordiger en dat van een handelsagent? Is er sprake van een impliciet concurrentieverbod bij de overdracht van de aandelen in een vennootschap? Wordt het concurrentiebeding in Nederland op dezelfde wijze geregeld als in België? Methode 9. Omwille van praktische redenen is deze masterproef ingedeeld in drie grote delen. Het eerste deel zal betrekking hebben op de verhouding tussen de werknemer en de werkgever tijdens de uitvoering van het arbeidscontract. In dit deel wordt het onderscheid gemaakt tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie. In het tweede, meest uitvoerige deel, wordt de postcontractuele relatie besproken. Dit deel wordt onderverdeeld in drie grote hoofdstukken, waarbij het concurrentiebeding centraal staat. Eerst zal het concurrentiebeding voor arbeiders en bedienden aan bod komen. Daarna wordt die toestand vergeleken met andere types van arbeidscontracten. Ook de actiemogelijkheden van de werkgever worden geanalyseerd. Het derde hoofdstuk behandelt het specifieke geval van concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten. Het derde deel zal bestaan uit een rechtsvergelijkend onderzoek van de problematiek waarbij de verschillende situatie in België en Nederland behandeld wordt. 3

10 Deel 1: Concurrentie tijdens de arbeidsverhouding HOOFDSTUK 1: VERBOD VAN ONEERLIJKE CONCURRENTIE EN HET BEKENDMAKEN VAN GEHEIMEN 10. Wanneer men over concurrentie spreekt in het kader van de arbeidsverhouding, dient een cruciaal onderscheid gemaakt te worden tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie. Er bestaat geen wettelijke definitie van deze concepten en het is niet evident om ze duidelijk af te bakenen. Een zelfde praktijk zal voor de ene toelaatbaar en bijgevolg eerlijke concurrentie zijn, terwijl de andere van oordeel kan zijn dat een bepaalde grens werd overschreden waardoor er sprake is van oneerlijke concurrentie. 14 In de praktijk zal het dan ook steeds aan de rechter toekomen om te toetsen of de concurrentie eerlijk dan wel oneerlijk is. Deze beoordeling zal sterk bepaald worden door de feitelijke omstandigheden van het geschil. 11. Artikel 17, 3, a) van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de werknemer verplicht is om zowel tijdens als na het beëindigen van de overeenkomst zich ervan te onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroep kennis kan hebben, bekend te maken. Bovendien verbiedt artikel 17, 3, b) de werknemer om tijdens en na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mee te werken. VAN HOOGENBEMT meent dat er sprake is van oneerlijke concurrentie als de werknemer, bij het beconcurreren van zijn (voormalige) werkgever, kwaadwillig gebruik maakt van de kennis die hij aangaande diens onderneming heeft verworven derwijze dat hij zich een concurrentievoordeel verschaft dat geen enkele andere mededinger ter zijner beschikking heeft of kan hebben. 15 Uit deze omschrijving van het concept oneerlijke concurrentie blijkt dat het onderscheid tussen de verplichtingen van artikel 17, 3, a) en b) relatief is en dat ze in de praktijk vaak tegelijkertijd geschonden zullen worden. Zo kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een werknemer meewerkt aan oneerlijke concurrentie door cijfers met betrekking tot de productiekosten aan een concurrent van de onderneming door te geven Zelfs zonder deze uitdrukkelijke wettelijke bepaling zou het verboden zijn voor de werknemer om na het einde van de arbeidsverhouding fabrieksgeheimen bekend te maken of daden van oneerlijke concurrentie te verrichten. Dit verbod is gegrond op de goede trouw. Het beginsel van de goede trouw vloeit voort uit artikel 1134, derde lid van het 14 J. HERMAN, De goede trouw van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: discretieplicht en concurrentieverbod, Or. 1988, H. VAN HOOGENBEMT, De arbeidsovereenkomst en het vermogen van de werknemer, in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX, Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen (arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht en welzijnsrecht), Gent, Mys & Breesch, 1996, J. HERMAN, De goede trouw van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: discretieplicht en concurrentieverbod, Or. 1988,

11 Burgerlijk Wetboek dat stelt dat alle overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Deze verplichting speelt dus ook een rol in het kader van arbeidsovereenkomsten. 17 Een al te uitgebreide bespreking van de goede trouw zou ons in deze masterproef te ver leiden. Toch is het relevant om het onderscheid tussen subjectieve en objectieve goede trouw kort aan te halen. De subjectieve goede trouw is een negatief begrip en wijst op het niet weten en het niet behoren te weten. 18 De objectieve goede trouw is een positief begrip en verwijst naar de eerlijkheid en de loyaliteit die van de partijen verwacht wordt als ze contracteren en overeenkomsten uitvoeren. 19 STORME definieert objectief te goeder trouw handelen als handelen volgens de eisen van redelijkheid die elk voorzichtig en bezorgd man in de gegeven omstandigheden in acht zou nemen. 20 Opnieuw zal de concrete invulling van het concept afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden van het geschil. Maar aangezien de situatie van oneerlijke concurrentie door een wettelijke bepaling geregeld wordt, lijkt de ruimte om toepassing te maken van het beginsel van de goede trouw eerder klein. Toch stellen we vast dat in de rechtspraak en rechtsleer de loyaliteitsplicht, afgeleid van de goede trouw, als criterium in aanmerking wordt genomen om het al dan niet oneerlijk karakter van de concurrerende activiteiten te beoordelen. 21 De loyaliteitsplicht houdt namelijk in dat een werknemer samenwerkt en zich solidair opstelt ten aanzien van de werkgever. Zo besliste het arbeidshof van Bergen dat een bediende, die nog bij zijn werkgever actief is maar toch al klanten naar zijn toekomstige zakenpartner afleidt, door de schijn te wekken dat de huidige werkgever zijn activiteiten zal overdragen, een daad van oneerlijke concurrentie beging. 22 Dergelijke praktijk komt volgens het hof immers neer op een schending van de loyaliteitsplicht. Als een werknemer zich, ondanks het expliciet en impliciet verbod, toch schuldig maakt aan het oneerlijk beconcurreren van zijn werkgever, wordt in de rechtsleer algemeen aanvaard dat een ontslag om dringende reden gerechtvaardigd is. 23 Ook de rechtspraak ondersteunt deze stelling. 24 Bovendien kan de werkgever de schade die hij geleden heeft ten gevolge van de oneerlijke concurrentie verhalen op zijn werknemer. 17 J. HERMAN, De goede trouw van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: discretieplicht en concurrentieverbod, Or. 1988, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van de overeenkomsten, R.W , S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, M.-E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), R.W , S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, Arbh. Bergen 3 februari 2004, J.T.T. 2004, afl. 890, Zie onder andere C. ENGELS, Daden van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst als dringende reden voor ontslag, Or. 1988, 202 en R. SWENNEN, De oneerlijke concurrentie in het arbeidsrecht, Soc. Kron. 1985, Arbh. Gent 13 april 1977, De Verz. 1977, 643; Brussel 23 mei 1986, Med. V.B.O. 1987,

12 We kunnen dus besluiten dat de goede trouw een aanvullende functie heeft bij de wettelijke regel van artikel 17, 3, b) van de Arbeidsovereenkomstenwet. 25 De goede trouw en de daaruit afgeleide loyaliteitsplicht geven namelijk invulling aan de beoordeling van het eerlijk of oneerlijk karakter van een concurrerende handeling. 13. Het dient herhaald te worden dat die grens tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie vaag is en dan ook moeilijk eenduidig afgebakend kan worden. De doorslaggevende factor is wat men in het economisch leven behoorlijk acht. De appreciatieruimte van de rechter is bijgevolg groot. 26 Het is dan ook nuttig om nog enkele voorbeelden uit de rechtspraak te behandelen waaruit blijkt dat de beoordeling steeds afhangt van de feitelijke omstandigheden. Zo besliste het arbeidshof van Brussel dat contractuele bepalingen die de verplichtingen van artikel 17, 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet uitbreiden ongeldig zijn. 27 Artikel 6 van dezelfde wet bepaalt namelijk dat alle bedingen die de rechten van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren nietig zijn. Deze beslissing is ook een bevestiging van de regel dat afwijkingen op de principiële vrijheid van arbeid en concurrentie uiterst strikt geïnterpreteerd moeten worden. Een werkgever zal dus steeds moeten nagaan of hij de wettelijke regels niet conventioneel verruimd. Zo niet loopt hij het risico dat het beding nadien door de rechter ongeldig wordt verklaard. In casu besliste het hof dat het aantrekken van klanten van de voormalige werkgever ten voordele van de nieuwe werkgever op zich geen daad van oneerlijke concurrentie is. De werknemer had immers geen gebruik gemaakt van vertrouwelijke klantenlijsten van de onderneming, maakte zich niet schuldig aan laster en stichtte geen verwarring omtrent de hoedanigheid van beide ondernemingen. 14. Het arrest van 5 september 2006 van het arbeidshof van Luik is een goed voorbeeld van het feit dat artikel 17, 3, b) ook de medewerking aan het stellen van daden van oneerlijke concurrentie verbiedt. 28 Deze bepaling is logisch aangezien het anders al te eenvoudig zou zijn om het verbod te omzeilen. In casu was een werknemer de bezieler van een vennootschap die officieel door zijn echtgenote en zoon was opgericht. De activiteiten van die vennootschap waren rechtstreeks concurrerend aan de activiteiten van zijn werkgever. Bovendien ging de werknemer over tot het afwerven van zowel cliënteel als personeel van zijn werkgever. Het hof besloot dan ook geheel terecht dat de werknemer zich schuldig maakte aan oneerlijke concurrentie en bevestigde de geldigheid van het ontslag om dringende reden. 25 S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, Arbh. Brussel 27 april 2011, Soc.Kron. 2012, afl. 1, Arbh. Luik 5 september 2006, J.L.M.B. 2007, afl. 6,

13 HOOFDSTUK 2: EERLIJKE CONCURRENTIE TIJDENS DE ARBEIDSRELATIE 15. In het vorige hoofdstuk kwam de problematiek van de oneerlijke concurrentie aan bod. Uit het hanteren van het woord oneerlijk kan logischerwijs worden afgeleid dat er ook sprake kan zijn van eerlijke concurrentie. 29 Nochtans oordeelde het arbeidshof van Brussel dat iedere daad van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst per definitie oneerlijk is. 30 De meerderheid in de rechtsleer ondersteunt evenwel de stelling dat er een onderscheid bestaat tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie Hierboven werd reeds besproken dat artikel 17, 3, b) van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel een verbod bevat om de werkgever oneerlijke concurrentie aan te doen. Er geldt geen expliciet verbod wat eerlijke concurrentie betreft. Dit betekent niet dat eerlijke concurrentie steeds zal toegelaten zijn. Uit de toepassing van de goede trouw kan namelijk de plicht om loyaal te handelen afgeleid worden waardoor het de werknemer ook verboden kan worden om tijdens de arbeidsrelatie zijn werkgever eerlijk te beconcurreren. De goede trouw creëert immers de verplichting om samen te werken en solidair te handelen en het verbod om de werkgever schade te berokkenen. 32 Een voorbeeld van het feit dat ook eerlijke concurrentie verboden kan zijn wordt aangereikt door het vonnis van de arbeidsrechtbank van Oudenaarde van 6 maart De rechter diende uitspraak te doen over de rechtsgeldigheid van het ontslag om dringende reden. In casu had de werknemer een eigen vennootschap opgericht waarin hij de hoogtechnologische machines van zijn werkgever kopieerde en verbeterde. Nadien bood hij die nieuwe machines aan aan concurrenten van de werkgever. De rechtbank stelde vast dat de verbeteringen aan de machines niet gebaseerd waren op fabrieksgeheimen en dat er geen sprake was van oneerlijke concurrentie. Ondanks het feit dat de werknemer concurreerde door eerlijke methodes te gebruiken, oordeelde de rechter dat het ontslag om dringende reden gerechtvaardigd was omdat de praktijken allesbehalve als loyaal ten aanzien van de werkgever konden beschouwd worden. Het inroepen van de goede trouw vormt een inperking op de principiële vrijheid van handel en nijverheid en moet bijgevolg uiterst strikt worden geïnterpreteerd. Daarom zal het vereist zijn dat er sprake is van effectieve concurrentie. 34 Zo zal het niet verboden zijn om naast de 29 B. LIETAERT, Ontslag wegens dringende reden omwille van 'eerlijke' concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst, A.J.T , Arbh. Brussel 19 maart 2010, R.R.D. 2009, afl. 132, B. LIETAERT, Ontslag wegens dringende reden omwille van 'eerlijke' concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst, A.J.T , 93; J. HERMAN, De goede trouw van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: discretieplicht en concurrentieverbod, Or. 1988, 221; W. VAN EECKHOUTTE, De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en re-integratie, T.P.R. 1990, E. CARLIER, Concurrentie tijdens en na de arbeidsrelatie, Mechelen, Kluwer, 2006, Arbrb. Oudenaarde 6 maart 1997, A.J.T , 87, noot B. LIETAERT. 34 C. ENGELS, Daden van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst als dringende reden voor ontslag, Or. 1988,

14 hoofdactiviteit een bijkomende activiteit uit te oefenen indien deze verricht wordt bij een niet-concurrerende onderneming en voor zover de prestaties die in het kader van de hoofdactiviteit worden geleverd er niet onder lijden. 35 Maar zelfs indien een werknemer deeltijds voor een concurrent van de onderneming werkt is er niets steeds sprake van effectieve concurrentie. Hierbij kan gedacht worden aan een kassierster die deeltijds voor twee verschillende supermarktketens werkt. 17. De verplichting om zich loyaal op te stellen ten aanzien van de werkgever blijft onverkort gelden tijdens de periodes waarin de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst is. 36 Deze stelling wordt ondersteund door een arrest van het arbeidshof van Luik. 37 Het hof bevestigde dat een werknemer nog tijdens de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst de plannen van toekomstige activiteiten mag ontplooien door zich bijvoorbeeld in te schrijven in de Kruispuntbank van Ondernemingen of door een afspraak te maken met een eventuele klant. In casu ging de werkneemster, tijdens haar opzegtermijn, echter veel verder; zo verwaarloosde ze haar hoofdactiviteit en gebruikte ze de werkuren voor bijeenkomsten met toekomstige vennoten. Hierdoor overschreed ze duidelijk de grenzen van de loyaliteit. Het arbeidshof van Luik oordeelde volgens mij dan ook geheel terecht dat het ontslag om dringende reden gerechtvaardigd was. Een ander voorbeeld is het arrest van het arbeidshof van Gent waarbij een notaris met zijn bediende was overeengekomen dat ze niet hoefde te werken tijdens haar opzeggingstermijn. Tijdens die periode trad ze echter al in dienst bij een andere notaris, een rechtstreekse concurrent van haar vorige werkgever. Het hof oordeelde dat de bediende zich schuldig maakte aan concurrentie, ook al was de uitvoering van de arbeidsovereenkomst op dat moment geschorst. Het ontslag om dringende reden werd dan ook aanvaard Tenslotte dient de vraag gesteld te worden of de werkgever de mogelijkheid heeft om de goede trouw en de loyaliteitsplicht in een contractuele bepaling te verwerken en/of te verruimen. FUNCK stelt met betrekking tot de confidentialiteitsplicht van artikel 17, 3, a) van de Arbeidsovereenkomstenwet dat het niet mogelijk is die plicht conventioneel te verruimen. 39 Hij verwijst daarvoor naar artikel 6 van dezelfde wet dat stelt dat alle met de bepalingen van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen nietig zijn voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren. 35 S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, A. VAN BEVER, Concurrentie, afwerving en confidentialiteit. Kroniek 2012, N.J.W. 2011, afl. 237, Arbh. Luik 20 september 2010, AR 34907/07, onuitg. 38 Arbh. Gent 11 februari 2011, J.T.T. 2011, afl. 1103, J. FUNCK, La clause de confidentialité dans le contrat de travail, in V. VANNES, Clauses spéciales du contrat de travail. Utilité - Validité Sanction, Brussel, Bruylant, 2003,

15 Logischerwijs moet die redenering ook toegepast worden op artikel 17, 3, b) van de wet. Het lijkt me dan ook niet mogelijk dat een werkgever een contractuele bepaling in het arbeidscontract opneemt waarin hij naar eigen goeddunken loyaal gedrag definieert en daardoor de wettelijke plichten van de werknemer verruimt en de beoordelingsmarge van de rechter ontneemt. Dit sluit niet uit dat de werkgever pro memorie in de arbeidsovereenkomst een verwijzing opneemt naar de bepaling van artikel 17, 3, b) en naar de plicht om te goeder trouw te handelen. 9

16 Deel 2: Concurrentie na afloop van de arbeidsverhouding 19. In het vorige deel kwam het onderscheid tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie aan bod. In hoofdzaak werd de situatie behandeld waarin een werknemer zijn werkgever concurrentie aandoet staande de overeenkomst, dat wil zeggen terwijl de partijen nog verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. In de praktijk zal de grote meerderheid van de gevallen echter de situatie behelzen waarin een ex-werknemer na het einde van de arbeidsrelatie optreedt als of voor een concurrent van de ex-werkgever. Die problematiek zal in dit deel besproken worden. HOOFDSTUK 1: HET CONCURRENTIEBEDING VOOR ARBEIDERS EN BEDIENDEN Afdeling 1: Inleiding 20. Werkgevers zullen absoluut willen vermijden dat jarenlange inspanningen en investeringen met betrekking tot de activiteiten van de onderneming verloren gaan doordat een werknemer de overstap maakt naar een concurrent of op zelfstandige wijze een soortgelijke onderneming opricht. De methode bij uitstek om te vermijden dat een voormalig werknemer de gewezen werkgever beconcurreert is een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opnemen. Dergelijk beding beperkt de mogelijkheden van de werknemer om vrij te kiezen voor welke onderneming hij in de toekomst arbeid zal verrichten of welke activiteiten hij zelf zal ontplooien. 21. Onder concurrentiebeding wordt verstaan het beding waarbij de werkman de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming, die hij heeft verlaten, nadeel te berokkenen door de kennis, die eigen is aan die onderneming en die hij op industrieel of op handelsgebied in die onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onderneming aan te wenden. 40 Men zou het concurrentiebeding dan ook kunnen omschrijven als een overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer, waarbij deze laatste zich voor aanvang van of tijdens de uitvoering van het arbeidscontract verbindt om gedurende een bepaalde periode na afloop van de arbeidsrelatie geen concurrerende activiteit uit te oefenen. Behalve het concurrentiebeding bestaan er ook andere bijzondere bedingen met betrekking tot concurrentie en de arbeidsovereenkomst. Hierbij dient gedacht te worden aan het exclusiviteitsbeding, het afwervingsbeding en het confidentialiteitsbeding. Het zou ons te ver leiden om in te gaan op al deze bedingen. Bijgevolg worden ze in deze masterproef niet behandeld. 40 Art en art Arbeidsovereenkomstenwet. 10

17 In de volgende afdelingen zal dieper worden ingegaan op de bestaans- en geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding en de gevallen waarin het beding uitwerking kan hebben. Vervolgens bespreek ik de mogelijkheid om aan de toepassing van het concurrentiebeding te verzaken. Ook de sociaalrechtelijke behandeling van de compensatoire vergoeding komt aan bod. Tenslotte zal onderzocht worden wat er gebeurt in geval van schending van het concurrentiebeding door de werknemer en over welke actiemogelijkheden de voormalige werkgever in dat geval beschikt. Afdeling 2: Bestaans- en geldigheidsvoorwaarden A. Bestaansvoorwaarden 22. Uit de definitie van concurrentiebeding kunnen de zogenaamde bestaansvoorwaarden worden afgeleid: - het verbod om soortgelijke activiteiten uit te oefenen, - de mogelijkheid voor de werknemer om de onderneming, die hij heeft verlaten, nadeel te berokkenen, - kennis aanwenden, die eigen is aan de onderneming en die op industrieel of op handelsgebied in die onderneming werd verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrent. 41 Wanneer niet cumulatief aan deze voorwaarden is voldaan, wordt het nietconcurrentiebeding als onbestaande beschouwd en blijft het zonder gevolg. 42 De bestaansvoorwaarden zijn met andere woorden voorgeschreven op straffe van nietigheid. Zowel de werkgever als de werknemer kunnen die nietigheid opwerpen. Het arbeidshof van Luik kwam tot deze beslissing door te argumenteren dat zowel de werknemer als de werkgever door de bestaansvoorwaarden beschermd worden, in tegenstelling tot de geldigheidsvoorwaarden die enkel dienen om de werknemer te beschermen. 43 Het hof oordeelde dan ook dat toutes deux parties sont concernées et peuvent donc invoquer que la clause convenue ne peut être appliquée car elle ne rentre pas dans le moule légal. 44 In een arrest van de arbeidsrechtbank van Brussel werd de vraag behandeld in welke mate de kennis, waarvan de derde voorwaarde gewag maakt, bijzonder moet zijn opdat de werkgever hierdoor benadeeld kan worden. 45 In casu ging het om een HR-manager die zijn ontslag had gegeven en de overstap maakte naar een niet-concurrerende onderneming. Aangezien de voormalige werkgever niet aan de toepassing van het concurrentiebeding had verzaakt 46, vorderde de HR-manager de betaling van de compensatoire vergoeding. De 41 Arbrb. Brussel 10 september 2010, AR , onuitg. 42 F. SAELENS en S. MARQUANT Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de werknemer in de strijd om talent, Or. 2007, afl. 6, O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbh. Luik 8 januari 2004, J.T.T. 2004, afl. 893, Arbrb. Brussel 10 september 2010, AR , onuitg. 46 Zie randnummers

18 werkgever betwistte de uitwerking van het beding omdat volgens hem niet aan de bestaansvoorwaarde van bijzondere kennis voldaan was. De arbeidsrechtbank oordeelde dat het al dan niet vervuld zijn van de bestaansvoorwaarden beoordeeld moet worden wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. 47 Aangezien de HRmanager op dat moment belast was met algemene personeelszaken en niet met de strategische HR-taken, had hij niet de vereiste kennis op industrieel of handelsgebied en oordeelde de rechter dat niet aan alle bestaansvoorwaarden was voldaan. Het is niet de verplichting van de werkgever om afstand te doen van de toepassing van het beding als een bestaansvoorwaarde niet vervuld is. Bijgevolg had de werknemer geen recht op een vergoeding Tenslotte dient opgemerkt worden dat er nog een bijkomende bestaansvoorwaarde is; het concurrentiebeding moet schriftelijk worden opgesteld. 49 Er bestaat geen eensgezindheid in de rechtspraak met betrekking tot de vraag of het noodzakelijk is dat een concurrentiebeding individueel is opgesteld. Zo oordeelde het arbeidshof van Gent dat individualiteit noodzakelijk is en bijgevolg de loutere verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar het concurrentiebeding uit het arbeidsreglement niet volstaat. 50 Het arbeidshof van Brussel daarentegen besloot dat een concurrentiebeding niet in een individueel geschrift moet worden vastgesteld. De verwijzing in de individuele arbeidsovereenkomst naar het concurrentiebeding uit het arbeidsreglement zorgt voor de integratie van dat beding in het arbeidscontract en volstaat volgens het hof opdat de werknemer er door gebonden is Persoonlijk sluit ik me aan bij de visie van het arbeidshof van Gent aangezien de schriftelijkheidsvereiste tot doel heeft om de aandacht van de werknemer op de consequenties van het beding te vestigen. De gevolgen kunnen namelijk dermate groot zijn bijvoorbeeld de beperking van de arbeidsvrijheid gedurende een bepaalde periode waardoor het aanbevolen is om het concurrentiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst op te nemen. Het is overigens niet voldoende dat het concurrentiebeding de tekst van de wet, namelijk de bepalingen van artikel 65 2 en artikel 86 2, letterlijk overneemt. De geldigheidsvoorwaarden moeten in concreto toegepast en gepreciseerd worden Zie ook Arbh. Brussel 4 april 2009, J.T.T. 2009, afl. 1048, E. VERHAEGEN, Halt aan de overlopers! [Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten], P&O 2011, afl. 6, Art en art. 104 Arbeidsovereenkomstenwet. 50 Arbh. Gent 13 maart 2002, AR 296/98, onuitg. en O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbh. Brussel 22 september 2006, J.T.T. 2007, afl. 972, K. DE GEYTER, Het concurrentiebeding, Or. 1985,

19 B. Geldigheidsvoorwaarden 25. Naast bovenvermelde bestaansvoorwaarden zijn er ook enkele voorwaarden die vervuld moeten worden opdat het concurrentiebeding geldig zou zijn. De Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt in artikel 65 2, 1-4 wat de geldigheidsvoorwaarden zijn voor arbeiders. Artikel 86 1 verklaart deze voorwaarden ook van toepassing op bedienden: - het beding moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten; - het moet geografisch worden beperkt tot de plaatsten waar de werknemer de werkgever daadwerkelijk concurrentie kan aandoen; - het mag niet langer lopen dan twaalf maanden na het einde van de arbeidsrelatie; - het moet voorzien in de betaling door de werkgever van een forfaitaire compensatoire vergoeding. Met betrekking tot handelsvertegenwoordigers gelden dezelfde voorwaarden, met dit verschil dat het beding bij handelsvertegenwoordigers niet moet voorzien in de betaling van een compensatoire vergoeding door de werkgever. 53 De specifieke situatie van de handelsvertegenwoordigers wordt later besproken In artikel 65 2 zien we bovendien dat het concurrentiebeding als niet-bestaande wordt beschouwd in de arbeidsovereenkomsten waarin het jaarloon EUR niet overschrijdt. Als het jaarloon tussen EUR en EUR 55 bedraagt, mag het beding enkel worden toegepast op functies die bij een in paritair comité of subcomité gesloten collectieve arbeidsovereenkomst zijn bepaald. Bij gebrek aan dergelijke overeenkomst mogen die functies aangeduid worden op ondernemingsniveau. Wanneer het jaarloon EUR overschrijdt, kan het concurrentiebeding rechtsgeldig in de arbeidsovereenkomsten worden ingeschreven, behalve voor de functies die bij een in paritair comité of subcomité gesloten collectieve arbeidsovereenkomst zijn uitgesloten. Bij gebrek aan dergelijke overeenkomst kunnen deze functies worden vastgesteld op ondernemingsniveau. Ook bij de handelsvertegenwoordiger wordt het beding als onbestaande beschouwd als het jaarlijkse loon niet hoger is dan EUR. 56 Een uitgebreide bespreking over hoe de berekeningsbasis van deze loonsvoorwaarden in de praktijk gevormd wordt, zou ons in het kader van deze masterproef te ver leiden. Ik beperk mij tot de stelling van het Hof van Cassatie dat de berekeningsbasis zowel de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld dertiende maand, privégebruik van een bedrijfswagen), als het loon dat verdiend werd gedurende de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsrelatie, omvat Art. 104, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 54 Zie deel 2, hoofdstuk 2, afdeling Bedragen vanaf 1 januari 2013 (BS 23 oktober 2012). 56 Art. 104, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 57 Cass. 16 juni 1998, J.T.T. 1999,

20 27. In de rechtspraak bestonden lange tijd verschillende opvattingen over de aard van de loonsvoorwaarden. Die verwarring werd gecreëerd door het onzorgvuldig hanteren van de begrippen niet-bestaande, toegepast en rechtsgeldig door de wetgever. 58 Zo oordeelden het arbeidshof van Gent 59 en het arbeidshof van Antwerpen 60 dat het om een bestaansvoorwaarde gaat omdat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om een rechtvaardig evenwicht te scheppen tussen de belangen van de werknemer en de werkgever. 61 Andere rechtbanken, zoals de arbeidsrechtbanken van Brussel 62 en Antwerpen 63 kwamen tot het besluit dat de bepalingen met betrekking tot het loon geldigheidsvoorwaarden zijn. Zij motiveren deze beslissing door aan te geven dat er geen objectief gerechtvaardigd onderscheid bestaat tussen de loonsvoorwaarden en de andere geldigheidsvoorwaarden van artikel 65. Deze discussie werd door het Hof van Cassatie beslecht in een arrest van 30 juni Daarbij kwam het Hof tot de conclusie dat de loonsvoorwaarden geldigheidsvoorwaarden zijn waaraan een relatieve nietigheid is verbonden. Het belang van deze uitspraak is dat de relatieve nietigheid impliceert dat het niet-naleven van de loonsvoorwaarden enkel door de werknemer kunnen worden ingeroepen, zonder dat hij daartoe evenwel verplicht is Waarom zou de wetgever gewild hebben dat het concurrentiebeding pas geldig in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen van zodra het loon van de werknemer hoger is dan een bepaald minimumbedrag? Deze bezorgdheid lijkt ingegeven te zijn door het feit dat het onbillijk zou zijn om werknemers met een relatief laag loon in hun vrijheid te beperken om andere oorden op te zoeken. Bovendien lijkt de wetgever geredeneerd te hebben dat werknemers met een hoger loon ook een hogere functie zullen bekleden en bijgevolg meer mogelijkheden hebben om de werkgever, na het einde van de arbeidsrelatie, concurrentie aan te doen. Die groep van werknemers zal, net omwille van hun hogere functie en beter loon, ook minder nood hebben aan bescherming. Ik denk dat het loon niet steeds een correcte weergave kan zijn van de mogelijkheid voor de werknemer om zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Zo is het bijvoorbeeld denkbaar dat iemand die onder de drempel van EUR zit maar nauw betrokken wordt bij de totstandkoming van een product, meer technische kennis heeft over de ontwikkeling van dat product dan bijvoorbeeld een HR-medewerker. De werknemer zou die specifieke kennis dan 58 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbh. Gent 27 mei 2002, J.T.T. 2003, Arbh. Antwerpen, 3 juli 2002, AR , onuitg. 61 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbrb. Brussel 17 december 2001, J.T.T 2002, Arbrb. Antwerpen 16 april 2002, AR , onuitg. 64 Cass. 30 juni 2003, J.T.T. 2003,

21 ook, eerder dan de HR-medewerker, kunnen aanwenden wanneer hij bij een concurrent aan de slag gaat. Met de voorwaarde van de hoogte van het loon werd de eerste geldigheidsvoorwaarde behandeld. Hierna zullen de vier andere geldigheidsvoorwaarden van artikel 65 2 worden besproken. 1. Dubbele gelijksoortigheid 29. De eerste voorwaarde bepaalt dat het concurrentiebeding betrekking moet hebben op soortgelijke activiteiten. Dit criterium behelst een dubbele verplichting. Enerzijds moet het beding verbieden dat de werknemer activiteiten gaat uitoefenen die gelijksoortig zijn als de activiteiten die hij voorheen deed. Anderzijds dient er ook sprake te zijn van gelijksoortigheid en concurrentie tussen de activiteiten van de nieuwe werkgever en de oude werkgever. Deze vereiste van dubbele gelijksoortigheid werd al in 1970 door het Hof van Cassatie bevestigd. 65 Het komt er dus op neer dat de werkgever moet bepalen welke activiteiten de werknemer niet mag uitoefenen én bij welke ondernemingen of bij welk type van ondernemingen dit verboden is Het valt onmiddellijk op dat deze principes eerder vaag en subjectief zijn. Het is dan ook niet verwonderlijk dat deze voorwaarde aanleiding heeft gegeven tot uitgebreide rechtspraak. Zo oordeelde het arbeidshof van Brussel 67 dat een beding, waarin het de werknemer verboden werd om bij bepaalde concurrenten in dienst te treden, nietig was omdat het eender welke activiteit (dus ook niet gelijksoortige) verbood. Het arbeidshof van Gent 68 kwam tot hetzelfde besluit; in casu werd het een handelsvertegenwoordiger verboden om bij een concurrerend bedrijf aan de slag te gaan. Dergelijk beding resulteert in een volledig arbeidsverbod in dezelfde sector, wat strijdig is met de beginselen van individuele vrijheid en vrijheid van arbeid. 69 In een ander arrest, ook geveld door het arbeidshof van Brussel 70, was een werknemer in dienst getreden bij een onderneming die consultancy aanbood in de informaticasector. Aangezien de werknemer bij zijn nieuwe werkgever ook de functie van consultant bekleedde, meende de ex-werkgever dat aan de vereiste van dubbele gelijksoortigheid was voldaan. De werknemer vervulde echter, in tegenstelling tot bij zijn vroegere werkgever, commerciële taken. Het hof oordeelde dat om te bepalen of er voldaan is aan de vereiste van gelijksoortige activiteiten er moet gekeken worden naar de concrete inhoud van de functie, eerder dan naar de naam die in de arbeidsovereenkomst op de functie is gekleefd. 65 Cass. 25 juni 1970, R.W , F. SAELENS en S. MARQUANT Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de werknemer in de strijd om talent, Or. 2007, afl. 6, Arbh. Brussel 16 februari 2010, J.T.T. 2010, Arbh. Gent 15 maart 2002, AR 2001/232, onuitg. 69 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbh. Brussel 12 mei 2010, AR 2009/1B/51684, onuitg. 15

22 Aangezien de concrete invulling van de functie bij beide werkgevers verschillend was, kwam het hof tot het besluit dat er geen sprake was van een schending van het concurrentiebeding Tenslotte dient nog opgemerkt te worden dat het criterium van gelijksoortigheid niet vereist dat er sprake is van identieke activiteiten of identieke ondernemingen. 72 Zo betwistte een voormalig handelsvertegenwoordiger dat het concurrentiebeding van toepassing was omdat hij in zijn nieuwe functie als commercieel binnendienstmedewerker tewerkgesteld werd. Zoals eerder vermeld moet er echter gekeken worden naar de concrete invulling van de job, eerder dan naar de naam die op de functie gekleefd wordt. In casu oordeelde het arbeidshof van Brussel dat het concurrentiebeding geschonden was omdat hij in zijn nieuwe functie ook rechtstreeks in contact stond met klanten en hen regelmatig bezocht. 73 De nieuwe activiteiten lagen dan ook in lijn met zijn vroegere activiteiten zodat aan de vereiste van gelijksoortigheid voldaan was Geografisch beperkt 2.1 Het normale concurrentiebeding 32. De tweede voorwaarde opdat het concurrentiebeding geldig zou zijn is dat het geografisch beperkt wordt tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever daadwerkelijk concurrentie kan aandoen. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de aard van de onderneming en haar actieradius. In geen geval mag het beding verder reiken dan het grondgebied van België. 75 Voor handelsvertegenwoordigers is die maximale beperking tot het Belgisch grondgebied niet van toepassing. 76 In de praktijk stellen we vast dat deze voorwaarde vooral tot discussie leidt met betrekking tot concurrentiebedingen voor handelsvertegenwoordigers omdat hun activiteiten vaker geografisch verspreid zijn. De werkgever moet het gebied waarin hij het beding wil laten gelden zeer nauwkeurig omschrijven. Als blijkt dat een te ruime afbakening gehanteerd werd, zal de handelsvertegenwoordiger de nietigheid van het beding kunnen opwerpen. Bij de beoordeling van de gebiedsbepaling zal opnieuw eerder gekeken worden naar het effectieve actieterrein van de vertegenwoordiger dan naar wat er in de arbeidsovereenkomst werd bepaald. Het arbeidshof van Antwerpen oordeelde bijvoorbeeld dat een beding waarin de Benelux als gebied werd aangeduid nietig was, omdat de handelsvertegenwoordiger in de praktijk nooit in Nederland actief was. 77 Het feit dat in de overeenkomst werd bepaald dat ook het 71 A. VAN BEVER, Concurrentie, afwerving en confidentialiteit. Kroniek 2012, N.J.W. 2011, afl. 237, Arbh. Antwerpen 8 januari 2003, AR , onuitg. 73 Arbh. Brussel 19 februari 2010, J.T.T. 2010, A. VAN BEVER, Concurrentie, afwerving en confidentialiteit. Kroniek 2012, N.J.W. 2011, afl. 237, Art Arbeidsovereenkomstenwet. 76 Art. 104 Arbeidsovereenkomstenwet. 77 Arbh. Antwerpen 8 april 1998, Soc. Kron. 1999,

23 bezoeken van cliënteel in Nederland tot de activiteiten zou kunnen behoren, was niet doorslaggevend. Herhaaldelijk werd in de rechtspraak gesteld dat het niet vereist is dat de geografische afbakening exact omschreven wordt, bijvoorbeeld de provincie Limburg. Zo bevestigde het arbeidshof van Gent dat het beding waarin het gebied omschreven wordt als de plaats waar de handelsvertegenwoordiger gewoonlijk en in de laatste plaats tewerkgesteld was voldoende specifiek was Indien een concurrentiebeding geen rekening zou houden met het feit dat er een territoriale beperking dient te zijn, maar de nietigheid wordt niet opgeworpen door de werknemer, dan zal het beding alsnog toepasselijk zijn op het aldus bepaalde grondgebied. 79 Zo zal een gewoon concurrentiebeding dat verder reikt dan het Belgisch grondgebied toch door de werknemer gerespecteerd moeten worden indien hij de nietigheid van het beding niet inroept Het afwijkend concurrentiebeding 34. Aansluitend bij deze voorwaarde lijkt het aangewezen om het afwijkend concurrentiebeding voor bedienden te behandelen. Artikel 86 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat ondernemingen die een internationaal activiteitenveld hebben of belangrijke economische, technische of financiële belangen hebben op de internationale markten of over een eigen dienst voor onderzoek beschikken een afwijkend concurrentiebeding kunnen hanteren. De ratio legis van deze afwijking is dat de normale regels met betrekking tot het concurrentiebeding niet zullen volstaan om adequate bescherming te bieden aan bepaalde, internationale ondernemingen met belangen op internationale markten of voor ondernemingen met een eigen expertisedienst. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de maximale geografische omschrijving van het beding voor bedienden, namelijk het grondgebied van België, niet volstaat gelet op de internationale actieradius van een onderneming. 35. Het beding is deviant in die zin dat het mogelijk is om af te wijken van de voorwaarde met betrekking tot de geografische afbakening en de voorwaarde die een beperking in de tijd oplegt. Bovendien kan ook afgeweken worden van de bepaling die stelt dat het beding geen uitwerking heeft wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd tijdens de proefperiode of na deze periode door de werkgever zonder dat er sprake is van een 78 Arbh. Gent 28 mei 2003, AR 428/99, onuitg. 79 F. SAELENS en S. MARQUANT Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de werknemer in de strijd om talent, Or. 2007, afl. 6, O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2,

24 dringende reden. 81 Die specifieke ondernemingen kunnen het afwijkend beding enkel toepassen op bedienden die de mogelijkheid hebben om rechtstreeks kennis te vergaren die specifiek is voor de onderneming en waarvan het gebruik ervan, buiten de onderneming, nadelig kan zijn. De voorwaarde dat het moet gaan om bedienden die rechtstreeks kennis kunnen krijgen van aan de onderneming specifieke activiteiten waarvan het gebruik nadelig kan zijn, is geen bestaansvoorwaarde maar één van de geldigheidsvoorwaarden voor een afwijkend beding. 82 Bijgevolg kan niet door de werkgever opgeworpen worden dat deze voorwaarde niet vervuld is. 83 De laatste voorwaarde om een afwijkend beding te kunnen toepassen is dat dit moet gebeuren in de vormen en onder de voorwaarden vastgesteld in een in de schoot van de Nationale Arbeidsraad afgesloten overeenkomst. Dit werd gerealiseerd door de algemeen verbindend verklaarde C.A.O. nr. 1bis. 84 In die C.A.O. wordt bepaald dat de toepassingsvoorwaarden voor afwijkende bedingen op hun beurt vastgesteld moeten worden in andere collectieve arbeidsovereenkomsten. C.A.O. nr. 1bis zelf bepaalt in artikel 3, vierde lid dat wanneer de arbeidsrelatie eindigt tijdens de proefperiode, het beding slechts kan gelden voor een periode die overeenstemt met de duur van die proefperiode. 85 Het afwijkend concurrentiebeding laat toe dat er afgeweken wordt van de voorwaarde dat het beding beperkt moet zijn tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever daadwerkelijk concurrentie kan aandoen. 86 De belangrijkste beslissing met betrekking tot deze regel vinden we terug in een arrest van het Hof van Cassatie van 3 april In casu betwistte een werknemer de geldigheid van een afwijkend beding omdat het geografisch beperkt was tot de landen van de Benelux, terwijl de werkgever enkel activiteiten in België en Nederland maar niet in Luxemburg ontplooide. Het arbeidshof van Brussel kwam tot het besluit dat deze nutteloze uitbreiding van het geografisch toepassingsgebied geen invloed heeft op de geldigheid van het beding. Het Hof van Cassatie bevestigde dit arrest omdat de C.A.O. nr. 1bis geen beperkingen oplegt aan de afwijkingsmogelijkheden. 88 De uitwerking van het afwijkend beding mag dus in elk geval ruimer zijn dan het grondgebied van België. Het is wel noodzakelijk dat alle landen limitatief worden vernoemd. De arbeidsrechtbank van Kortrijk 89 kwam tot deze beslissing in een vonnis waarin ze 81 Art Arbeidsovereenkomstenwet Arbh. Gent 27 juni 2008, T.G.R. 2009, afl. 1, C.A.O. nr. 1bis van 21 december 1978 van de Nationale Arbeidsraad tot aanpassing van de C.A.O. nr. 1 van 12 februari 1970, gewijzigd door C.A.O. 1ter van 28 februari K. DE GEYTER, Het concurrentiebeding, Or. 1985, J. HERMAN, Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak, Or. 2001, Cass. 3 april 2000, J.T.T. 2000, O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Arbrb. Kortrijk 25 april 2002, AR 55089, onuitg. 18

25 oordeelde dat een beding geldend in alle landen van de wereld ongeldig was omdat dit te vaag en bijgevolg onduidelijk zou zijn. 36. Tenslotte dient te worden verwezen naar een arrest van het arbeidshof van Brussel dat stelt dat het loutere feit dat een afwijkend concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst werd opgenomen niet tot gevolg heeft dat alle mogelijke afwijkingen automatisch van toepassing worden. Alleen die afwijkingen die de partijen expliciet zijn overeengekomen kunnen worden uitgevoerd Beperkt in de tijd 37. De derde voorwaarde is ongetwijfeld de meest duidelijke; het concurrentiebeding mag slechts gelden voor een periode die niet langer is dan twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze voorwaarde geldt zowel voor arbeiders en bedienden als voor handelsvertegenwoordigers. 91 Ook hier geldt het principe dat het aan de werknemer is om de nietigheid op te werpen indien het beding een langere periode dan twaalf maanden voorschrijft. Indien hij nalaat dit te doen, zal het beding ook toepasselijk zijn op de contractueel verlengde periode Pro memorie wijs ik er op dat, door middel van een afwijkend beding, de periode van twaalf maanden verlengd kan worden. Dit dient dan wel te gebeuren in overeenstemming met de toepasselijke C.A.O. op het vlak van de bedrijfstak of op het vlak van de onderneming of in de individuele arbeidsovereenkomst. 4. Compensatoire vergoeding 39. De vierde en laatste voorwaarde opdat een concurrentiebeding geldig zou zijn is dat het moet voorzien in de betaling van een forfaitaire compensatoire vergoeding. Het bedrag van die vergoeding moet minstens gelijk zijn aan de helft van het brutoloon van de werknemer dat overeenstemt met de toepassingsduur van het beding. Deze vorm van compensatie lijkt me billijk want de mogelijkheden van de werknemer om bij een andere onderneming aan de slag te gaan worden beperkt. Opnieuw dient vermeld te worden dat de miskenning van één van de geldigheidsvoorwaarden de relatieve nietigheid van het beding tot gevolg heeft. Dit houdt in dat enkel de werknemer de nietigheid kan opwerpen, maar daartoe niet verplicht is. Hij kan met andere woorden de nietigheid bevestigen. De vraag stelt zich wat er gebeurt als het beding niet in de betaling van een compensatoire vergoeding voorziet of als het bedrag van die vergoeding te laag is. Er bestaat geen discussie over het feit dat het beding in beide situaties nietig zal zijn. Maar wat als de werknemer die nietigheid niet opwerpt? Op welke vergoeding kan hij dan aanspraak maken? 90 Arbh. Brussel 20 december 2011, J.T.T. 2012, afl. 1125, Art. 65 2, art en art. 104, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 92 F. SAELENS en S. MARQUANT Flexibiliteit en zekerheid voor de werkgever en de werknemer in de strijd om talent, Or. 2007, afl. 6,

26 Enerzijds bestond in de rechtsleer het standpunt dat de werknemer, in geval van het ontbreken of het te laag zijn van de compensatoire vergoeding, recht heeft op de minimumvergoeding door de wet bepaald indien hij de nietigheid van het beding niet opwerpt. Dit houdt in dat de werknemer recht zou hebben op de helft van zijn brutoloon voor de periode waarvoor het beding toepassing vindt. 93 Door het vorderen van de vergoeding dekt de werknemer de nietigheid en zal hij bijgevolg wel gebonden zijn door het beding. Dit standpunt vond steun in een vonnis van de arbeidsrechtbank van Antwerpen in Anderzijds bestond ook de stelling dat als de werknemer de nietigheid van het beding niet opwerpt, hij geen vergoeding kan vorderen omdat het nietig beding dan ten volle uitwerking krijgt waardoor ook het recht op de vergoeding valt. 95 Dit standpunt werd ook bevestigd door het arbeidshof van Antwerpen in Ik ben van oordeel dat beide standpunten verdedigd kunnen worden. Enerzijds verhindert de eerste visie dat een werkgever een beding opneemt waarvan hij weet dat het nietig is maar tot doel heeft om de werknemer af te schrikken om concurrerende activiteiten te verrichten. In deze visie wordt de werknemer het meest beschermd aangezien hij recht zal hebben op de wettelijke minimumvergoeding. Anderzijds is ook de tweede visie niet onlogisch aangezien iedereen geacht wordt de wet te kennen, ook de werknemer. Bijgevolg is het normaal dat hij geen vergoeding kan krijgen voor een nietig beding. Het Hof van Cassatie sloot zich resoluut aan bij de tweede visie in haar arrest van 20 januari In casu voorzag het beding van een werknemer niet in de betaling van een compensatoire vergoeding. Deze werknemer verzaakte aan de nietigheid van het beding en eiste de betaling van de vergoeding op grond van artikel 65 2 Arbeidsovereenkomstenwet. Aanvankelijk kende het Arbeidshof van Brussel hem de minimumvergoeding toe maar dit arrest werd verbroken door het Hof van Cassatie. Als argumentatie voor het ondersteunen van de tweede visie wijst het Hof er op dat artikel 65 niet de verplichting bevat voor de werkgever om de minimumvergoeding te bepalen indien hieromtrent niets in het beding is opgenomen. Bovendien bevestigt het Hof dat artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek ( de overeenkomst strekt de partijen tot wet ) ook uitwerking heeft in het geval van arbeidsovereenkomsten Om de compensatoire vergoeding te berekenen wordt uitgegaan van het brutoloon van de werknemer. Dit is het loon dat hij ontvangen heeft gedurende de maand voorafgaand aan 93 W. VAN EECKHOUTTE, Het belang van de werkgever, T.S.R. 1994, Arbrb. Antwerpen 17 november 1998, Soc. Kron. 2000, I. VERHELST, Opname van ontslagvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst bij indiensttreding, A.J.T , Arbh. Antwerpen 14 juni 1984, R.W , Cass. 20 januari 2003, RABG 2004, afl. 5, 275, noot V. DOOMS. 98 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2,

27 de dag waarop de dienstbetrekking beëindigd werd. In het geval dat (een deel van) het loon veranderlijk betaald werd, bijvoorbeeld door commissies, wordt het gemiddelde loon van de twaalf maanden die aan de dag van beëindiging vooraf gingen in aanmerking genomen. Er bestaat discussie in de rechtsleer en in de rechtspraak over welke elementen deel mogen uitmaken van de berekeningsbasis van het brutoloon. Een meerderheidsvisie stelt dat alle voordelen verworven krachtens de overeenkomst bij het arbeidsloon moeten worden opgeteld. 99 Het arbeidshof van Gent 100 daarentegen kwam tot de vaststelling dat alle elementen van het loon in de berekeningsbasis vervat mogen liggen, inzonderheid de eindejaarspremie en de bonus, maar met uitzondering van de voordelen verworven krachtens de overeenkomst die geen loon zijn, bijvoorbeeld het dubbel vakantiegeld. 101 Afdeling 3: Uitwerkingsvoorwaarden 42. Tenslotte zijn er nog enkele negatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn opdat het beding daadwerkelijk uitwerking kan krijgen. Deze voorwaarden worden bepaald in artikel 65 2, negende lid van de Arbeidsovereenkomstenwet en zullen hierna aan bod komen. Ten eerste zal het beding geen uitwerking hebben wanneer aan de overeenkomst een einde wordt gemaakt tijdens de proefperiode. Deze regel geldt ongeacht de partij die de overeenkomst beëindigt en ongeacht of er sprake is van een dringende reden. Deze uitzondering lijkt me ook logisch aangezien de werkgever weinig tot geen schade zal ondervinden van het feit dat een werknemer, na slechts zeer korte tijd in dienst geweest te zijn, bij een concurrerende onderneming aan de slag gaat. Tijdens de proefperiode zal de werknemer namelijk nog geen correct beeld hebben van de bedrijfsgeheimen en de gevoerde strategie en bijgevolg niet over de mogelijkheid beschikken om de onderneming te beconcurreren. Het beding zal ook geen uitwerking hebben wanneer na de proefperiode de overeenkomst beëindigd wordt door de werkgever zonder dat hiertoe een dringende reden voorhanden is. Deze regel werd veelvuldig in de rechtspraak bevestigd en vindt haar oorsprong in logische en billijke redenering. 102 Het zou namelijk onrechtvaardig zijn dat een werknemer die ontslagen werd, zonder dat er sprake is van een dringende reden, zijn mogelijkheden om elders opnieuw aan de slag te gaan beperkt ziet door een concurrentiebeding. Anders stellen zou er toe leiden dat die werknemer dubbel gestraft wordt. Het derde geval waarin een concurrentiebeding geen uitwerking zal hebben is de situatie waarbij de overeenkomst na de proefperiode beëindigd wordt door de werknemer op grond van een dringende reden. Hierbij dient de aandacht te worden gevestigd op het feit dat als 99 Arbh. Antwerpen 3 februari 1997, R.W , Arbh. Gent 14 januari 2003, Soc. Kron. 2003, B. MERGITS, De geldelijke regeling bij het einde van de arbeidsovereenkomst, vergoeding wegens nietconcurrentie, in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, Mechelen, Kluwer, losbl., 8 dln., z.p. 102 Zie onder andere Arbrb. Antwerpen 31 januari 2001, A.R , onuitg. 21

28 de dringende reden betwist wordt door de werkgever, de beslissing van de rechtbank over het al dan niet geldig inroepen ervan doorslaggevend zal zijn. Zo zal in het geval dat de werknemer de overeenkomst omwille van een dringende reden beëindigt maar waarbij de rechtbank die dringende reden niet erkent, het concurrentiebeding toch uitwerking krijgen Wat zijn dan de concrete gevolgen van het feit dat het beding geen uitwerking heeft? Voor de werkgever heeft dit tot gevolg dat hij geen afstand dient te doen van het beding en dat hij de compensatoire vergoeding niet moet betalen. Voor de werknemer is het gevolg dat hij een vrij man is en bijgevolg concurrerende activiteiten kan verrichten binnen de grenzen van de eerlijke concurrentie. Anders dan bij de geldigheidsvoorwaarden kan een werknemer in één van de voormelde gevallen de uitwerking van het beding niet bevestigen. 104 Aangezien de wet uitdrukkelijk bepaalt in welke gevallen het beding geen uitwerking heeft, werd aangenomen dat in alle andere gevallen van beëindiging (bijvoorbeeld onderling akkoord, afloop van de termijn bij een contract van bepaalde duur) het beding wél uitwerking zal hebben. Het Hof van Cassatie ontkrachtte deze stelling door haar arrest van 11 juni Het Hof stelde dat het niet de bedoeling van artikel 65 2, negende lid is om op dwingende wijze de gevallen te beperken waarin een concurrentiebeding geen uitwerking heeft, maar wel uitdrukkelijk te stellen dat in de drie vermelde gevallen het concurrentiebeding alleszins geen uitwerking kan hebben. Niets verhindert de partijen echter om in gezamenlijk akkoord te bepalen wanneer het concurrentiebeding uitwerking zal hebben, voor zover zij niets bedingen dat in strijd is met de wet. Afdeling 4: Verzaking aan de toepassing van het concurrentiebeding 44. De arbeidsovereenkomstenwet laat toe dat de werkgever verzaakt aan de toepassing van het concurrentiebeding. 105 Op het eerste zicht lijkt dit een vreemde beslissing aangezien de werkgever hiermee de deur wagenwijd open zet voor de werknemer om bij een concurrent aan de slag te gaan. Het voordeel van een verzaking is echter dat de werkgever de compensatoire vergoeding niet zal hoeven betalen. Doorgaans zal de werkgever ook enkel aan de toepassing van het beding verzaken indien hij van oordeel is dat de werknemer, door de door hem opgedane kennis, geen schade teweeg zal brengen door de overstap te maken naar een concurrent. Vanaf het ogenblik dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is, heeft de werkgever een termijn van vijftien dagen om de werknemer in kennis te stellen van het feit dat hij aan de toepassing van het beding verzaakt. Dergelijke afstand door de werkgever is aan geen enkele vormvereiste onderworpen. Bijgevolg zou het in principe zowel schriftelijk als mondeling en 103 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, Cass. 7 februari 1994, J.T.T. 1994, Art. 65 2, vijfde lid, 4 Arbeidsovereenkomstenwet. 22

29 uitdrukkelijk als stilzwijgend kunnen geschieden. In de praktijk zal de verzaking meestal schriftelijk gebeuren aangezien de partij die zich op de afstand beroept hiervan het bewijs moet leveren. 106 Het is niet vereist dat een afzonderlijk geschrift wordt opgesteld om tot verzaking over te gaan. De verzaking kan bijvoorbeeld gelijktijdig opgenomen worden in de brief waarin aan de werknemer kennis gegeven wordt van de dringende reden van zijn ontslag. 107 Als de werkgever niet tijdig verzaakt aan de toepassing van het beding, zal hij de compensatoire vergoeding verschuldigd zijn. De werknemer heeft dan altijd recht op die vergoeding, zelfs als hij in feite geen nadelige gevolgen ondervindt van de uitwerking van het concurrentiebeding. 108 Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarbij een werknemer het voornemen heeft om een jaar tijdskrediet op te nemen. In de hogervermelde gevallen waarin het concurrentiebeding geen uitwerking kan krijgen, hoeft de werkgever evenwel niet bijkomend afstand te doen van de toepassing van het beding In de praktijk komt het vaak voor dat een werkgever vergeet om tijdig te verzaken aan de toepassing van het concurrentiebeding. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een werkgever wenst over te gaan tot een ontslag om dringende reden. Een ontslag om dringende reden dat uitgaat van de werkgever verhindert de uitwerking van het beding niet dus moet expliciet aan de toepassing ervan verzaakt worden. Aangezien deze procedure op zich heel wat inspanningen vergt, is de kans reëel dat de verzaking aan het concurrentiebeding uit het oog verloren wordt In de rechtspraak werd beslist dat uit het loutere feit dat de werkgever de compensatoire vergoeding niet binnen de vijftien dagen betaald heeft, niet kan worden afgeleid dat hij hiermee aan de toepassing van het concurrentiebeding verzaakt. Het Hof van Cassatie stelde dat het niet toegestaan is dat de partijen dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst zouden opnemen. 111 Gelet op deze rechtspraak, wijs ik graag op een vonnis van de arbeidsrechtbank van Gent van 10 mei 2010 dat volgens mij vatbaar is voor kritiek. 112 In casu voorzag de arbeidsovereenkomst in de bepaling dat de werkgever werd geacht te verzaken aan het concurrentiebeding indien hij de werknemer niet binnen de vijftien dagen na de beëindiging 106 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2, D. VOTQUENNE, Verzaking van de toepassing van het concurrentiebeding in F. HEYMANS, Concurrentiebeding voor bedienden, in X., Bijvoorbeeld. Modellen voor het bedrijfsleven, II II , Mechelen, Kluwer, losbl., z.p. 108 Cass. 20 oktober 2003, RABG 2004, afl. 5, 298, noot M. DEMEDTS. 109 Zie randnummers D. VOTQUENNE, Verzaking van de toepassing van het concurrentiebeding in F. HEYMANS, Concurrentiebeding voor bedienden, in X., Bijvoorbeeld. Modellen voor het bedrijfsleven, II II , Mechelen, Kluwer, losbl., z.p. 111 Cass. 15 maart 1999, J.T.T. 1999, Arbrb Gent 10 mei 2010, A.R. 08/2921, onuitg. 23

30 van het contract in kennis had gesteld van zijn wil om niet te verzaken. Nadat de werkgever niet binnen de vijftien dagen gereageerd had, vorderde de werknemer de betaling van de compensatoire vergoeding zoals de wet voorschrijft. De werkgever steunde zich echter op het overeengekomen beding van stilzwijgende verzaking. De arbeidsrechtbank stelde de werkgever in het gelijk omdat er enkel sprake is van een bijkomende verplichting in hoofde van de werkgever (en niet van de werknemer). Deze uitspraak lijkt strijdig te zijn met het arrest van het Hof van Cassatie van 15 maart 1999 waarin gesteld wordt dat de verzaking niet kan worden afgeleid uit bijvoorbeeld het nietbetalen van de compensatoire vergoeding. Verzaking is namelijk een daad die effectief moet plaatsvinden door actieve tussenkomst van de werkgever. Hoewel in theorie de gevolgen van een beding van stilzwijgende verzaking dezelfde zijn als de normale situatie waarin verzaking de uitzondering is op de regel van toepasbaarheid, lijkt het mij niet wenselijk om bedingen van stilzwijgende verzakingen te hanteren. In de praktijk zou het namelijk aanneembaar zijn dat de werkgever vergeet om de toepassing van het beding (tijdig) te bevestigen waardoor de verzaking het ongewilde resultaat kan zijn. Afdeling 5: RSZ-bijdragen verschuldigd op de vergoeding voor niet-concurrentie? 47. Indien aan de geldigheids- en uitwerkingsvoorwaarden van het concurrentiebeding voldaan is en de werkgever niet verzaakt aan de toepassing er van, zal de werknemer recht hebben op de compensatoire vergoeding. Reeds lang bestond in de rechtsleer en de rechtspraak discussie omtrent de vraag of de werknemer dan socialezekerheidsbijdragen verschuldigd is op het bedrag dat hij ontvangt als compensatoire vergoeding voor de verplichting om niet te concurreren. 48. Er moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de verplichting opgenomen wordt bij aanvang of tijdens de arbeidsrelatie en de situatie waarbij dit pas achteraf gebeurt. In het eerste geval bij aanvang of tijdens de arbeidsrelatie wordt unaniem geoordeeld dat de compensatoire vergoeding loon is in de zin van artikel 2 van de Loonbeschermingswet. 113 Dit artikel bepaalt namelijk dat als loon moet worden beschouwd het loon in geld (en de in geld waardeerbare voordelen) waarop de werknemer ingevolge zijn dienstbetrekking recht heeft ten laste van de werkgever. Eén van de voorwaarden die tot betwisting aanleiding heeft gegeven is dat er een band moet bestaan tussen het recht op het loon en de dienstbetrekking ( ingevolge zijn dienstbetrekking ). Ingevolge wordt doorgaans ruim geïnterpreteerd als alles wat naar aanleiding of ter gelegenheid van de arbeidsovereenkomst wordt verkregen. 114 Aangezien de compensatoire vergoeding verkregen wordt door het concurrentiebeding in de 113 C. DE GANCK, Socialezekerheidsbijdragen op concurrentievergoeding?, RABG 2004, afl. 5, 272; E. CARLIER, Concurrentie tijdens en na de arbeidsrelatie, in Sociale Praktijkstudies nr. 15, Mechelen, Kluwer, 2003, M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001,

31 arbeidsovereenkomst is er uiteraard een band met de arbeidsrelatie op zich. Bijgevolg zullen er RSZ-bijdragen moeten worden betaald. In het tweede geval er wordt pas een overeenkomst tot niet-concurrentie gesloten na afloop van de arbeidsrelatie was de vraag of de vergoeding loon is in de zin van Loonbeschermingswet veel minder makkelijk te beantwoorden. Is er in dit geval nog sprake van een vergoeding die verschuldigd is ingevolge de dienstbetrekking? Een meerderheid van de rechtsleer antwoordde negatief op deze vraag aangezien de vergoeding haar oorsprong vindt in een overeenkomst waarbij de werknemer expliciet afstand doen van haar vrijheid om een werkgever te kiezen. 115 Wanneer deze stelling gevolgd wordt leidt dit tot de vrijstelling van RSZ-bijdragen op de compensatoire vergoedingen. Uiteraard was de RSZ van oordeel dat er weldegelijk sprake was van vergoedingen die verkregen worden als rechtstreeks gevolg van de dienstbetrekking. 49. Het twistpunt werd uiteindelijk beslecht door het Hof van Cassatie in een arrest van 22 september De partijen in het geding waren de RSZ en Thomas Cook Belgium. In casu had Thomas Cook met een werknemer een niet-concurrentieovereenkomst gesloten veertien dagen na afloop van de arbeidsovereenkomst waarbij bepaald werd dat de werknemer recht had op een vergoeding van BEF. Het Hof oordeelde dat, wanneer in de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding werd opgenomen maar de partijen na afloop van de arbeidsrelatie een nietconcurrentieovereenkomst sluiten, de om die reden toegekende vergoeding geen verband houdt met het vroegere arbeidscontract. De vergoeding is dan ook geen loon in de zin van de Loonbeschermingswet. De enige voorwaarde die het Hof stelt is dat het niet mag gaan om een verdoken beëindigingsvergoeding; een bedrag waarop normaal wel socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zouden zijn. 117 Aangezien de werknemer al een opzeggingsvergoeding van tien maanden was toegekend, kon de RSZ niet aantonen dat de overeenkomst in feite een verdoken beëindigingsvergoeding was. De compensatoire vergoeding vindt dus volgens het Hof haar oorsprong in de nieuwe overeenkomst en wordt niet toegekend ingevolge de vroegere arbeidsovereenkomst. De werknemer hoefde dus geen RSZ-bijdragen te betalen op het ontvangen bedrag. 50. Naar mijn mening focust het Hof van Cassatie te sterk op de juridische oorsprong arbeidsovereenkomst of bijkomende, secundaire overeenkomst van het recht op een compensatoire vergoeding. Veeleer zou een interpretatie die rekening houdt met de werkelijkheid aangewezen zijn, bijvoorbeeld door te kijken naar de tijdspanne tussen het einde van de arbeidsrelatie en het sluiten van de overeenkomst om niet te concurreren. Het valt moeilijk te ontkennen dat de bijkomende vergoeding wordt afgesloten net omwille van 115 Zie onder andere W. VAN EECKHOUTTE, Vergoedingen toegekend bij het einde van de arbeidsovereenkomst en socialezekerheidsbijdragen, T.S.R. 1997, Cass. 22 september 2003, J.T.T. 2003, C. DE GANCK, Socialezekerheidsbijdragen op concurrentievergoeding?, RABG 2004, afl. 5,

32 het bestaan van de vroegere arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Zonder het bestaan van die arbeidsverhouding zou er namelijk nooit aanleiding geweest zijn tot het afsluiten van een niet-concurrentieovereenkomst. De redenering van het Hof van Cassatie is volgens mij dan ook te theoretisch. Ook DE VOS heeft zijn bedenkingen bij het cassatiearrest. 118 Zo wijst hij er op dat de beslissing van het Hof niet strookt met haar eerdere beslissingen in het kader van financiële participatie van werknemers in een onderneming. 119 Toen bepaalde het Hof namelijk dat eerder naar de materiële band met de arbeidsovereenkomst dient gekeken te worden dan naar de juridische oorsprong om te bepalen of de vergoeding ingevolge de arbeidsovereenkomst werd toegekend. Het valt volgens hem moeilijk te ontkennen dat de niet-concurrentieovereenkomst wordt afgesloten net omwille van de ervaring en kennis die de werknemer heeft opgedaan tijdens de arbeidsrelatie Het gevolg van deze beslissing lijkt dan ook te zijn dat het in werkelijkheid nog altijd mogelijk is om socialezekerheidsbijdragen te vermijden door een feitelijke beëindigingsvergoeding uit te betalen als een vergoeding voor niet-concurrentie. Op die manier zal de ontslagkost voor de werkgever dalen en de ontslagopbrengst voor de werknemer stijgen. 121 Uiteraard zullen de partijen nauwkeurig moeten tewerk gaan en mag het niet overduidelijk zijn wat hun werkelijke doel is; zo niet riskeert men onder de uitzondering van de verdoken beëindigingsvergoeding te vallen. Bovendien dient herhaald te worden dat deze optimalisatietechniek enkel mogelijk is wanneer geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst werd opgenomen en een niet-concurrentieovereenkomst na het einde van de arbeidsrelatie werd gesloten. Afdeling 6: Inbreuk op het concurrentiebeding 52. Het feit dat een beding geldig is en dat het ten volle uitwerking kan krijgen, belet niet dat er toch nog werknemers zijn die er al dan niet bewust voor kiezen om de toepassing van het beding aan hun laars te lappen. Deze problematiek wordt geregeld door de bepaling van artikel 65 2, tiende lid van de Arbeidsovereenkomstenwet waarin gesteld wordt dat als de werknemer het concurrentiebeding overtreedt, hij de compensatoire vergoeding zal moeten terugbetalen aan de werkgever. Bovendien zal de werknemer bijkomend een gelijkwaardig bedrag dienen te betalen. Het doel van deze regeling is enerzijds vermijden dat de werkgever de zware bewijslast draagt dat hij daadwerkelijk schade lijdt en anderzijds verhinderen dat al te hoge schadebedingen in de arbeidsovereenkomst zouden worden opgenomen M. DE VOS, De RSZ en de vergoeding voor non-concurrentie, T.S.R. 2004, afl. 2, Zie bijvoorbeeld Cass. 11 september 1995 (R.S.Z./Agfa-Gevaert), Arr.Cass. 1995, M. DE VOS, De RSZ en de vergoeding voor non-concurrentie, T.S.R. 2004, afl. 2, M. DE VOS, De RSZ en de vergoeding voor non-concurrentie, T.S.R. 2004, afl. 2, J. VERSLYPE, "Debauchage de personnel" Ors. 2006, deel 2, 3. 26

33 53. De werknemer kan evenwel aan de rechter vragen om de conventioneel overeengekomen vergoeding te verminderen. Hierbij kan rekening gehouden worden met de (geringe) veroorzaakte schade en met de werkelijke duur van de periode tijdens welke het beding werd nagekomen. De werkgever heeft daarentegen het recht om aan de rechter te vragen dat de vergoeding verhoogd wordt. In dit geval zal de werkgever wel het bewijs van het bestaan en de omvang van de schade moeten aantonen. 54. Het arbeidshof van Gent oordeelde dat deze wettelijke bepaling als gevolg heeft dat de werknemer niet verplicht is om de bijkomende, gelijkwaardige vergoeding te betalen zolang de werkgever de compensatoire vergoeding niet betaald heeft. Deze beslissing werd echter verbroken door het Hof van Cassatie 123 dat tot het besluit kwam dat het hanteren van de term gelijkwaardig niet duidt op een verband tussen het al dan niet moeten betalen van de bijkomende vergoeding en de voorafgaande betaling van de compensatoire vergoeding door de werkgever. 124 Beide verplichtingen staan dus los van elkaar. Indien de werkgever nog niet is overgegaan tot het betalen van de compensatoire vergoeding, ontslaat dit de werknemer logischerwijs enkel van de plicht om die vergoeding terug te balen. De bijkomende vergoeding zal sowieso aan de werkgever moeten worden overgemaakt. 55. Als de werkgever reeds de compensatoire vergoeding heeft betaald en nadien schendt de werknemer het concurrentiebeding, rijst de vraag welk concreet bedrag zal moeten worden terugbetaald. Er werd namelijk al besproken dat de werknemer RSZ-bijdragen zal moeten betalen op de compensatoire vergoeding die hij ontvangt naar aanleiding van een concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst vervat zit. 125 Het arbeidshof van Brussel 126 kwam tot de conclusie dat de werknemer het brutobedrag (dus vóór aftrek van de RSZ-bijdragen) moet terugbetalen. 127 Afdeling 7: Actiemogelijkheden van de werkgever tegen de werknemer en diens nieuwe werkgever 56. Indien een werknemer, ondanks het bestaan van een geldig concurrentiebeding, zijn (voormalige) werkgever concurrentie aandoet, moet de werkgever hiertegen kunnen optreden. Alle voorschriften met betrekking tot de geldigheid en uitwerking van het concurrentiebeding zouden immers aan hun doel voorbijgaan indien de werkgever niet de mogelijkheid heeft om alsnog te verhinderen dat zijn gewezen werknemer hem beconcurreert. De vraag rijst wat de actiemogelijkheden zijn van de werkgever tegen zowel de werknemer als tegen de nieuwe werkgever, een concurrent. 123 Cass. 1 juni 1992, R.W , J. HERMAN, Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak, Or. 2001, Zie randnummer Arbh. Brussel 27 juni 2003, A.R , onuitg. 127 O. WOUTERS en P. MAERTEN, Concurrentiebeding: overzicht van rechtspraak , T.S.R. 2004, afl. 2,

34 A. Actiemogelijkheden tegen de werknemer 1. Het ontslag om dringende reden 57. In de rechtsleer en de rechtspraak wordt algemeen aanvaard dat het uitoefenen van een concurrerende activiteit tijdens de arbeidsrelatie een grond vormt voor ontslag om dringende reden. 128 Onder dringende reden wordt verstaan, de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. 129 Uit deze definitie kan worden afgeleid dat een ontslag om dringende reden drie cumulatieve voorwaarden omvat: - een ernstige tekortkoming - die elke verdere professionele samenwerking onmogelijk maakt - en dit op een bijzondere wijze, namelijk onmiddellijk en definitief 130 Zelfs als er sprake is van eerlijke concurrentie en de werknemer bijgevolg geen handelingen stelt in strijd met de eerlijke handelspraktijken en geen fabrieksgeheimen bekendmaakt, kan een ontslag om dringende reden verantwoord zijn. De werknemer heeft namelijk steeds de plicht om loyaal en te goeder trouw te handelen ten aanzien van zijn werkgever. Deze laatste stelling werd bevestigd door de arbeidsrechtbank van Oudenaarde in het reeds besproken vonnis van 6 maart In casu had het hof van beroep van Gent reeds beslist dat de werknemer geen daden van oneerlijke concurrentie gesteld had. Deze beslissing weerhield de arbeidsrechtbank van Oudenaarde er niet van om te besluiten dat er wel sprake was van eerlijke concurrentie op grond van artikel 1134, derde lid van het Burgerlijk Wetboek en het ontslag om dringende reden bijgevolg gerechtvaardigd was. Door het aangaan van een arbeidsovereenkomst heeft de werknemer zich er immers toe verbonden om deze loyaal uit te voeren, hetgeen verhindert dat hij zijn werkgever, zelfs op een eerlijke wijze, concurrentie aandoet. 58. In de rechtspraak werd herhaaldelijk de vraag behandeld of de voorbereiding van een concurrerende activiteit als een dringende reden kan beschouwd worden. Hoewel hieromtrent geen eensgezindheid bestaat, lijkt de meerderheid het standpunt te verdedigen dat er sprake dient te zijn van effectieve concurrentie om een dringende reden te kunnen aanvoeren. 132 Het louter treffen van voorbereidingen vormt dan geen voldoende grond om tot een ontslag om dringende reden over te gaan. Enkele voorbeelden van voorbereidende 128 Arbh. Brussel 4 mei 1990, J.T.T. 1990, 253; Arbh. Gent 12 februari 2001, Soc.Kron. 2001, 273 en P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex- )werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, 237; C. ENGELS, Daden van concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst als dringende reden voor ontslag, Or. 1988, Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. 130 H. BUYSSENS, Ontslag om dringende reden, in RIGAUX, M. en RAUWS, W., Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, Arbrb. Oudenaarde 6 maart 1997, A.J.T , 87, noot B. LIETAERT; zie randnummer Arbrb. Namen 15 april 1991, R.R.D. 1991, 343; Arbh. Brussel 2 september 1987, T.S.R. 1988, 120; Arbh. Gent 28 maart 1994, R.W , 128; Arbh. Luik 18 mei 1998, J.T.T. 1999,

35 handelingen die door de meerderheid van de rechtspraak aanvaard worden zijn het vergaren van informatie 133 en zich inschrijven in het voormalig handelsregister (nu Kruispuntbank van Ondernemingen) 134. Ook wanneer een werknemer in dienst probeert te treden bij een concurrent zal er geen sprake zijn van een dringende reden. Uiteraard dient in deze situatie ook bekeken te worden of de werknemer niet handelt in strijd met een concurrentiebeding of een ander beding dat de vrijheid van arbeid na de overeenkomst beperkt (bijvoorbeeld een exclusiviteitsbeding). Het bestaan van dergelijk beding zal door de rechtspraak als een verzwarend element gelden bij de appreciatie van het concept dringende reden Het zou te simplistisch zijn te stellen dat voorbereidende handelingen toegestaan zijn en effectieve concurrentie verboden is. 136 Elke situatie dient in concreto beoordeeld te worden aan de hand van de constitutieve elementen van het begrip dringende reden. Zo kunnen louter voorbereidende handelingen de vertrouwensrelatie tussen werknemer en werkgever zodanig verstoren dat elke verdere samenwerking onmogelijk wordt. Aan de andere kant is het mogelijk dat een praktijk die op zich effectieve concurrentie lijkt, geen aantasting van het vertrouwen met zich meebrengt. Opnieuw kan het voorbeeld van een kassierster die deeltijds voor twee concurrerende supermarkten werkt gegeven worden Het rechterlijk bevel tot stopzetting en de dwangsom 60. Een tweede mogelijkheid voor de werkgever om een einde te stellen aan de concurrerende activiteiten van zijn werknemer bestaat er in aan de rechter te vragen het bevel op te leggen om die activiteiten te staken. Deze maatregel zal in de praktijk vaker het beoogde doel bereiken aangezien bij een ontslag om dringende reden de werknemer volledig vrij is om de (ex-)werkgever concurrentie aan te doen. Het rechterlijk bevel tot stopzetting daarentegen houdt het concrete verbod in voor de werknemer om met bepaalde concurrerende handelingen en gedragingen door te gaan. De werkgever kan zijn vordering om het bevel te verkrijgen in principe zowel instellen bij de bodemrechter als bij de rechter in kortgeding. In de praktijk zal het instellen van een vordering bij de bodemrechter volledig voorbijgaan aan de finaliteit van het rechterlijk bevel tot stopzetting aangezien de uitspraak ruime tijd op zich zal laten wachten. Om die reden stellen we vast dat dergelijke vordering steeds bij de kortgedingrechter zal worden ingeleid. De voorwaarde om een vordering aanhangig te kunnen maken bij de kortgedingrechter is dat het geval spoedeisend is. Deze spoedeisendheid dient dan ook door de werkgever bij 133 Arbh. Brussel 13 april 1990, J.T.T. 1990, Arbrb. Ieper 4 januari 1991, Soc.Kron. 1991, P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, J. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel. Approche en droit du travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, J. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel. Approche en droit du travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003,

36 het inleiden van de vordering aangetoond te worden. Hierbij zou hij kunnen argumenteren dat de belangen van de onderneming ernstig geschaad kunnen worden door de concurrerende handelingen. Indien de rechter in kortgeding het verzoek van de werkgever inwilligt, zal het bevel tot stopzetting een voorlopig karakter hebben. Het is de kortgedingrechter namelijk verboden om door zijn uitspraak nadeel toe te brengen aan de zaak zelf. Ondanks het voorlopig karakter van de uitspraak, zal het bevel uitvoerbaar bij voorraad zijn. Naderhand kan de bodemrechter echter wel oordelen dat er geen sprake was van een concurrerende activiteit. 61. Het moet opgemerkt worden dat er twee stellingen zijn in de rechtsleer en de rechtspraak met betrekking tot het vorderen van de stopzetting van de concurrerende activiteiten. Enerzijds zijn bepaalde auteurs en rechters van oordeel dat de vrijheid van arbeid verhindert dat het concurrentiebeding in natura wordt afgedwongen. Anderzijds menen sommigen dat er wel overtuigende argumenten bestaan om de stopzetting van de overtreding van het concurrentiebeding voor de kortgedingrechter te bekomen. WANTIEZ is een aanhanger van de eerste strekking en wijst op het feit dat de Arbeidsovereenkomstenwet enkel financiële sancties oplegt in geval van overtreding van het concurrentiebeding. Hierdoor besluit hij dat de rechter geen bijkomende sancties kan opleggen. Een rechterlijk bevel tot stopzetting van de concurrerende activiteiten is volgens hem dan ook niet mogelijk. 138 Deze theorie werd bevestigd in een vonnis van de arbeidsrechtbank van Turnhout. 139 In casu had een werknemer, in strijd met het concurrentiebeding, een zelfstandige activiteit ontwikkeld. De arbeidsrechtbank erkende de fout van de werknemer maar kwam tot de vaststelling dat de Arbeidsovereenkomstenwet geen andere dan financiële sancties toelaat. 140 VERSLYPE verwerpt deze stelling en merkt op dat de restrictieve lezing van de vrijheid van arbeid geen invloed heeft op de sanctionering. 141 De redenering wordt gevolgd door het arbeidshof van Gent dat resoluut stelt dat de verplichting om de voormalige werkgever niet te beconcurreren in beginsel in natura moet worden nagekomen. 142 Ook VAN BEVER pleit voor een erkenning van het recht voor de werkgever om de stopzetting van een overtreding van het concurrentiebeding te kunnen bekomen. Zij wijst er op dat algemene principes uit het recht zoals wilsautonomie en contractsvrijheid elke waarde zouden verliezen door enkel financiële sancties te aanvaarden C. WANTIEZ, Les clauses de non-concurrence et le contrat de travail, Editions de Droit Social, Bousval - Larcier, Brussel, 2001, Voorz. Arbrb. Turnhout 10 mei 2005, Or. 2005, A. VAN BEVER, Uitvoering in natura niet-concurrentiebeding, N.J.W. 2011, afl. 252, J. VERSLYPE, Eviter le débauchage et la fuite du personnel. Approche en droit du travail et en droit commercial, Brussel, Kluwer, 2003, Arbh. Gent 30 juni 2009, R.W , A. VAN BEVER, Uitvoering in natura niet-concurrentiebeding, N.J.W. 2011, afl. 252,

37 62. Persoonlijk sluit ik mij aan bij de tweede stelling omdat deze het meest oog heeft voor het uiteindelijke doel van het concurrentiebeding: verhinderen dat een werknemer de opgedane kennis aanwendt in het voordeel van zijn nieuwe werkgever, een concurrent van de vroegere werkgever. Het teruggeven van de compensatoire vergoeding en het betalen van de bijkomende vergoeding zullen in de praktijk niet voldoende zijn om te verhinderen dat een werknemer een zelfstandige activiteit start in strijd met het concurrentiebeding. Deze eenmalige kost zal doorgaans niet opwegen tegen de mogelijke opbrengsten die hij met de opgedane kennis kan verwerven. In het geval van een werknemer die voor een concurrent gaat werken, zal in de onderlinge overeenkomst bovendien vaak bedongen worden dat de nieuwe werkgever de kost voor het schenden van het concurrentiebeding draagt. Deze onderneming zal het betalen van die vergoeding, nog minder dan de werknemer, als een reden beschouwen om het concurrentiebeding niet te schenden. 63. Zich wenden tot de voorzitter van de arbeidsrechtbank lijkt me dan ook een efficiënte mogelijkheid voor de werkgever om de schade te beperken. Wanneer deze zich zou beroepen op de gewone procedure ten gronde, zal de zaak pas behandeld worden als het kwaad al lang geschied is. Om het bevel tot stopzetting van de overtreding te verkrijgen, zal de werkgever moeten aantonen dat er een spoedeisend element aanwezig is in zijn vordering. Doorgaans zou het aanvoeren van het risico op verlies van omzet en cliënteel moeten volstaan om van een spoedeisend geval te spreken. 144 Een toepassing van deze theorie kan gevonden worden in een vonnis van de arbeidsrechtbank van Leuven. 145 Een onderneming vorderde de stopzetting van de overtreding van het concurrentiebeding aangezien de gewezen werknemer in dienst getreden was van een concurrent en daar dezelfde functie uitoefende als voorheen. De onderneming vreesde dat hij specifieke informatie zou gebruiken om zijn nieuwe werkgever te helpen waardoor de concurrentieverhoudingen zouden worden aangetast. De rechtbank beval de stopzetting van de schending als voorlopige maatregel Vervolgens rest nog de vraag of de rechter in kortgeding aan het bevel tot stopzetting van de overtreding van het concurrentiebeding een dwangsom kan koppelen. Deze kwestie was opnieuw het voorwerp van een uitgebreide discussie in de rechtsleer en de rechtspraak. Artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek verbiedt namelijk het gebruik van een dwangsom in het kader van vorderingen tot nakoming van arbeidsovereenkomsten: De rechter kan op vordering van één der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. 144 K. DE SCHUTTER en S. MARQUANT, Concurrentie en afwerving, Kluwer, Mechelen, 2008, Arbrb. Leuven 21 januari 2010, AR 09/173, onuitg. 146 A. VAN BEVER, Concurrentie, afwerving en confidentialiteit. Kroniek 2012, N.J.W. 2011, afl. 237,

38 Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, noch ten aanzien van de vorderingen ter zake van de nakoming van arbeidsovereenkomsten. De cruciale vraag is dus of de vordering tot stopzetting van de overtreding van het concurrentiebeding een vordering is tot nakoming van een arbeidsovereenkomst. Hierbij dient verwezen te worden naar een arrest van het Benelux-Gerechtshof. 147 In casu werd door het Belgische Hof van Cassatie de prejudiciële vraag gesteld of aan het bevel voor de werkgever tot afgifte van de sociale documenten een dwangsom kan worden gekoppeld. Aangezien het antwoord van het Benelux-Gerechtshof zeer ruim geformuleerd werd, kan de toepassing ervan ook uitgebreid worden tot de materie van het bevel tot stopzetting van de overtreding van een concurrentiebeding. 148 Het Benelux-Gerechtshof kwam tot het besluit dat de uitzondering voor het opleggen van een dwangsom in het kader van arbeidsovereenkomsten de bescherming beoogt van de verhouding tussen de werkgever en werknemer die door een nog van kracht zijnde arbeidsovereenkomst verbonden zijn. 149 Op basis van deze overweging zouden we een a contrario redenering kunnen opbouwen waarbij het opleggen van een dwangsom mogelijk zou moeten zijn als de arbeidsovereenkomst beëindigd is. 150 In haar arrest bepaalt het Benelux-Gerechtshof echter ook dat de uitzondering in geen geval de vorderingen omvat die na de beëindiging van een arbeidsovereenkomst worden ingesteld, niet ter nakoming van de arbeidsovereenkomst als zodanig, doch van verplichtingen die weliswaar zonder de arbeidsovereenkomst niet zouden zijn ontstaan maar geen betrekking hebben op verplichtingen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst. 151 Het Hof van Cassatie nam in haar arrest het antwoord van het Benelux-Gerechtshof op de prejudiciële vraag quasi integraal over. 152 De volgende vraag is dan ook of het bevel tot stopzetting van de overtreding van een concurrentiebeding kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst. CLESSE en BAERT zijn van oordeel dat enkel de verplichting voor de werkgever om arbeid te verschaffen en loon te betalen en de verplichting voor de werknemer om arbeid te presteren kenmerkend zijn voor de arbeidsovereenkomst Beneluxhof 20 oktober 1997, R.W , P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, Overweging 16 van het arrest. 150 P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, Overweging 17 van het arrest. 152 Cass. 30 november 1998, J.T.T. 1999, J. CLESSE en F. BAERT, Les procédures d'urgence en cas de concurrence illicite par le salarié in V. VANNES, Clauses spéciales du contrat de travail. Utilité - Validité Sanction, Brussel, Bruylant, 2003,

39 LIETAERT is dan weer van mening dat het respecteren van een concurrentiebeding wél kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst. 154 De visie van CLESSE en BAERT wordt gesteund door de meerderheid in de rechtsleer. Ik sluit me ook bij deze stelling aan omdat de verplichting om zich tijdens een bepaalde periode te onthouden van concurrerende activiteiten door haar aard als bijkomstig zou moeten worden gekwalificeerd. Het zou onlogisch zijn om te bepalen dat deze verplichting kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst aangezien ze net de situatie regelt waarbij aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen. Door de kwalificatie van de nakoming van het concurrentiebeding als bijkomstig, zal de uitzondering van artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek niet spelen waardoor een dwangsom kan worden opgelegd. Ook in de rechtspraak wordt de mogelijkheid om een dwangsom te koppelen aan het bevel tot stopzetting van de overtreding van een concurrentiebeding veelvuldig erkend. Bij wijze van voorbeeld verwijs ik naar een arrest van het arbeidshof van Brussel van 15 februari 2001 waarbij beslist werd dat het verbod om zich na het einde van een arbeidsovereenkomst schuldig te maken aan daden van concurrentie, vergezeld kan worden van een dwangsom Er werd reeds besproken dat de schending van een concurrentiebeding enorme gevolgen kan hebben voor de voormalige werkgever. De specifieke informatie, eigen aan zijn onderneming, kan immers door de gewezen werknemer worden overgedragen naar een concurrent. Het bevel tot stopzetting van de overtreding van het beding in combinatie met het opleggen van een dwangsom komt dan ook neer op een adequate manier van bescherming die de werkgever kan inroepen om zijn positie te vrijwaren. 3. Het eenzijdig verzoekschrift van de werkgever 66. Het is denkbaar dat zelfs een procedure voor de rechter in kortgeding niet zal kunnen beantwoorden aan de vraag van de werkgever om zijn rechten te beschermen. Indien de concurrerende activiteiten dermate dreigend zijn zal een procedure in kortgeding inderdaad nog steeds te veel tijd in beslag nemen om de belangen van de voormalige werkgever te vrijwaren. In dat geval zou de werkgever via een eenzijdig verzoekschrift de procedure aanhangig kunnen maken. De rechter doet dan uitspraak over het geschil zonder dat hij daarbij de andere partij in het conflict heeft gehoord. Uiteraard kan dergelijke procedure enkel in uitzonderlijke omstandigheden worden gehanteerd. Artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat er sprake moet zijn van volstrekte noodzakelijkheid om de procedure via eenzijdig verzoekschrift in te leiden. Volstrekte noodzakelijkheid betekent volgens het hof van beroep van Brussel dat de 154 B. LIETAERT, Concurrerende activiteiten van de werknemer verhinderen aan de hand van een dwangsom, Or. 1999, Arbh. Brussel 15 februari 2001, J.T.T. 2001, 332. Zie ook Arbh. Gent 30 juni 2009, R.W , afl. 4, 155 en Arbh. Luik 25 april 2001, JLMB 2001, afl. 38,

40 gevorderde maatregel zodanig dringend is dat de rechten van de verzoeker niet adequaat kunnen worden beschermd via het tegensprekelijke kortgeding. Dergelijke uitzonderlijke toestand is voorhanden (1) wanneer zelfs de minste vertraging die inherent is aan de rechtspleging op tegenspraak onbestaanbaar is met de te verlenen rechtsbescherming ( extreme urgentie ), zoals bijvoorbeeld de onmiddellijke dreiging van een ernstige en onherstelbare schade; (2) wanneer redelijkerwijze concreet en objectief aannemelijk wordt gemaakt dat de gerechtvaardigde vrees kan bestaan dat, gelet op de aard van de dringend gevorderde maatregel, deze niet op doeltreffende wijze kan worden uitgesproken na tegenspraak, precies omdat de contradictoire rechtspleging de geïncrimineerde partij in staat stelt om binnen de kortste tijd op het gevorderde te anticiperen en deze maatregel zonder voorwerp te maken of de doeltreffendheid ervan in het gedrang te brengen (de vereiste van het gewettigde verrassingseffect ); of (3) wanneer er geen tegenpartij is of deze afwezig of onbekend is of wanneer het niet mogelijk is om op een precieze, zekere en afdoende wijze de persoon of de personen te identificeren lastens wie de gevorderde maatregelen moeten worden uitgevoerd. Het bestaan van de volstrekte noodzakelijkheid moet worden nagegaan op het ogenblik dat het verzoekschrift wordt neergelegd. 156 Uit het gebruik van het woord of kan afgeleid worden dat de voorwaarden niet cumulatief hoeven vervuld zijn. Een voorbeeld van een situatie waarin een eenzijdig verzoekschrift zou kunnen worden aanvaard is niet eenvoudig te geven aangezien de beoordeling van de volstrekte noodzakelijkheid steeds afhankelijk zal zijn van de feitelijke omstandigheden. Toch zou volgens mij kunnen gedacht worden aan het geval waarin een werkgever vaststelt dat een werknemer alle klantenlijsten heeft gekopieerd met het oog op het starten van een zelfstandige activiteit. In dergelijke situatie heeft het geen zin om een vordering in kortgeding in te stellen aangezien de werknemer op het moment van de uitspraak al de klanten kan gecontacteerd hebben waardoor het kwaad reeds geschied is. 4. De vordering ten gronde tot schadeloosstelling 67. Als een werknemer de concurrentie aangaat met zijn werkgever met wie hij door een arbeidsovereenkomst is verbonden, maakt hij zich schuldig aan een contractuele wanprestatie. Wanneer dit leidt tot schade in hoofde van de werkgever, kan hij een schadevergoeding van de werknemer vorderen. Deze vordering kan eveneens worden ingesteld in combinatie met een ontslag om dringende reden en met een reeds bekomen stakingsbevel. 157 Artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat als de werknemer bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst de werkgever of derden schade berokkent, hij enkel aansprakelijk is voor zijn bedrog en zijn zware fout, niet voor een lichte fout, tenzij die bij hem 156 Brussel 19 december 2011, Jaarboek Marktpraktijken 2011, 696, noot V. PEDE. 157 P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10,

41 eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. 158 De concurrentie aangaan met je werkgever wordt in de rechtsleer doorgaans beschouwd als bedrog of zware fout waardoor de werknemer zich niet kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel Strafrechtelijke vervolging 68. Tenslotte dient ook de mogelijkheid om een werknemer strafrechtelijk te vervolgen vermeld te worden. De artikelen 309 en 458 van het Strafwetboek verbieden het bekendmaken of meedelen van geheimen die eigen zijn aan de onderneming. Wanneer de werknemer deze artikelen schendt, kan de werkgever een klacht met burgerlijke partijstelling neerleggen bij de onderzoeksrechter. Het adagium le criminel tient le civil en état bepaalt dat de procedure voor de burgerlijke rechter geschorst wordt totdat er een definitieve uitspraak is in de strafrechtelijke procedure. 160 De burgerlijke rechter zal de zaken die door de strafrechter zeker en noodzakelijk beslist zijn moeten respecteren. Op die manier poogt men te verhinderen dat er tegenstrijdige uitspraken zouden gedaan worden. B. Actiemogelijkheden tegen de nieuwe werkgever 69. De onderneming die haar werknemer naar een concurrent ziet vertrekken met schending van het concurrentiebeding, beschikt niet alleen over vorderingsmogelijkheden ten aanzien van die werknemer. Zij kan ook proberen om de nieuwe werkgever aansprakelijk te stellen. Deze vordering wordt dan gebaseerd op de theorie van de derdemedeplichtigheid aan contractbreuk. Er dient in herinnering te worden gebracht dat de vrijheid van concurrentie afgeleid is van het principe van de vrijheid van handel. Principieel is het dus geoorloofd dat een onderneming werknemers van een andere onderneming contacteert en overtuigt om voor haar te werken. Hierbij moeten echter bepaalde spelregels gerespecteerd worden. Zo zal de aanwerving van een werknemer waarbij het voornaamste doel er in bestaat om informatie van de andere onderneming te bekomen onrechtmatig zijn. 161 Wanneer een onderneming tegelijkertijd verschillende werknemers van een concurrent aanwerft, zal dit leiden tot (bewuste) destabilisatie van de concurrent. Toch oordeelde het hof van beroep van Antwerpen dat dit niet betekent dat de aanwerving daarom strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken aangezien het normaal is dat een concurrent probeert om bekwaam personeel aan te trekken In het geval dat een werknemer een geldig concurrentiebeding overtreedt, maakt hij zich schuldig aan een contractuele wanprestatie. De vraag rijst nu in welke mate een derde, 158 Art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. 159 B. VINCENT, La concurrence de l ancien salarié à son ancien employeur: les enseignements de l article 17 de la loi sur les contrats de travail, Ors. 2001, P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, J. PETIT, Oneerlijke mededinging van gewezen werknemer en derde-medeplichtigheid van nieuwe werkgever, Or. 1986, Antwerpen 26 juni 2003, Jb.Hand.Med. 2003,

42 de nieuwe werkgever, aansprakelijk kan gesteld worden voor medeplichtigheid aan de contractbreuk. Dit onderwerp gaf aanleiding tot discussie in de rechtsleer waarbij drie verschillende visies konden worden onderscheiden. Een eerste visie stelde dat er sprake was van derde-medeplichtigheid aan contractbreuk van zodra er een bedrieglijke verstandhouding bestond tussen de werknemer en de nieuwe werkgever. Een tweede visie ging er van uit dat de werkgever al medeplichtig was aan de contractbreuk van zodra de contractuele rechten tussen de werknemer en de voormalige werkgever werden miskend. De derde visie tenslotte beweerde dat de nieuwe werkgever medeplichtig was door wetens en willens aan de contractuele tekortkoming door de werknemer mee te werken. 163 Deze controverse werd door het Hof van Cassatie in het voordeel van de derde visie beslecht in haar arrest van 22 april DE BAUW leidt hieruit vier voorwaarden af opdat er sprake zou zijn van derde-medeplichtigheid aan contractbreuk: (1) aanwezigheid van een geldig contract, (2) de derde kende die verbintenis of had ze moeten kennen, (3) er is een contractuele wanprestatie, (4) waaraan de derde bewust heeft deelgenomen of meegewerkt De aansprakelijkheid van de nieuwe werkgever is steeds buitencontractueel waardoor artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek toepassing krijgt. De voormalige werkgever zou dus een gewone vordering op basis van onrechtmatige daad tegen zijn concurrent kunnen instellen. 166 Omwille van de wens om sneller een beslissing van de rechter te bekomen waardoor de concurrerende activiteit wordt stopgezet, zal een vordering tot staking een in de praktijk meer aangewezen middel zijn. Derde-medeplichtigheid aan contractbreuk vormt immers een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 95 WMPC. 167 Het doel van deze stakingsvordering is de nieuwe werkgever te horen veroordelen tot het verbod om de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werknemer uit te voeren zolang het concurrentiebeding van kracht is. Het feit dat de procedure gevoerd wordt zoals in kortgeding, belet niet dat de uitspraak van de voorzitter een uitspraak ten gronde zal zijn. Het stakingsbevel geldt enkel voor de toekomst. Bijgevolg kan de voorzitter onmogelijk bevelen dat de werknemer opnieuw aan de slag moet gaan bij zijn vroegere werkgever. De stakingsvordering kan gepaard gaan met de vraag om aan het bevel een dwangsom te koppelen J. PETIT, Oneerlijke mededinging van gewezen werknemer en derde-medeplichtigheid van nieuwe werkgever, Or. 1986, Cass. 22 april 1983, R.W , 427, noot E. DIRIX. 165 H. DE BAUW, Afwerving van personeel: een overzicht, Jb.Hand.Med. 2007, C. CAUFFMAN, Derde-medeplichtigheid aan contractbreuk in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, P. DE WULF en K. CHERRETTE, De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad, Or. 2005, afl. 10, H. DE BAUW, Afwerving van personeel: een overzicht, Jb.Hand.Med. 2007,

43 In de rechtspraak wordt de vraag of de stakingsrechter de nieuwe werkgever kan verbieden om nog langer gebruik te maken van de diensten van de werknemer doorgaans negatief beantwoord. Volgens die uitspraken heeft de stakingsrechter niet de bevoegdheid om het arbeidscontract op te schorten of te beëindigen. Zo oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Leuven dat de stakingsrechter niet bevoegd is om een einde te maken aan een reeds bestaande arbeidsovereenkomst, zelfs wanneer die arbeidsovereenkomst in dubieuze omstandigheden tot stand kwam. 169 Andersluidende rechtspraak erkent de mogelijkheid om dit verbod op te leggen, maar dan mag het geenszins onbeperkt in de tijd zijn Aangezien de stakingsrechter enkel bevoegd is om een bevel tot stopzetting van de concurrerende activiteit uit te vaardigen, zal de voormalige werkgever de vordering tot schadevergoeding voor de gewone rechter moeten brengen. In de praktijk zal het echter niet evident zijn om concrete schade te bewijzen, laat staan om deze exact te begroten. Afdeling 8: Analyse van een beding uit de praktijk A. Concurrentiebeding voor een bediende van onderneming U. uit W. Artikel 8: Non-concurrentie Het is voor de werknemer verboden om, gedurende de 12 maanden nadat hij de werkgever heeft verlaten, gelijkaardige activiteiten uit te oefenen in België, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst genomen te worden door een concurrent, waardoor hij de mogelijkheid heeft de werkgever nadeel te berokkenen, door, voor zichzelf of ten voordele van een concurrent, of elke kennis van industriële of commerciële aard eigen aan de werkgever en die hij gedurende zijn tewerkstelling bij de vennootschap heeft verworven, aan te wenden. Ingeval deze clausule van toepassing is, zal aan de werknemer een enige en forfaitaire vergoeding worden toegekend, tenzij de werkgever afziet van de toepassing van het nietconcurrentiebeding binnen de vijftien (15) dagen volgend op de beëindiging van onderhavige overeenkomst. Het bedrag van deze vergoeding zal overeenstemmen met zes (6) maanden bruto loon. In geval van toepassing van dit niet-concurrentiebeding en indien de werknemer de bepalingen ervan niet naleeft, zal hij aan de werkgever de vergoeding die hij ontving terugbetalen en zal hij, bovenop dit bedrag, een bedrag gelijk aan deze vergoeding betalen, onverminderd het recht van de werkgever om een bijkomende schadevergoeding te vorderen. 169 Voorz. Kh. Leuven 8 mei 2007, RABG 2007, afl. 20, 1375, noot P. WYTINCK. 170 Luik 22 december 2000, Jb.Hand.Med. 2000,

44 B. Bespreking 73. Wanneer we dit concurrentiebeding onder de loep nemen, stellen we vast dat aan alle geldigheidsvoorwaarden voor het concurrentiebeding van werknemers werd voldaan. Zo wordt het criterium van dubbele gelijksoortigheid gerespecteerd door te bepalen dat er sprake dient te zijn van gelijkaardige activiteiten én concurrentie op ondernemingsniveau. Er werd voor gekozen om het beding maximaal, namelijk twaalf maanden, in de tijd te beperken. De geografische beperking tot het grondgebied van België is principieel in overeenstemming met de wet, maar de rechter kan deze omschrijving als te ruim beschouwen, rekening houdend met de aard van de onderneming en haar actieradius. De laatste voorwaarde is ook vervuld door het minimumbedrag van de compensatoire vergoeding, namelijk de helft van het brutoloon, als forfaitaire som op te nemen. Afdeling 9: Besluit 74. In deel twee van deze masterproef werd het concurrentiebeding voor arbeiders en bedienden besproken. Bij de redactie van een concurrentiebeding moeten steeds de algemene principes van vrijheid van arbeid en vrijheid van mededinging in het achterhoofd gehouden worden. De Arbeidsovereenkomstenwet stelt dan ook verschillende bestaans- en geldigheidsvoorwaarden opdat een concurrentiebeding van toepassing zou kunnen zijn. Het niet vervuld zijn van geldigheidsvoorwaarden heeft tot gevolg dat het beding relatief nietig is. Dit houdt in dat enkel de werknemer de nietigheid kan opwerpen maar daar niet toe verplicht is. Bovendien zal het beding in bepaalde situaties geen uitwerking krijgen, precies omdat de werkgever in die gevallen geen nood heeft aan bescherming of daar geen recht op heeft door zijn manier van handelen. De werkgever heeft ook steeds de mogelijkheid om binnen de vijftien dagen na de beëindiging van de arbeidsrelatie aan de toepassing van het beding te verzaken. 75. Één van de voorwaarden om van een geldig concurrentiebeding te kunnen spreken is dat het moet voorzien in de betaling van een forfaitaire vergoeding voor de werknemer. Deze vergoeding is een vorm van compensatie voor het feit dat de werknemer verhinderd wordt om zijn vrijheid van arbeid ten volle uit te oefenen. In het geval dat het concurrentiebeding bij aanvang of tijdens de duur van de arbeidsverhouding werd gesloten, zal de werknemer steeds RSZ-bijdragen dienen betalen op dat bedrag. Wanneer een nietconcurrentieovereenkomst werd gesloten na de beëindiging van het arbeidscontract, zal de vergoeding onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld zijn van socialezekerheidsbijdragen. 76. Indien een geldig beding geschonden wordt door de werknemer, zal hij de compensatoire vergoeding moeten terugbetalen en is hij bovendien een gelijkaardig bedrag verschuldigd aan de werkgever. De werkgever beschikt over diverse actiemogelijkheden tegen de werknemer en diens nieuwe werkgever, waarvan het kortgeding en het eenzijdig verzoekschrift in de praktijk het meest efficiënt zullen zijn. 38

45 HOOFDSTUK 2: GELIJKENISSEN EN VERSCHILLEN MET ANDERE ARBEIDSRELATIES Afdeling 1: Inleiding 77. In het eerste hoofdstuk werden de regels van het concurrentiebeding besproken zoals die gelden voor arbeiders en gewone bedienden. Nu en dan werden enkele voorbeelden gegeven van vonnissen en arresten waarbij een handelsvertegenwoordiger in het geding betrokken was. In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op het vergelijken met de regels voor andere personen dan arbeiders en gewone bedienden, die evenzeer bij het reilen en zeilen van de onderneming betrokken zijn. Hierbij dient dus in de eerste plaats gedacht te worden aan handelsvertegenwoordigers, maar ook handelsagenten en zelfstandigen komen aan bod. Om nodeloze herhaling van bijvoorbeeld de toepassingsvoorwaarden te vermijden, zal eerder gefocust worden op het aanhalen van de verschillen dan op het opnieuw behandelen van de elementen die gelijkaardig zijn en dus reeds onderzocht werden. Afdeling 2: Handelsvertegenwoordigers 78. De eerste werknemers die in dit hoofdstuk aan bod komen zijn de handelsvertegenwoordigers. De wettelijke regeling van het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers kan teruggevonden worden in de artikelen 104, 105 en 106 van de Arbeidsovereenkomstenwet. A. Begripsomschrijving 79. Gelet op de verschillende regeling tussen gewone werknemers en handelsvertegenwoordigers, is het van cruciaal belang om eerst duidelijk te weten wanneer iemand als handelsvertegenwoordiger kan gekwalificeerd worden. Artikel 4 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers de overeenkomst is waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en het sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd, onder het gezag, voor rekening en in naam van een of meer opdrachtgevers. Uit deze definitie kunnen verschillende voorwaarden worden afgeleid die cumulatief vervuld moeten worden. Ten eerste moet de werknemer cliënteel opsporen en bezoeken. Dit houdt in dat hij op zoek dient te gaan naar potentiële klanten en dat hij bestaande klanten bezoekt. 171 VAN EECKHOUTTE ontleedt deze voorwaarde aan de hand van volgende rechtspraak. Het gebruik van de term bezoeken wijst er op dat het gaat om een activiteit die buiten de lokalen van de onderneming plaatsvindt. 172 Het is niet vereist dat de handelsvertegenwoordiger dagelijks of zelfs wekelijks zijn cliënteel bezoekt. Ook de werknemer die slechts een aantal grote klanten heeft en hen bijgevolg niet veelvuldig Arbrb. Verviers 6 december 2000, J.T.T. 2001,

46 bezoekt, kan als handelsvertegenwoordiger gekwalificeerd worden. 173 De wet bepaalt niet wat onder cliënteel moet worden verstaan. Het arbeidshof van Bergen oordeelde daarom dat cliënteel zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen zijn. 174 Het is echter onmogelijk dat een handelsvertegenwoordiger een huisarbeider is. Bijgevolg zal hij geen aanspraak kunnen maken op de forfaitaire kostenvergoeding voor huisarbeid van 10%, zoals voorgeschreven door artikel van de Arbeidsovereenkomstenwet De tweede voorwaarde is dat de handelsvertegenwoordiger cliënteel opspoort en bezoekt met het oog op het onderhandelen over en sluiten van zaken. Het gebruik van het woord en is in deze bepaling ongelukkig aangezien het doet vermoeden dat de handelsvertegenwoordiger zowel moet onderhandelen als daadwerkelijk een zaak afsluiten. 176 De Franstalige tekst van artikel 4 van de wet spreekt echter van la négociation ou la conclusion d'affaires. In de rechtspraak werd geoordeeld dat dit de correcte interpretatie is. 177 Hieruit volgt dat het louter onderhandelen over een zaak volstaat om als handelsvertegenwoordiger beschouwd te kunnen worden, zelfs als de fase van het effectief afsluiten van een zaak niet bereikt wordt. 178 De persoon die enkel klanten mag bezoeken, maar het onderhandelen en het afsluiten van zaken aan zijn opdrachtgever dient over te laten, kan niet als handelsvertegenwoordiger gekwalificeerd worden De derde voorwaarde is dat dit alles moet gebeuren onder het gezag, voor rekening en in naam van een of meer opdrachtgevers. Het is dus noodzakelijk dat het gaat om een tussenpersoon die handelt in opdracht van zijn werkgever. Doorgaans zal een handelsvertegenwoordiger over meer vrijheid beschikken dan een gewone werknemer, maar dit sluit niet uit dat er toch een gezagsverhouding aanwezig is. 180 De opdrachtgever zal dus instructies kunnen geven, toezicht uitoefenen en verantwoording kunnen verlangen. Het bestaan van een gezagsrelatie vormt het criterium van onderscheid tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent. In principe is het toegestaan dat de handelsvertegenwoordiger voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werkt. In de praktijk zal de opdrachtgever echter graag exclusiviteit bedingen. 82. De vierde en laatste voorwaarde kan afgeleid worden uit artikel 88 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Daarin wordt bepaald dat de handelsvertegenwoordiger zijn activiteiten op bestendige wijze moet uitoefenen. In de recente rechtspraak werd 173 Arbh. Gent 24 november 2000, T.G.R. 2001, Arbh. Bergen 19 december 1985, J.T.T. 1986, Arbh. Brussel 20 april 2010, Or. 2011, afl. 1, Zie onder andere Arbrb. Brussel 11 januari 2001, J.T.T. 2001, Arbh. Brussel 7 januari 1986, Soc. Kron. 1987, Cass. 19 december 1977, R.W., ,

47 geoordeeld dat dit begrijp gelijk gesteld kan worden met hoofzakelijk. 181 De activiteit mag dus zeker niet bijkomstig zijn. 83. Uit deze cumulatieve voorwaarden volgt dat de kwalificatie die de werkgever en een werknemer geven aan de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst relatief is. Het zal aan de rechter toekomen om, op grond van de voormelde voorwaarden, het effectieve karakter van de verhouding te benoemen. 182 Vaak zal deze beoordeling niet eenvoudig zijn, bijvoorbeeld wanneer iemand halftijds op kantoor werkt en halftijds op de baan is om klanten te bezoeken. In dat geval zal de rechter rekening moeten houden met andere feitelijke omstandigheden om te bepalen welke activiteit domineert. B. Bestaansvoorwaarden 84. Net als bij de arbeiders en bedienden zal het concurrentiebeding niet van toepassing zijn als het jaarlijks loon van de handelsvertegenwoordiger lager is dan een bepaald bedrag. Voor 2013 is dit bedrag vastgesteld op EUR. Bij de arbeiders en bedienden zagen we reeds dat het gebruik van verschillende termen ( niet-bestaande, rechtsgeldig ) aanleiding gaf tot verwarring of de loonsvoorwaarde een bestaans- of een geldigheidsvoorwaarde is. Deze discussie werd door het Hof van Cassatie beslecht door te bepalen dat het om een geldigheidsvoorwaarde gaat. Bij de handelsvertegenwoordiger vormt dit echter geen punt van discussie aangezien artikel 104 enkel over onbestaande spreekt. Om die reden wordt de loonsvoorwaarde bij handelsvertegenwoordigers bij de bestaansvoorwaarden behandeld. 85. Bij het berekenen van het jaarloon van de handelsvertegenwoordiger worden we met een bijkomende complexiteit geconfronteerd. Het is namelijk gebruikelijk dat een handelsvertegenwoordiger deels kan genieten van een vast bedrag en deels van een commissieloon. Beide vergoedingen dienen afzonderlijk te worden berekend en achteraf te worden samengeteld. Het vast jaarloon kan bekomen worden door het laatste (vaste) maandloon, voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst, te vermenigvuldigen met een bepaalde coëfficiënt. 183 Er wordt aangenomen dat die coëfficiënt 13,92 is, aangezien ook de eindejaarspremie en het vakantiegeld deel uitmaken van het jaarloon. Het variabel loon wordt berekend op basis van het loon dat betaald werd gedurende de laatste twaalf maanden. Het is dus perfect mogelijk om als werkgever een concurrentiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst met een handelsvertegenwoordiger die op het ogenblik van het sluiten van contract nog geen EUR verdient. 184 De enige voorwaarde is dat die 181 Arbh. Antwerpen 13 februari 2004, J.T.T. 2004, Zie onder andere Arbh. Brussel 12 mei 2006, RABG 2006, afl , 1035, noot D. VAN STRIJTHEM en K. DE LAT. 183 Cass. 15 juni 1998, AR S F., onuitg. 184 D. RYCKX, Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Or. 2004, afl. 5,

48 handelsvertegenwoordiger naderhand, meer bepaald op het ogenblik dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, die grens overschreden heeft. 185 Het arbeidshof van Brussel kwam tot de vaststelling dat, in tegenstelling tot bij de arbeiders en gewone bedienden, het geen bestaansvoorwaarde is dat de handelsvertegenwoordiger de kans heeft om zijn vroegere werkgever nadeel te berokkenen door opgedane kennis aan te wenden voor zichzelf of ten voordele van een concurrent Een andere bestaansvoorwaarde die ook bij arbeiders en gewone bedienden aan bod kwam is dat het beding schriftelijk moet worden opgesteld. Opnieuw bestaat discussie of dit moet gebeuren in de individuele arbeidsovereenkomst of dat het opnemen van het beding in het arbeidsreglement volstaat. HEYMANS is van oordeel dat een concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers niet in het arbeidsreglement kan opgenomen worden. 187 Het arbeidshof van Brussel meent echter dat een concurrentiebeding in het arbeidsreglement geldig is, voor zover het arbeidsreglement in de individuele overeenkomst van toepassing werd verklaard. 188 Persoonlijk lijkt het me aangewezen om een concurrentiebeding steeds in de individuele arbeidsovereenkomst op te nemen. Het beding is namelijk dermate cruciaal dat de aandacht van de handelsvertegenwoordiger er op gevestigd zou moeten worden. C. Geldigheidsvoorwaarden 87. Ook de geldigheidsvoorwaarden voor de toepassing van het concurrentiebeding bij handelsvertegenwoordigers stemmen grotendeels overeen met diegene die gelden voor arbeiders en gewone bedienden, doch zullen soms anders worden ingevuld. Eén voorwaarde vinden we niet terug bij handelsvertegenwoordigers; het beding hoeft niet te voorzien in de betaling van een forfaitaire compensatoire vergoeding. Op het eerste zicht biedt het bestaan van een concurrentiebeding dus geen enkel voordeel aan handelsvertegenwoordigers. We zagen reeds dat gewone werknemers soms nalaten om de nietigheid van het beding in te roepen omdat ze dan ook geen recht zouden hebben op de compensatoire vergoeding. Toch zal het bestaan van een concurrentiebeding ook nuttig kunnen zijn voor de handelsvertegenwoordiger, zo zal het conform artikel 105 het vermoeden creëren dat hij cliënteel heeft aangebracht. Dit vermoeden wordt later besproken Dubbele gelijksoortigheid 88. De drie andere voorwaarden die gelden voor gewone werknemers soortgelijke activiteiten, beperking in tijd en in ruimte komen wel terug om de geldigheid van een concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers te beoordelen. Wat de voorwaarde van de soortgelijke activiteiten betreft, dient opnieuw vermeld te worden dat dit slaat op 185 Cass. 20 maart 1970, T.S.R. 1970, Arbh. Brussel 17 november 2010, J.T.T. 2011, afl. 1103, F. HEYMANS, Concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers, in X., Bijvoorbeeld. Modellen voor het bedrijfsleven, II II (9 p.), Mechelen, Kluwer, losbl., z.p. 188 Arbh. Brussel 22 september 2006, J.T.T. 2007, afl. 972, Zie randnummers

49 een dubbele gelijksoortigheid. 190 Enerzijds moet de handelsvertegenwoordiger bij de nieuwe werkgever ongeveer hetzelfde takenpakket uitvoeren, uiteraard vanuit de functie als handelsvertegenwoordiger. Anderzijds moeten ook de activiteiten van de twee ondernemingen soortgelijk zijn. In de rechtspraak ontstonden verschillende opvattingen over wanneer twee ondernemingen soortgelijke activiteiten uitoefenen. 191 Er kunnen twee stellingen onderscheiden worden. Sommige rechtbanken oordeelden dat er slechts sprake is van gelijksoortigheid als de activiteiten van twee ondernemingen quasi volledig samenvallen. 192 Andere rechtbanken besloten reeds tot gelijksoortigheid van zodra de activiteiten gedeeltelijk gelijkaardig waren. Zo maakte het arbeidshof van Gent volgende opmerking: de werknemer voert aan dat er een verschil is tussen de activiteiten van de ondernemingen aangezien de nieuwe werkgever zich voornamelijk richt op de gebruikers, terwijl de cliënten van de vroegere werkgever vooral houthandelaars zijn. Zelfs indien dit het geval zou zijn (wat volgens het Hof niet bewezen werd), is dat onderscheid niet pertinent. 193 De meerderheid van de rechtsleer neemt aan dat deze laatste stelling de voorkeur moet genieten. 194 Dit lijkt mij ook de enige juiste opvatting, aangezien het vereisen van quasi volledige gelijkheid te streng is en bijgevolg amper tot toepassing van het concurrentiebeding zou leiden. 89. Het valt wel te betreuren dat werkgevers en handelsvertegenwoordigers zich vaak in een situatie van rechtsonzekerheid bevinden. Het komt immers altijd aan de rechter toe om te beoordelen of er van soortgelijke activiteiten sprake is. Daarom denk ik dat het aangewezen zou zijn dat de werkgever objectieve criteria invoert om uit te maken of de activiteiten soortgelijk zijn. Hierbij kan gedacht worden aan de partijen tot wie de ondernemingen zich richten, de specificiteit van de ontwikkelde producten of diensten, de omzet,. 90. In elk geval zal het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers dat het verbod oplegt om aan de slag te gaan bij een concurrerende onderneming nietig zijn als niet verder gespecifieerd werd dat enkel de uitoefening van gelijkaardige taken bij die concurrent verboden is. 195 De werkgever dient dus uitdrukkelijk die tweeledigheid te respecteren wanneer hij een concurrentiebeding opstelt aangezien deze voorwaarde in de rechtspraak onverbiddelijk wordt toegepast. Het is ook denkbaar dat de nieuwe werkgever de taken van de handelsvertegenwoordiger zodanig in de arbeidsovereenkomst omschrijft dat er op het eerste zicht geen sprake is van gelijksoortige activiteiten, terwijl dat in werkelijkheid wel het geval is. Opnieuw zal de 190 Arbh. Brussel 17 november 2010, J.T.T. 2011, afl. 1103, Arbrb. Verviers 22 december 1971, T.S.R. 1972, Arbh. Gent 11 februari 2005, R.W , afl. 28, Arbh. Brussel 26 oktober 1988, J.T.T. 1988,

50 rechter moeten kijken naar de daadwerkelijke prestaties van de handelsvertegenwoordiger. Aangezien het de vroegere werkgever zal zijn die het concurrentiebeding wil afdwingen, zal hij de bewijslast dragen. In de praktijk blijkt dat het enorm moeilijk is voor de vroegere werkgever om aan te tonen dat de in de overeenkomst omschreven taken niet overeenstemmen met het daadwerkelijke takenpakket van de werknemer. Het is mogelijk dat enkel met behulp van een detective of door beslag te leggen op de computer van de werknemer bepaalde feiten met betrekking tot de werkelijke prestaties aan het licht komen. 2. Geografisch beperkt 91. De tweede voorwaarde, de geografische beperking, kwam ook reeds ter sprake bij de gewone werknemers. Bij concurrentiebedingen voor handelsvertegenwoordigers krijgt de voorwaarde echter een andere invulling. Enkele belangrijke arresten met betrekking tot de geografische beperking kwamen hoger al aan bod. Hier zal de focus liggen op het concrete verschil met de gewone werknemers. Dat onderscheid schuilt in het feit dat artikel 104 van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel bepaalt dat het concurrentiebeding beperkt moet zijn tot het gebied waar de handelsvertegenwoordiger zijn activiteiten uitoefent. In tegenstelling tot bij de gewone werknemers kan de geografische toepassing van het beding ruimer zijn dan het grondgebied van België. In principe zou een concurrentiebeding dus voor bijvoorbeeld de ganse Benelux kunnen gelden. Om te bepalen of de geografische omschrijving beantwoordt aan de werkelijk door de handelsvertegenwoordiger bestreken gebieden, zal rekening gehouden worden met het geografisch actieterrein op het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 196 Het is dus gevaarlijk voor de werkgever om exacte gebieden te vernoemen bij het opstellen van een beding. Zo zal het concurrentiebeding dat geldt voor de provincies Oost- en West- Vlaanderen (omdat de handelsvertegenwoordiger aanvankelijk daar zijn activiteiten uitoefende) nietig zijn indien hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst enkel nog in West-Vlaanderen actief was. De rechter kan geen beperkte werking verlenen aan een nietig beding dus het is uitgesloten dat het concurrentiebeding dan nog zou gelden voor de provincie West-Vlaanderen Doorgaans wordt dan ook aangeraden in de rechtsleer om het concurrentiebeding geografisch te beperken tot de plaatsen waar de handelsvertegenwoordiger zijn activiteiten uitoefende op het moment van zijn vertrek. 198 Op die manier wordt vermeden dat een eventuele wijziging van de geografische activiteit de nietigheid van het ganse beding tot 196 Arbh. Luik 17 november 1994, J.T.T. 1995, Arbrb. Kortrijk 28 mei 1974, J.T.T. 1974, J. HERMAN, Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak, Or. 2001,

51 gevolg zou hebben. De geldigheid van dergelijk concurrentiebeding werd al in de rechtspraak erkend. 199 Toch is ook die formulering geen onbetwiste garantie op succes. In een zaak voor de arbeidsrechtbank van Gent slaagde de werkgever er niet in om een schadevergoeding te bekomen van de handelsvertegenwoordiger die het principieel geldige concurrentiebeding had geschonden. 200 Hoewel de werkgever de aanbevolen formulering had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat de werkgever er niet was in geslaagd om met concrete stukken aan te tonen dat de handelsvertegenwoordiger ook actief was in het gebied waar nu de concurrentie werd gevoerd. 201 De werkgever zou dus onder andere klantenlijsten en dag- en weekrapporten moeten kunnen voorleggen om aan te tonen waar de handelsvertegenwoordiger overal actief was. 93. Men zou zich ook kunnen afvragen of het activiteitengebied van een handelsvertegenwoordiger die bijvoorbeeld enkel klanten bezoekt in de steden Hasselt, Tongeren en Sint-Truiden wel mag uitgebreid worden tot de provincie Limburg? Een strikte interpretatie van de voorwaarde waar de handelsvertegenwoordiger zijn activiteiten uitoefent zou immers tot een negatief antwoord moeten leiden. We kunnen dan ook besluiten dat bij deze voorwaarde de onzekerheid mogelijks nog groter is dan met betrekking tot de eerste voorwaarde. De beoordeling van de geografische afbakening is naar mijn oordeel te afhankelijk van de subjectieve interpretatie door de rechter. 94. Er is volgens mij dan ook nood aan een wetgevend optreden. Zo zou men eventueel kunnen loskomen van de regel van de daadwerkelijke uitoefening van de activiteiten en de bepaling invoeren dat het in de arbeidsovereenkomst aangeduide territorium de geografische afbakening vormt. Hoewel dit er toe zou kunnen leiden dat het concurrentiebeding dan geldt voor een gebied waar de handelsvertegenwoordiger in de praktijk niet actief was, zouden de werkgever en de handelsvertegenwoordiger veel beter weten waar ze aan toe zijn. 95. Bij wijze van afsluiter kan nog gewezen worden op een zaak waarbij het beding ter discussie stond dat het gebied omschreef als dat deel van Belgie en Luxemburg waarvan de verdelers een Franstalige directie hebben. 202 Het arbeidshof van Brussel oordeelde geheel terecht dat dit taalkundig criterium geen geografische beperking inhoudt Beperkt in de tijd 96. Deze voorwaarde is gelijk aan de voorwaarde die geldt voor arbeiders en bedienden. Het concurrentiebeding mag met andere woorden niet langer duren dan twaalf maanden. 199 Zie onder andere Arbh. Brussel 19 februari 2010, J.T.T. 2010, afl. 1075, Arbrb. Gent 2 december 2002, RABG 2004, afl. 5, 291, noot D. VAN STRIJTHEM. 201 D. VAN STRIJTHEM, De territoriale werking van het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers, RABG 2004, afl. 5, Arbh. Brussel 28 januari 1998, Soc.Kron. 1999, J. HERMAN, Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak, Or. 2001,

52 Voor handelsvertegenwoordigers is het niet mogelijk om een afwijkend concurrentiebeding te voorzien. De periode van twaalf maanden kan bijgevolg in geen geval verlengd worden. D. Uitwerkingsvoorwaarden 97. De uitwerkingsvoorwaarden van het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers zijn dezelfde als de uitwerkingsvoorwaarden van het beding bij arbeiders en bedienden. Zo zal het beding geen uitwerking hebben wanneer de overeenkomst beëindigd werd door de werkgever of de werknemer tijdens de proefperiode. Bovendien verhindert ook het ontslag zonder dringende reden door de werkgever of met een dringende reden door de werknemer de uitwerking van het concurrentiebeding. Deze drie gevallen werden reeds individueel besproken dus zal er hier niet verder worden op ingegaan. Wel dient opgemerkt te worden dat, net zoals bij de gewone werknemers, deze drie gevallen niet als exhaustief mogen worden beschouwd. Het Cassatiearrest van 11 juni 2007 erkent de mogelijkheid voor de werkgever en de werknemer om in gezamenlijk akkoord te bepalen wanneer het concurrentiebeding uitwerking zal krijgen, zonder dat ze afbreuk mogen doen aan de bepalingen uit de wet. 204 E. Inbreuk op het concurrentiebeding 98. Artikel 106 van de Arbeidsovereenkomstenwet regelt de situatie waarin de handelsvertegenwoordiger het concurrentiebeding schendt. Dit artikel geeft de werkgever de kans om een forfaitaire vergoeding in de overeenkomst op te nemen. De handelsvertegenwoordiger is deze vergoeding dan verschuldigd indien hij het beding geschonden heeft, zonder dat de werkgever enig nadeel moet aantonen. Het bedrag van de forfaitaire vergoeding mag niet hoger zijn dan drie maanden loon. Indien de grens van drie maanden loon toch overschreden wordt, zal die bepaling op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomstenwet nietig zijn. Artikel 6 bepaalt namelijk dat alle bedingen die de plichten van de werknemer verzwaren of zijn rechten inkorten nietig zijn. 205 De nietigheid van de bepaling van de vergoeding heeft echter niet de nietigheid van het ganse concurrentiebeding tot gevolg. De forfaitaire vergoeding zal verminderd worden tot het wettelijk maximum van drie maanden loon. Deze stelling werd bevestigd door het Hof van Cassatie Ik ben van oordeel dat deze regeling deels vatbaar is voor kritiek. Enerzijds vind ik dat de handelsvertegenwoordiger te weinig beschermd wordt in zulke situaties. De werkgever kan immers naar eigen goeddunken een hogere schadevergoeding opnemen in de arbeidsovereenkomst en hopen dat de handelsvertegenwoordiger de wettelijke bepaling van artikel 106 niet kent en de zaak dus niet voor een rechter brengt. Indien hij dit toch zou doen, kan de werkgever nog altijd genieten van de maximumvergoeding van drie maanden 204 Zie randnummers J. HERMAN, Het concurrentiebeding: tien jaar rechtspraak, Or. 2001, Cass. 25 oktober 1999, R.W ,

53 loon. Deze interpretatie door het Hof van Cassatie zou dan ook tot een soort van wie niet waagt, niet wint -aanpak door de werkgever kunnen leiden. Er bestaan dus argumenten om aan te voeren dat de overschrijding van het maximale bedrag tot de nietigheid van het ganse beding zou moeten leiden. Anderzijds wordt iedereen, dus ook de handelsvertegenwoordiger, geacht de wet te kennen en verdienen ondernemingen wellicht het vertrouwen dat zij zich niet met dergelijke praktijken zullen inlaten Om te berekenen of de forfaitaire vergoeding in het concurrentiebeding de grens van drie maanden loon overstijgt, moet het brutoloon van de handelsvertegenwoordiger in aanmerking genomen worden. 207 Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer wordt betwist of ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst (onder andere het dubbel vakantiegeld) in aanmerking dienen genomen te worden bij de berekening van het loon. WANTIEZ is van oordeel dat dit het geval moet zijn. 208 Zijn visie wordt onder meer gesteund door arresten van het arbeidshof van Brussel 209 en het arbeidshof van Antwerpen. 210 Het arbeidshof van Gent besliste echter dat voordelen verworven krachtens de overeenkomst geen deel uitmaken van de berekeningsbasis van het loon Artikel 106 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt tevens dat, ondanks de mogelijkheid om een forfaitaire vergoeding in de overeenkomst te voorzien, ook een hogere vergoeding (dan drie maanden loon) kan geëist worden. In dat geval zal de werkgever wél het bestaan en de omvang van het nadeel moeten kunnen bewijzen. Er is geen eensgezindheid in de rechtspraak met betrekking tot de vraag of de werkgever die een hogere vergoeding vordert en daarin faalt, automatisch recht heeft op de bedongen forfaitaire vergoeding. 212 Zo oordeelde het arbeidshof van Brussel dat de poging om de werkelijke schade te vorderen een verzaking inhoudt aan het recht op de forfaitaire vergoeding. 213 Het arbeidshof van Luik daarentegen bepaalde dat de werkgever die er niet in slaagt om de hogere vergoeding te krijgen, op de bedongen forfaitaire schadevergoeding kan terugvallen. 214 In elk geval is het uitgesloten dat beide vergoedingen de forfaitaire en de werkelijke zouden gecumuleerd worden. 215 Ik ben van mening dat de rechtspraak van het arbeidshof van Brussel de voorkeur zou moeten krijgen. Wanneer de visie van het arbeidshof van Luik gevolgd wordt, zouden we opnieuw een situatie kunnen krijgen waarbij de werkgever niets te verliezen heeft bij het instellen van een vordering. Indien hij er in slaagt om aan te tonen dat zijn werkelijke schade 207 Arbh. Luik 17 november 1994, J.T.T. 1995, C. WANTIEZ, Les clauses de non-concurrence et le contrat de travail, Editions de Droit Social, Bousval - Larcier, Brussel, 2001, nr Arbh. Brussel 6 maart 2009, Or. 2009, afl. 8, Arbh. Antwerpen 2 maart 1989, J.T.T. 1989, Arbh. Gent 11 februari 2005, R.W , afl. 28, D. RYCKX, Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Or. 2004, afl. 5, Arbh. Brussel 26 oktober 1988, J.T.T. 1988, Arbh. Luik 2 mei 1996, R.R.D. 1996, Arbrb. Gent 16 december 2002, RABG 2004,

54 groter is dan de forfaitaire schade, zal hij (terecht) van een financieel voordeel genieten. Maar het lijkt me onrechtvaardig dat als de werkgever faalt in het bewijzen van de hogere schade, hij zo maar kan terugvallen op de forfaitair bedongen schade. Door het hanteren van de visie van het arbeidshof van Brussel daarentegen wordt de werkgever verplicht om grondig te overwegen of het vorderen van een hogere vergoeding wel slaagkansen heeft. Zo zouden situaties van nodeloos procederen vermeden kunnen worden. Anderzijds moet er wel opgemerkt worden dat het allesbehalve eenvoudig is voor de werkgever om het bestaan en de omvang van het nadeel aan te tonen. Er werd bijvoorbeeld reeds beslist dat het verminderen van de bruto-omzet na het vertrek van de handelsvertegenwoordiger, geen bewijs vormt van het nadeel. 216 Het hof besliste namelijk dat de werkgever er niet in geslaagd was om het causaal verband tussen de concurrerende activiteiten en de daling van de omzet aan te tonen. Terecht kan men zich afvragen hoe een werkgever er ooit zal in slagen om die link daadwerkelijk te bewijzen Hoe kan een werkgever, die van oordeel is dat de handelsvertegenwoordiger het concurrentiebeding schendt, de nakoming van het beding in de praktijk afdwingen? Het arbeidshof van Luik oordeelde dat de rechter in kortgeding de handelsvertegenwoordiger kan verbieden om de concurrerende activiteit verder te zetten als er een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst werd opgenomen dat een schijn van geldigheid vertoont. 217 Bovendien zou aan deze beslissing in kortgeding een dwangsom 218 kunnen gekoppeld worden. 219 F. De uitwinningsvergoeding 103. Hoger werd reeds gesteld dat het bestaan van een concurrentiebeding op het eerste zicht geen enkel positief effect ressorteert voor de handelsvertegenwoordiger, dit in tegenstelling tot de gewone werknemer die een compensatoire vergoeding zal genieten. Toch kan ook de handelsvertegenwoordiger onrechtstreeks voordeel putten uit een concurrentiebeding. Artikel 105 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt namelijk dat het bestaan van een concurrentiebeding ten gunste van de handelsvertegenwoordiger het vermoeden schept dat hij cliënteel heeft aangebracht. Het gaat om een vermoeden iuris tantum waardoor de werkgever de kans heeft om het tegenbewijs te leveren. Het belang van dit vermoeden schuilt in het feit dat het aanbrengen van cliënteel een van de voorwaarden is om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding. Dit is een vergoeding die wordt toegekend door de werkgever aan de handelsvertegenwoordiger wanneer de arbeidsovereenkomst werd beëindigd door de werkgever zonder dringende 216 Arbh. Luik 2 mei 1996, R.R.D. 1996, Arbh. Luik 25 april 2001, JLMB 2001, afl. 38, Zie randnummer D. RYCKX, Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Or. 2004, afl. 5,

55 reden of door de handelsvertegenwoordiger om een dringende reden. 220 Het valt op dat in die omstandigheden het concurrentiebeding geen uitwerking kan hebben De oorzaak voor het toekennen van een uitwinningsvergoeding is volgens het Hof van Cassatie het feit dat de handelsvertegenwoordiger door het eindigen van de overeenkomst cliënteel verliest aan de werkgever en hiervoor schadeloos gesteld moet worden. 222 Bijgevolg komt de ratio legis van de uitwinningsvergoeding voor een handelsvertegenwoordiger in feite overeen met de compensatoire vergoeding waar bedienden recht op hebben. Aangezien de handelsvertegenwoordiger eventueel aanspraak zal kunnen maken op de uitwinningsvergoeding vond de wetgever het niet nodig om ook in de verplichte betaling van een compensatoire vergoeding te voorzien In de rechtspraak wordt het bestaan van een concurrentiebeding zeer soepel geïnterpreteerd. 223 Zo belet het feit dat niet aan de uitwerkingsvoorwaarden is voldaan, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst beëindigd werd door de werkgever zonder dringende reden, niet dat het vermoeden van artikel 105 speelt. 224 Ook als het concurrentiebeding niet volledig in overeenstemming is met artikel 104 zal het vermoeden toch blijven bestaan. 225 De nietigheid van het beding heeft dus geen invloed op het vermoeden; het is alleen vereist dat er een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst werd opgenomen. Deze rechtspraak bouwt verder op de ratio legis van de uitwinningsvergoeding. Het is inderdaad zo dat het feit dat de werkgever een concurrentiebeding heeft opgenomen ten laste van de handelsvertegenwoordiger, er op wijst dat het waarschijnlijk is dat er cliënteel werd aangebracht. Het zou onrechtvaardig zijn om dit vermoeden niet toe te passen door een onzorgvuldige redactie van het concurrentiebeding door de werkgever. In bepaalde gevallen zal de handelsvertegenwoordiger een dubbel voordeel bekomen. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat er een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst werd opgenomen maar dit achteraf door de rechter nietig wordt verklaard. Aangezien het vermoeden van het aanbrengen van cliënteel blijft verder bestaan, zal de handelsvertegenwoordiger eventueel wel recht hebben op de uitwinningsvergoeding Er werd reeds gesteld dat het om een weerlegbaar vermoeden gaat. De werkgever kan dus proberen te bewijzen dat de handelsvertegenwoordiger in werkelijkheid geen cliënteel heeft aangebracht. De loutere bewering van de werkgever dat geen cliënteel werd aangebracht is niet voldoende want dan wordt de bewijslast terug ten laste van de handelsvertegenwoordiger gelegd. Het was dan ook geheel ten onrechte dat het Hof van Cassatie de toekenning van een uitwinningsvergoeding afwees omdat de 220 Art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet. 221 Zie randnummer Cass. 6 februari 1970, Arr. Cass. 1970, D. RYCKX, Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger, Or. 2004, afl. 5, Cass. 26 maart 1979, Arr. Cass , Arbh. Bergen 1 maart 1999, J.T.T., 2000,

56 handelsvertegenwoordiger de bewering dat hij geen cliënteel had aangebracht niet kon weerleggen. 226 Ook het feit dat de omzet gedaald is of dat bestaande klanten de overstap naar de concurrentie hebben gemaakt kunnen niet dienen als tegenbewijs. 227 De argumentatie van een werkgever dat de aangebrachte klanten niet noemenswaardig waren werd dan weer wel aanvaard als reden om het vermoeden te weerleggen De andere voorwaarden naast het aanbrengen van cliënteel om recht te hebben op een uitwinningsvergoeding zijn dat de handelsvertegenwoordiger minstens een jaar tewerkgesteld moet zijn bij de onderneming en dat de werkgever er niet in slaagt om aan te tonen dat de handelsvertegenwoordiger door de beëindiging van de overeenkomst geen nadeel lijdt. 229 Uiteraard zal de vraag of een handelsvertegenwoordiger nadeel lijdt in concreto door de rechter moeten worden beoordeeld en sterk afhankelijk zijn van de feiten van de zaak. Bij wijze van voorbeeld kunnen enkele situaties aangehaald worden waarbij tot aan- of afwezigheid van enig nadeel werd besloten. Het meest duidelijke geval waar de werkgever de afwezigheid van een nadeel in hoofde van de handelsvertegenwoordiger zal kunnen aantonen is wanneer die laatste er in slaagt om na de beëindiging van de overeenkomst zijn huidige klanten te behouden en hen aan zijn nieuwe werkgever te binden. 230 Er kan echter niet zomaar tot afwezigheid van nadeel worden besloten op basis van het feit dat de handelsvertegenwoordiger aan de slag is gegaan bij een andere onderneming, waar hij dezelfde klanten bezoekt, maar een ander productassortiment probeert te verkopen Het bedrag van de uitwinningsvergoeding zal gelijk zijn aan drie maanden loon indien de handelsvertegenwoordiger gedurende een periode van een tot vijf jaar bij de werkgever in dienst was. Deze som wordt met een maand loon verhoogd bij elke ingang van een nieuwe termijn van vijf jaar. 232 G. Analyse van een beding uit de praktijk 1. Concurrentiebeding voor een handelsvertegenwoordiger van onderneming A. uit B. Artikel 15: Niet-concurrentie 15.1 De Bediende gaat tegenover de Werkgever de verbintenis aan om gedurende een periode van [12] maanden te rekenen vanaf de beëindiging van de huidige overeenkomst, geen soortgelijke activiteiten dan deze welke hij/zij uitoefent bij de Werkgever uit te oefenen, 226 Cass. 22 juni 1981, R.W., , Cass. 15 juni 1988, Arr.Cass , 1334 ; contra: Arbrb. Charleroi 15 mei 1984, J.T.T. 1984, Art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet. 230 Cass. 21 december 1981, R.W , Arbh. Antwerpen 18 februari 2004, Soc.Kron. 2006, afl. 6, Art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet. 50

57 hetzij door zelf een onderneming te exploiteren, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, welke de belangen van de Werkgever zouden kunnen schaden, door kennis te gebruiken welke hij/zij bij de Werkgever verworven heeft voor zijn/haar eigen belang of voor dat van een concurrerende vennootschap De toepassing van deze clausule is geografisch beperkt tot het grondgebied waarop de Bediende actief is op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst Indien de Bediende het huidige niet-concurrentiebeding overtreedt, zal hij/zij ertoe gehouden zijn/haar aan de Werkgever een forfaitaire vergoeding te betalen, gelijk aan het bedrag van drie maanden loon en onder voorbehoud van het recht van de Werkgever om bijkomende schadevergoeding te vorderen. 2. Bespreking 109. Meteen valt op dat er bij een concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers geen vergoeding voorzien is als compensatie voor het beperken van de arbeidsvrijheid. Het ontbreken van deze vergoeding wordt echter opgevangen door de mogelijkheid om een uitwinningsvergoeding te ontvangen. Verder stellen we vast dat dit beding alle geldigheidsvoorwaarden naleeft aangezien er zowel een geografische en temporele beperking is en de regel van de dubbele gelijksoortigheid gerespecteerd wordt. Ik schreef reeds dat het goed is om de geografische afbakening te omschrijven als het gebied waarop de handelsvertegenwoordiger actief is op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Door het gebruik van dergelijke bewoording wordt immers vermeden dat het beding nietig is als het oorspronkelijk actieterrein van de handelsvertegenwoordiger in de loop van de arbeidsrelatie gewijzigd is. H. Besluit 110. Na deze analyse van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten met handelsvertegenwoordigers kunnen enkele conclusies worden getrokken. Zo is het in tegenstelling tot bij gewone werknemers geen bestaansvoorwaarde dat er kennis moet zijn in hoofde van de handelsvertegenwoordiger die toelaat om de voormalige werkgever schade te berokkenen. Bij de geldigheidsvoorwaarden zagen we dat er voor handelsvertegenwoordigers geen compensatoire vergoeding voorzien is en dat er veel rechtsonzekerheid heerst met betrekking tot de voorwaarden van soortgelijke activiteiten en de geografische beperktheid Een inbreuk op het concurrentiebeding door de handelsvertegenwoordiger kan resulteren in een forfaitaire vergoeding aan de werkgever van maximaal drie maanden loon indien dit zo bedongen werd. De werkgever heeft echter ook de mogelijkheid om het bestaan en de omvang van de reële schade aan te tonen. De nakoming van het concurrentiebeding kan door de werkgever afgedwongen worden door het vorderen van een stopzettingsbevel bij de rechter in kortgeding, eventueel in combinatie met een dwangsom. 51

58 112. Ten slotte heeft het bestaan van een concurrentiebeding tot gevolg dat het vermoeden zal bestaan dat de handelsvertegenwoordiger cliënteel heeft aangebracht. Dit kan resulteren in het genot van een uitwinningsvergoeding als ook aan de andere voorwaarden, minimum een jaar tewerkstelling en geen bewijs van afwezigheid van enig nadeel, is voldaan. 52

59 Afdeling 3: Handelsagenten 113. Hierna komen de regels met betrekking tot het concurrentiebeding voor handelsagenten aan bod. Er zal worden gefocust op de gelijkenissen en verschillen met de situatie die geldt voor arbeiders, bedienden en handelsvertegenwoordigers. A. Begripsomschrijving 114. De rechten en plichten van de handelsagent worden geregeld door de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, hierna de Agentuurwet. 233 Deze wet is de omzetting van de Europese Richtlijn 86/ Artikel 1 van de Agentuurwet geeft een definitie van het concept handelsagentuurovereenkomst : De handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal. De handelsagent deelt zijn werkzaamheden naar eigen goeddunken in en beschikt zelfstandig over zijn tijd. Uit deze omschrijving kan ook het begrip handelsagent worden afgeleid. De handelsagent is een tussenpersoon die op duurzame wijze verbonden is met een principaal (opdrachtgever), zonder dat er sprake is van een band van ondergeschiktheid, en wiens taak erin bestaat klanten op te sporen en te bezoeken, op te treden als bemiddelaar bij de totstandkoming van overeenkomsten en eventueel overeenkomsten af te sluiten in naam en voor rekening van de principaal. Dit alles gebeurt tegen een vergoeding. 235 Niets belet een handelsagent om voor verschillende principalen tegelijk diensten te verrichten. Het is zelfs kenmerkend voor de handelsagent dat hij voor verschillende ondernemingen taken zal verrichten en niet zoals een handelsvertegenwoordiger aan één werkgever is verbonden. Het zou ons in het kader van deze masterproef te ver leiden om elk van deze voorwaarden individueel te analyseren aan de hand van rechtsleer en rechtspraak. De focus wordt gelegd op het onderscheid met de handelsvertegenwoordiger, namelijk dat er in de overeenkomst tussen de handelsagent en de principaal geen band van ondergeschiktheid is. Het gezag dat de werkgever uitoefent ten opzichte van de handelsvertegenwoordiger ontbreekt dus waardoor een handelsagent nooit een werknemer kan zijn, maar steeds als een zelfstandige zal opereren. Uit het feit dat de handelsagent niet onder het gezag staat van de principaal, mag niet worden afgeleid dat hij over de volledige vrijheid beschikt om zijn taken uit te voeren. Zo zal de principaal steeds richtlijnen kunnen geven aan de handelsagent en mag hij hem ook een 233 Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1995, Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb.L. 31 december 1986, B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, Begrip en kenmerken van de handelsagentuur, T.P.R. 2010, afl. 2,

60 rapporteringsverplichting opleggen. 236 Indien er betwisting bestaat of een tussenpersoon als handelsagent of als handelsvertegenwoordiger werkt, zal het aan de partij zijn die meent dat het om een handelsagent gaat om dit aan tonen. 237 Artikel 4, tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt namelijk dat een overeenkomst die gesloten werd tussen een opdrachtgever en een tussenpersoon beschouwd wordt als een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, ongeacht de benaming die de partijen aan het contract hebben gegeven. Dit vermoeden is weliswaar weerlegbaar Vooraleer dieper in te gaan op het concurrentiebeding dient gewezen te worden op artikel 6 van de Agentuurwet dat bepaalt dat de handelsagent verplicht is om de belangen van zijn principaal te behartigen en loyaal en te goeder trouw te handelen. Deze bepaling vormt een soort van opvangnet voor het ontbreken in de wet van de verplichting om de principaal niet te beconcurreren tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Het is de agent bijgevolg op basis van de goede trouw en de loyaliteit verboden om activiteiten uit te oefenen die betrekking hebben op de verkoop van producten of diensten die in concurrentie staan met producten of diensten die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken. 238 B. Bestaansvoorwaarden 116. Het concurrentiebeding voor handelsagenten wordt geregeld in artikel 24 van de Agentuurwet. Er dient opgemerkt te worden dat dit artikel enkel betrekking heeft op concurrentiebedingen die tijdens de arbeidsrelatie worden gesloten. Bijgevolg kan het niet worden toegepast op concurrentiebedingen die na afloop van de agentuurovereenkomst worden gesloten. We stellen vast dat artikel 24 enkel geldigheidsvoorwaarden voorschrijft en er bijgevolg geen bestaansvoorwaarden vervuld moeten worden. In vergelijking met gewone werknemers zal er dus geen sprake moeten zijn van de mogelijkheid om door bijzondere kennis de onderneming schade te berokkenen. In tegenstelling tot bij gewone werknemers en handelsvertegenwoordigers wordt er voor handelsagenten geen minimumvergoeding bepaald vanaf wanneer het concurrentiebeding zou kunnen bestaan. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever van oordeel was dat een handelsagent minder nood heeft aan bescherming. Die redenering volgt uit de aard zelf van de handelsagentuurovereenkomst. Aangezien er geen band van ondergeschiktheid is, heeft de handelsagent, als zelfstandige, een sterkere onderhandelingspositie bij het bepalen van de contractuele voorwaarden. C. Geldigheidsvoorwaarden 117. De geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding bij handelsagenten worden bepaald in artikel 24 1, tweede lid van de Agentuurwet en komen op het eerste zicht 236 Cass. 19 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, Begrip en kenmerken van de handelsagentuur, T.P.R. 2010, afl. 2, K.VAN DEN BROECK en E.LAMIROY, Rechten en plichten van partijen, in K.VAN DEN BROECK en E. DURSIN, Handelsagentuur, Deel I, Gent, Mys & Breesch, 1997, nr. 188,

61 grotendeels overeen met de geldigheidsvoorwaarden voor handelsvertegenwoordigers. Net als bij handelsvertegenwoordigers en in tegenstelling tot bij arbeiders en bedienden is er niet voorzien in de betaling van een compensatoire vergoeding door de werkgever/principaal. Hierna zal aangetoond worden dat de concrete invulling van de geldigheidsvoorwaarden toch niet overeenstemt met de manier waarop dit bij handelsvertegenwoordigers gebeurt. 1. Schriftelijk bedongen 118. Net zoals bij arbeiders, bedienden en handelsvertegenwoordigers moet het concurrentiebeding bij handelsagenten schriftelijk worden bedongen. Hier gaat het echter uitdrukkelijk om een geldigheidsvoorwaarde. Het concurrentiebeding kan in de handelsagentuurovereenkomst worden bedongen of worden opgenomen in een afzonderlijk contract Betrekking op soort zaken waarmee handelsagent belast was 119. Deze voorwaarde lijkt op de voorwaarde van soortgelijke activiteiten die bij arbeiders en bedienden en de handelsvertegenwoordigers behandeld werd. De regel houdt in dat het de agent verboden mag worden om het soort zaken waarmee hij belast was, hetzij voor eigen rekening, hetzij voor een andere principaal, te commercialiseren. 240 Hierbij is het niet vereist dat de handelsagent bij een andere principaal identieke activiteiten verricht. Ook het uitoefenen van concurrerende handelingen die betrekking hebben op soortgelijke producten of diensten zullen door het concurrentiebeding verhinderd worden. 241 Om te bepalen of producten soortgelijk zijn, moeten elementen zoals de aard, de prijs en de doelgroep in aanmerking genomen worden. Er kan gedacht worden aan het gebruik van het mededingingsrechtelijk concept van de relevante productmarkt om hierover te oordelen. 242 De principaal zal dus heel zorgvuldig tewerk moeten gaan bij het omschrijven van het soort zaken waarmee de handelsagent belast is. Het arbeidshof van Luik oordeelde namelijk dat als het voorwerp van het beding hetgeen de wet toelaat overschrijdt, het hele beding nietig moet worden verklaard. De rechter heeft niet de bevoegdheid om een beperkt gevolg te geven aan een concurrentiebeding dat hij deels onwettig acht. 243 In elk geval mag een principaal niet bedingen dat het de handelsagent verboden is om na afloop van de handelsagentuurovereenkomst voor een concurrerende principaal op te 239 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2, K. DE BOCK en E. DURSIN, Concurrentie door een gewezen handelsagent, in X., Handelsagentuur, Deel II, Gent, Mys & Breesch, 1997, Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, Art Wet Handelsagentuurovereenkomst in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI. Tussenpersonen, Mechelen, Kluwer, losbl., 8 dln., I. MEEUSSEN, Nationale handelsagentuur, in X., Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., Luik 13 december 2004, JLMB 2005, afl. 33,

62 treden. Bij zo n beperking wordt namelijk een ruimere beperking doorgevoerd dan een beperking die betrekking heeft op het soort zaken waarmee de handelsagent belast was. 244 Deze geldigheidsvoorwaarde is logisch aangezien een handelsagent die voor een andere principaal met totaal verschillende zaken belast wordt, geen concurrentiegevaar zal vormen voor de voormalige principaal. Het zou dan ook onterecht zijn dat de vrijheid van een handelsagent om voor een andere principaal diensten te verrichten, beperkt zou worden. 3. Geografisch beperkt 120. Zoals bij de gewone werknemers en de handelsvertegenwoordigers is het concurrentiebeding voor handelsagenten aan een geografische beperking onderworpen. Het beding mag namelijk enkel betrekking hebben op het geografisch gebied of de groep personen en het geografisch gebied die aan de handelsagent waren toevertrouwd. 245 Opnieuw zal dus het werkelijke activiteitenterrein van de handelsagent moeten worden afgebakend. Het komt toe aan de rechter om geval per geval te oordelen of de geografische omschrijving in het concurrentiebeding niet te ruim is. Zo moest het hof van beroep van Antwerpen op 8 november 2007 oordelen over de geldigheid van een concurrentiebeding tussen een bankagent en een bank waarbij het beding geografisch beperkt werd tot het gebied waar hij zijn activiteiten uitoefent en een straal van twaalf kilometer daarrond. 246 Opvallend is dat het hof een soort van proportionaliteitstoets doorvoerde waarbij gekeken werd naar de verhouding tussen enerzijds de omschrijving van het geografisch gebied en anderzijds het belang van de bank hierbij. Het hof stelde dat die verhouding niet evenredig was en besloot dan ook tot de nietigheid van het beding. 247 In een ander arrest van het hof van beroep van Antwerpen werd het beding waarbij het geografisch gebied door de principaal omschreven werd als de gemeente waar de vestigingsplaats gelegen is en een straal van vijftien kilometer rond deze gemeente geldig bevonden op grond van het feit dat de activiteiten van de bankagent zich niet louter in de gemeente afspeelden Beperkt in de tijd 121. De laatste voorwaarde om van een geldig concurrentiebeding voor handelsagenten te kunnen spreken is dat het beperkt is in de tijd. Deze voorwaarde zagen we ook bij gewone werknemers en handelsvertegenwoordigers waar het beding voor maximaal twaalf maanden mag gelden, met uitzondering van het afwijkend beding voor bedienden dat in een 244 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Art. 24, 1, tweede lid, 3 Agentuurwet. 246 Antwerpen 8 november 2007, T.B.H. 2008, afl. 2, B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Antwerpen 13 november 2006, R.W , afl. 16,

63 langere termijn kan voorzien. Voor handelsagenten bepaalt de Agentuurwet dat het beding niet verder mag reiken dan zes maanden na de beëindiging van de overeenkomst In de rechtspraak kwam de vraag aan bod hoe een agentuurovereenkomst die gesloten was vóór de inwerkingtreding van de Agentuurwet (12 juni 1995), maar nadien beëindigd werd, beoordeeld moest worden. In casu bevatte de overeenkomst een concurrentiebeding dat bepaalde dat het gold voor drie jaar. Dit is in strijd met de huidige Agentuurwet waardoor het concurrentiebeding in principe ongeldig zou verklaard worden. Het hof van beroep van Gent stelde echter dat de geldigheid van het beding moet getoetst worden aan het recht dat van toepassing was op het ogenblik dat de overeenkomst tot stand gekomen is. Aangezien het opnemen van een periode van drie jaar perfect mogelijk was vóór de inwerkingtreding van de Agentuurwet, werd tot de geldigheid van het beding besloten. Het hof bepaalde dat de concrete uitwerking van het beding wel in overeenstemming met de huidige Agentuurwet diende te zijn. Bijgevolg werd de toepassingsduur van het concurrentiebeding beperkt tot zes maanden. 250 Deze matiging door de rechter is echter een uitzondering op het reeds vermelde arrest van het hof van beroep van Luik waarin beslist werd dat geen beperkt gevolg kan gegeven worden aan een onwettig concurrentiebeding. Deze visie is logisch aangezien artikel 24 van de Agentuurwet expliciet zegt dat een concurrentiebeding enkel geldig is wanneer. Uit het gebruik van het woord enkel kan worden afgeleid dat de geldigheidsvoorwaarden cumulatief vervuld moeten worden en dat het niet voldaan zijn aan een van de voorwaarden tot de nietigheid van het ganse beding moet leiden. 251 In Nederland heeft de rechter wél de mogelijkheid om de gevolgen van het beding voor de handelsagent te matigen indien deze onbillijk wordt benadeeld Wanneer niet cumulatief aan de geldigheidsvoorwaarden werd voldaan, zal het beding relatief nietig zijn. Dit is het gevolg van het feit dat artikel 24 van de Agentuurwet van dwingend recht is. Het zal dus enkel de handelsagent zijn die de nietigheid van het beding kan opwerpen. Hij is daar echter niet toe verplicht. Eerder zagen we reeds dat ook enkel de gewone werknemer en de handelsvertegenwoordiger de nietigheid van het beding kunnen inroepen. D. Uitwerkingsvoorwaarden 124. Net zoals bij de gewone werknemers en de handelsvertegenwoordigers is het concurrentiebeding bij handelsagenten in bepaalde omstandigheden niet van toepassing. Artikel 24 2 van de Agentuurwet bepaalt dat het concurrentiebeding geen uitwerking heeft wanneer de agentuurovereenkomst wordt beëindigd door de principaal zonder een in artikel 249 Art. 24 1, tweede lid, 4 Agentuurwet. 250 Gent 31 maart 2010, T.Verz. 2011, afl. 3, 360, noot H. VAN DE WALLE. 251 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Art. 7:443.4 Nieuw Burgerlijk Wetboek Nederland. 57

64 19, eerste lid, vermelde reden aan te voeren, of door de agent door een in artikel 19, eerste lid, vermelde reden aan te voeren De in artikel 19 vermelde redenen om de overeenkomst te beëindigen zijn enerzijds de ernstige tekortkoming van één van de partijen in haar verplichtingen en anderzijds uitzonderlijke omstandigheden die elke verdere samenwerking tussen de principaal en de agent onmogelijk maken. 253 Uit de parlementaire voorbereiding van de Agentuurwet blijkt dat het de bedoeling was van de wetgever om aan het begrip ernstige tekortkoming dezelfde invulling te geven als aan het concept dringende reden van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet. 254 Een ernstige tekortkoming dient dan ook geïnterpreteerd te worden als elke fout die de verdere uitvoering van de contractuele relatie onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt aangezien het vertrouwen van de andere partij te zeer is aangetast. De mate waarin er sprake is van een tekortkoming moet zodanig groot zijn dat het onmogelijk is om de overeenkomst zelfs tijdelijk verder te zetten. 255 Als voorbeelden van ernstige tekortkomingen geeft de wetgever onder andere het aanvaarden van steekpenningen en het overtreden van de bepaling in de overeenkomst die het de handelsagent verbiedt om voor een concurrerende principaal op te treden. 256 Het is minder duidelijk hoe de andere reden van artikel 19, de uitzonderlijke omstandigheden, ingevuld moet worden. In de rechtsleer wordt gesteld dat het gaat om niet-voorzienbare omstandigheden, zonder dat er sprake is van een fout maar waardoor de verhouding tussen de principaal en de agent toch definitief verstoord is. 257 In de parlementaire voorbereiding worden de voorbeelden van ernstige en duurzame onenigheid tussen de partijen en de onherstelbare slechte toestand van het bedrijf aangehaald De meerderheid in de rechtsleer is van mening dat het niet mogelijk is voor de principaal om in de agentuurovereenkomst te omschrijven wat onder ernstige tekortkoming en uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. Het is namelijk de exclusieve taak van de rechter om alle feitelijke omstandigheden van het geschil in aanmerking te nemen en al dan niet tot een ernstige tekortkoming of uitzonderlijke 253 Art. 19 Agentuurwet. 254 Parlementaire voorbereiding wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Parl.St. Senaat (BZ) , 355-1, Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, Art Wet Handelsagentuurovereenkomst in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI. Tussenpersonen, Mechelen, Kluwer, losbl., 8 dln., Parlementaire voorbereiding wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Parl.St. Senaat (BZ) , 355-1, Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, Art Wet Handelsagentuurovereenkomst in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI. Tussenpersonen, Mechelen, Kluwer, losbl., 8 dln., Parlementaire voorbereiding wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Parl.St. Senaat (BZ) , 355-1,

65 omstandigheden te besluiten. Het bestaan van dergelijke bepalingen in de overeenkomst kunnen wel één van die feitelijke omstandigheden vormen bij de beoordeling. 259 Het gevolg is dat de principaal steeds een van beide redenen zal moeten aanvoeren wanneer hij wil dat, bij de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst, het concurrentiebeding uitwerking krijgt. De handelsagent daarentegen zal, indien hij tot de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst overgaat, moeten aantonen dat er sprake is van een ernstige tekortkoming in hoofde van de principaal of van uitzonderlijke omstandigheden die de verdere samenwerking onmogelijk maken, zo hij niet door het concurrentiebeding gebonden wil zijn Een andere vraag is of het cassatiearrest van 11 juni 2007 ook van toepassing moet zijn op de relatie tussen een principaal en een handelsagent. 260 Hoger zagen we reeds dat dit arrest voor gewone werknemers en handelsvertegenwoordigers bepaalt dat de gevallen die de wet opsomt waarin het beding geen uitwerking kan krijgen, niet exhaustief zijn. Het is bijgevolg mogelijk om in de arbeidsovereenkomst te bepalen wanneer het concurrentiebeding uitwerking zal krijgen. Aangezien de verhouding tussen de principaal en de handelsagent van een totaal andere aard is dan die tussen een werkgever en een werknemer, meen ik dat het cassatiearrest niet geldt voor het concurrentiebeding van handelsagenten. Bijgevolg ga ik er van uit dat het concurrentiebeding voor handelsagenten in alle andere gevallen dan die bepaald in artikel 24, wél uitwerking zal krijgen. Hierbij kan gedacht worden aan het geval van beëindiging van de agentuurovereenkomst door wederzijds akkoord. 261 E. Inbreuk op het concurrentiebeding 128. Artikel 24 4 van de Agentuurwet regelt de situatie waarbij een handelsagent overgaat tot de schending van een geldig concurrentiebeding. Net zoals bij de handelsvertegenwoordigers is het mogelijk om een forfaitaire schadevergoeding te bepalen die de handelsagent in dat geval verschuldigd is aan de principaal. De reden waarom de wetgever deze mogelijkheid voorziet is dat het in de praktijk vaak enorm moeilijk is voor de werkgever en de principaal om het causaal verband aan te tonen tussen de schending van het concurrentiebeding en de door hen geleden schade (bijvoorbeeld daling van het omzetcijfer). De Agentuurwet bepaalt dat die forfaitaire schadevergoeding niet hoger mag zijn dan het bedrag dat overeenstemt met een jaar vergoeding voor de handelsagent. Dit bedrag wordt verschillend berekend naar gelang van de duur van de overeenkomst. Indien de overeenkomst vijf jaar of langer heeft geduurd, wordt de vergoeding berekend op basis van 259 K. VAN DEN BROECK, Actualia handelsagentuur in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, Cass. 11 juni 2007, J.T.T. 2007, afl. 987, B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2,

66 de gemiddelde vergoeding van de vijf voorafgaande jaren. Indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, wordt het gemiddelde van de voorafgaande jaren in aanmerking genomen Een gelijkenis met het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers is dat het opnieuw mogelijk is voor de rechter om de forfaitaire schadevergoeding te matigen indien deze hoger is dan het wettelijk maximumbedrag. 263 Bij de handelsvertegenwoordigers argumenteerde ik dat deze matigingsmogelijkheid er toe zou kunnen leiden dat werkgevers bewust een te hoge schadevergoeding in de arbeidsovereenkomst opnemen, hopend dat het niet wordt opgemerkt door de handelsvertegenwoordiger. Ik denk daarentegen dat de handelsagent minder nood heeft aan bescherming. Hij staat namelijk niet onder het gezag van de principaal en bevindt zich dus in een sterkere positie bij het onderhandelen van de agentuurovereenkomst. Bovendien mag van een professioneel persoon verwacht worden dat hij zijn rechten en plichten kent en bijgevolg zorgvuldig controleert waarmee hij instemt. Het feit dat de mogelijkheid bestaat om een forfaitaire schadevergoeding in het concurrentiebeding op te nemen, doet net zoals bij de handelsvertegenwoordigers, geen afbreuk aan het recht van de principaal om een hogere vergoeding te vorderen. In dat geval zal hij naast de schending van het concurrentiebeding ook het bestaan en omvang van zijn schade moeten kunnen aantonen. 264 Ook hier rijst de vraag of een principaal, die geprobeerd heeft om een hogere schadevergoeding te krijgen maar daar niet in geslaagd is, terug kan vallen op de bedongen forfaitaire schadevergoeding. De hoger besproken rechtspraak hieromtrent voor handelsvertegenwoordigers kan niet zomaar worden toegepast op de situatie bij handelsagenten waardoor het antwoord op deze vraag niet duidelijk is. 265 Opnieuw zou kunnen geargumenteerd worden dat de principaal die zijn vordering tot het krijgen van een hogere vergoeding afgewezen ziet, geen recht meer zou mogen hebben op de forfaitaire vergoeding. Het instellen van de vordering houdt immers een impliciete verzaking aan de forfaitaire vergoeding in De principaal zal de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding gewoonlijk in kortgeding instellen voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel. Ook tegen de nieuwe principaal van zijn voormalige handelsagent kan een stakingsvordering worden ingesteld 266 ; dit op grond van artikel 95 WMPC dat elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige handeling, waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een andere onderneming schaadt of kan schaden, verbiedt. 262 Art. 24 4, eerste lid juncto artikel 20, vierde lid Agentuurwet. 263 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Concurrentiebeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Art. 24 4, tweede lid Agentuurwet. 265 Zie randnummer Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, Art Wet Handelsagentuurovereenkomst in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI. Tussenpersonen, Mechelen, Kluwer, losbl., 8 dln.,

67 F. Uitwinningsvergoeding 131. Zoals het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers, creëert ook het concurrentiebeding voor handelsagenten het vermoeden dat er cliënteel werd aangebracht. 267 Het betreft opnieuw een vermoeden iuris tantum; de principaal zal dus de mogelijkheid hebben om het vermoeden te weerleggen. Het belang van dit vermoeden schuilt in het feit dat het aanbrengen van cliënteel een van de voorwaarden is om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding. Artikel 20 van de Agentuurwet bepaalt namelijk dat de handelsagent na de beëindiging van de overeenkomst recht heeft op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Een andere voorwaarde is dus dat het aanbrengen van nieuwe klanten of het uitbreiden van de bestaande relaties de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Aangezien het moeilijk zou zijn voor de handelsagent om dit aan te tonen, zal het bestaan van een concurrentiebeding ook het vermoeden creëren dat de principaal nog aanzienlijke voordelen krijgt Het gevolg is dat het bestaan van een concurrentiebeding de bewijslast volledig ten laste van de principaal legt. Hij zal moeten aantonen dat de handelsagent geen klanten heeft aangebracht of, indien dit wel het geval was, dat hij daar geen aanzienlijke voordelen heeft door verkregen. Zo besliste de rechtbank van koophandel van Brussel dat er geen uitwinningsvergoeding betaald moest worden omdat de handelsagent de klanten had afgeworven ten voordele van zijn nieuwe principaal. 268 De voormalige principaal kon dan ook geen aanzienlijke voordelen meer putten uit het aanbrengen van cliënteel. Net zoals bij de handelsvertegenwoordigers wordt het bestaan van een concurrentiebeding doorgaans soepel geïnterpreteerd. 269 Zo oordeelde de rechtbank van koophandel van Brussel dat de vermoedens van aanbreng van cliënteel en het blijven genieten van aanzienlijke voordelen ook gelden wanneer het concurrentiebeding nietig is of geen toepassing kan vinden. 270 Ook het hof van beroep van Antwerpen besliste dat de vermoedens bestaan van zodra een concurrentiebeding in de agentuurovereenkomst werd opgenomen, los van de geldigheid ervan. 271 Het hof van beroep van Luik besliste daarentegen dat als een beding niet verklaard wordt, de handelsagent het voordeel van het vermoeden van aanbreng van cliënteel verliest. In casu diende de handelsagent dus zelf aan te tonen dat hij recht had op een uitwinningsvergoeding Art Agentuurwet. 268 Kh. Brussel 27 november 2003, T.B.H. 2005, afl. 9, 980, noot D. MERTENS. 269 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Uitwinningsvergoeding en bijkomende vergoeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Kh. Brussel 30 juni 2008, RABG 2010, afl , 1009, noot D. MERTENS. 271 Antwerpen 2 februari 2004, R.W , afl. 6, Luik 13 december 2004, JLMB 2005, afl. 33,

68 Het is niet vereist dat de handelsagent reeds gedurende een bepaalde periode voor de principaal actief was; dit in tegenstelling tot de uitwinningsvergoeding bij handelsvertegenwoordigers waar een van de voorwaarden luidt dat de handelsvertegenwoordiger minstens een jaar tewerkgesteld is bij de onderneming Ook de ratio legis achter de uitwinningsvergoeding verschilt bij handelsvertegenwoordigers en handelsagenten. Waar de uitwinningsvergoeding bij handelsvertegenwoordigers voornamelijk tot doel heeft om de schade door het verlies aan cliënteel te vergoeden, is de uitwinningsvergoeding bij handelsagenten eerder een vergoeding voor de mogelijke klanten en de meerwaarde die de agent gecreëerd heeft Volledigheidshalve dient nog opgemerkt te worden dat er geen uitwinningsvergoeding verschuldigd is als de agentuurovereenkomst beëindigd werd door (a) de principaal vanwege een aan de agent te wijten ernstige tekortkoming, (b) door de agent tenzij omwille van een aan de principaal te wijten reden van artikel 19 of specifieke omstandigheden en (c) indien de agentuur werd overgedragen aan een derde met goedkeurig van de principaal. 274 De handelsagent zal bovendien zijn recht op een uitwinningsvergoeding verliezen als hij de principaal niet binnen het jaar na afloop van de arbeidsrelatie te kennen geeft dat hij van plan is om zijn rechten te doen gelden. 275 G. Analyse van een beding uit de praktijk 1. Concurrentiebeding voor handelsagent V. in zijn contract met principaal R. Na beëindiging van deze overeenkomst is het de agent gedurende 6 (zes) maanden niet toegestaan een concurrerende activiteit uit te oefenen in het territorium waarin hij op het einde van de overeenkomst actief is. Dit verbod is voorgeschreven op straffe van een schadevergoeding gelijk aan 12 (twaalf) maanden vergoeding berekend op basis van het gemiddelde van de vijf voorafgaande jaren of op basis van de gemiddelde vergoeding in de voorafgaande jaren indien de handelsagentuur minder dan vijf jaar heeft geduurd, dit onverminderd een hogere schadevergoeding, mocht de principaal daarvan het bewijs leveren. 2. Bespreking 135. De drie geldigheidsvoorwaarden beperking in de tijd, in de ruimte en qua activiteiten komen duidelijk naar voor in de eerste alinea van dit concurrentiebeding. Er is geen probleem voor wat de beperking in de tijd en in de ruimte betreft. De wet schrijft echter ook voor dat het beding enkel betrekking mag hebben op het soort zaken waarmee de handelsagent belast was. Het gebruik van de term concurrerende activiteit is redelijk vaag en zou volgens mij door de rechter als ongeldig kunnen beoordeeld worden. 273 B. TILLEMAN, E. DURSIN, E. TERRYN, C. HEEB en P. NAEYAERT, [Handelsagentuurovereenkomst] Uitwinningsvergoeding en bijkomende vergoeding, T.P.R. 2010, afl. 2, Art. 20, vijfde lid, 1-3 Agentuurwet. 275 Art. 20, zesde lid, Agentuurwet. 62

69 Wat bedoelt de principaal met een concurrerende activiteit? Ik ben van oordeel dat, gelet op het feit dat het net het principe is dat een handelsagent voor verschillende opdrachtgevers optreedt, beperkingen op de vrijheid van arbeid bij handelsagenten zo mogelijk nog strikter geïnterpreteerd moeten worden dan bij andere personen. Het is namelijk denkbaar dat een handelsagent ook diensten verricht voor een concurrent van de onderneming maar daar met totaal andere zaken belast is en een ander publiek voor ogen heeft. Ook het omgekeerde geval is mogelijk, namelijk wanneer een agent met dezelfde taken belast is, bijvoorbeeld het verkopen van machines, maar waarbij het bij de ene onderneming om industriële machines gaat en bij de andere onderneming om huishoudtoestellen. In dergelijk geval zal er uiteraard geen sprake zijn van concurrentie en wordt de vrijheid van arbeid van de handelsagent te veel ingeperkt. H. Besluit 136. Nu het concurrentiebeding bij handelsagenten behandeld werd, kunnen hierna de meest significante gelijkenissen en verschillen met het concurrentiebeding bij handelsvertegenwoordigers worden weergegeven. In tegenstelling tot bij handelsvertegenwoordigers is er voor handelsagenten geen sprake van een bepaalde minimumvergoeding als voorwaarde om van het bestaan van een concurrentiebeding te kunnen spreken. Bijgevolg zal elke handelsagent, ongeacht zijn loon, onderworpen kunnen worden aan een concurrentiebeding. De voorwaarde van soortgelijke zaken wordt op dezelfde wijze ingevuld. Het is namelijk vereist dat er sprake is van een dubbele gelijksoortigheid. Ook de verplichting om het beding geografisch te beperken geldt voor beiden. Terwijl het concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers maximaal twaalf maanden mag gelden, is die termijn bij handelsagenten gelijk aan zes maanden. Enkel de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent kunnen de nietigheid inroepen indien niet aan alle geldigheidsvoorwaarden werd voldaan Wat de uitwerkingsvoorwaarden betreft, werd vastgesteld dat het concept ernstige tekortkoming in belangrijke mate overeenstemt met het begrip dringende reden bij handelsvertegenwoordigers. Bij handelsagenten zal het concurrentiebeding bovendien geen uitwerking krijgen indien er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. De regel dat het beding niet tot uitwerking komt indien de overeenkomst beëindigd werd tijdens de proefperiode, geldt dan weer enkel bij handelsvertegenwoordigers. Het is mijn persoonlijke visie dat de opsomming van de gevallen waarin het beding geen uitwerking krijgt limitatief is bij handelsagenten, in tegenstelling tot bij handelsvertegenwoordigers. In geval van schending van het concurrentiebeding, is het zowel voor de werkgever als voor de principaal mogelijk om een forfaitaire schadevergoeding te voorzien. Het bestaan van dergelijke clausule verhindert niet dat men ook het recht heeft om de werkelijke schade te vergoeden. De forfaitaire vergoeding mag niet hoger zijn dan drie maanden loon bij 63

70 handelsvertegenwoordigers en een jaar vergoeding bij handelsagenten. Indien de werkgever of de principaal deze grens niet gerespecteerd heeft, kan de rechter over gaan tot een matiging Tenslotte kan opgemerkt worden dat het bestaan van een concurrentiebeding zowel bij handelsvertegenwoordigers als bij handelsagenten het vermoeden creëert dat zij cliënteel hebben aangebracht. Hierdoor wordt de bewijslast bij de vraag of een uitwinningsvergoeding verschuldigd is, ten laste van de werkgever en de principaal gelegd. Bij handelsagenten bestaat bovendien het vermoeden dat de principaal nog aanzienlijke voordelen krijgt door die aanbreng van cliënteel. In beide gevallen stelt de meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak dat de nietigheid van een concurrentiebeding die vermoedens niet aantast. 64

71 Afdeling 4: Bestuurders en aandeelhouders 139. Het is niet alleen bij gewone werknemers, handelsvertegenwoordigers en handelsagenten dat een afweging tussen enerzijds de vrijheid van arbeid van het individu en anderzijds de bescherming van de belangen van de onderneming dient te gebeuren. Deze vraag rijst ook in de verhouding tussen bestuurders en aandeelhouders en de vennootschap. Hierna komen deze twee specifieke gevallen aan bod. A. Bestuurders 1. Concurrentie tijdens de uitvoering van het mandaat 140. Het Wetboek van Vennootschappen 276 bevat geen enkele bepaling met betrekking tot een niet-mededingingsverplichting voor bestuurders. Dit neemt niet weg dat het voor een bestuurder verboden zal zijn om tijdens de uitoefening van zijn mandaat concurrerende activiteiten te verrichten. DE DIER en VAN BEVER onderscheiden twee gevallen van mogelijke concurrentie. Ten eerste zou de bestuurder zelf een concurrerende activiteit kunnen aanvatten; in dat geval spreekt men van activiteitenconcurrentie. Het is echter ook denkbaar dat een bestuurder een positie bekleedt bij een concurrent; dit noemt men functieconcurrentie. 277 De grondslag voor het verbieden van de concurrerende activiteiten kan gevonden worden in artikel 1134, derde lid van het Burgerlijk Wetboek dat het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten voorop stelt. Dit artikel vormt de basis van de verplichting van bestuurders om in hun overeenkomst met de vennootschap loyaal te handelen. Het zou niet getuigen van loyaal gedrag ten aanzien van de vennootschap indien een bestuurder ook een mandaat aanvaardt bij een concurrerende vennootschap of daar een van de aandeelhouders is. De goede trouw belet echter niet dat een bestuurder twee of meer mandaten uitoefent bij ondernemingen die niet-concurrerend zijn. In België is het zelfs gangbaar dat dezelfde persoon verschillende bestuursposten bekleedt bij verschillende nietconcurrerende ondernemingen Er zou een onderscheid kunnen gemaakt worden tussen enerzijds de niet-uitvoerende en anderzijds de uitvoerende bestuurders. De eerste groep van bestuurders houdt zich niet bezig met de concrete uitwerking van het beleid terwijl de uitvoerende bestuurders dagdagelijks betrokken zijn bij de activiteiten van de onderneming. 278 Men zou dus kunnen stellen dat het verbod om concurrerende activiteiten uit te oefenen strikter geïnterpreteerd moet worden voor uitvoerende dan voor niet-uitvoerende bestuurders aangezien zij nog nauwer met de vennootschap verbonden zijn. Dit wil niet zeggen dat niet-uitvoerende bestuurders vrij zijn om een mandaat uit te oefenen bij een concurrent. Zij zullen namelijk 276 Wetboek van 7 mei 1999 van vennootschappen, BS 6 augustus S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002,

72 over gevoelige informatie over de vennootschap beschikken en zouden die dan ook kunnen aanwenden bij het nemen van beslissingen in de andere vennootschap. 279 Dergelijke situatie wordt dan ook terecht vermeden door de loyaliteitsplicht. De duur van de verplichting om de vennootschap niet te beconcurreren komt in principe overeen met de duur van het mandaat van de bestuurder. 280 Niets verhindert echter dat de partijen contractueel bepalen dat de bestuurder wél andere functies bij een concurrerende vennootschap mag uitoefenen. In de praktijk zal dit echter niet vaak voorkomen Het is daarentegen wel gebruikelijk dat de statuten van de vennootschap of de individuele overeenkomst met de bestuurder een concurrentiebeding met uitwerking tijdens de duur van het mandaat bevat(ten). Dit beding kan dan concreet uitwerken hoe het concurrentieverbod moet worden toegepast. Bovendien zal de bewijslast worden verlicht en kan een forfaitaire schadevergoeding worden opgenomen. Het concurrentiebeding met uitwerking tijdens de duur van het mandaat moet onderscheiden worden van het beding dat geldt na de beëindiging van het mandaat dat later aan bod komt. Bij uitvoerende bestuurders moet er rekening mee gehouden worden dat zij steeds een dubbele hoedanigheid hebben, bijvoorbeeld bestuurder en werknemer of bestuurder en zelfstandige. Daarom zullen zij vaak door twee afzonderlijke contracten met de vennootschap verbonden zijn. Elk van deze contracten kan een concurrentiebeding bevatten. Net zoals bij gewone werknemers en handelsvertegenwoordigers is het wel toegelaten om voorbereidende handelingen te verrichten met het oog op het starten van een zelfstandige (concurrerende) activiteit. De enige voorwaarde is dat de uitoefening van het bestuursmandaat hierdoor niet verwaarloosd wordt Indien een bestuurder zich tijdens de uitvoering van zijn mandaat schuldig maakt aan het stellen van concurrerende activiteiten, kan hij door de algemene vergadering worden ontslagen. In de NV kan dit zelfs ad nutum; dit houdt in dat de algemene vergadering geen motivering dient te geven indien ze een bestuurder ontslaat. 283 Deze regel is van openbare orde dus elke contractuele bepaling die hiervan afwijkt, is nietig H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, Art Wetboek Vennootschappen. 284 Gent 2 juni 2003, T.R.V. 2003, afl. 7, 595, noot J. VANANROYE. 66

73 Ook in de BVBA kunnen statutaire en niet-statutaire zaakvoerders die zich bezig houden met concurrerende activiteiten worden ontslagen. 285 Het is niet vereist dat er een contractueel beding bestaat; de loutere schending van de goede trouw volstaat om het ontslag te rechtvaardigen. De vennootschap die van oordeel is dat haar bestuurder zijn concurrentieverbod schendt, kan een vordering tot stopzetting instellen en een schadevergoeding van de bestuurder vorderen TILLEMAN 287 meent dat de stopzetting van de concurrerende activiteit ook bekomen kan worden op grond van de minderheidsvordering. 288 Een minderheidsvordering wordt ingesteld door aandeelhouders met een minderheidsparticipatie. Deze vordering kan worden ingesteld om het bestuur van de vennootschap aansprakelijk te stellen in het geval dat de meerderheidsaandeelhouders dit niet hebben gedaan. De minderheidsaandeelhouders zullen dan moeten kunnen aantonen dat de vennootschap schade lijdt door het feit dat de bestuurder een bestuursmandaat bij een concurrent uitoefent. 289 Het grote probleem bij de minderheidsvordering is echter het fenomeen van free riding. Er is sprake van free riding wanneer bepaalde personen een voordeel krijgen zonder dat ze de kost om het voordeel te bekomen hebben moeten dragen. Bij de minderheidsvordering is het namelijk zo dat de eisers de kosten van het geding zullen moeten dragen en enkel in het geval dat de vordering wordt toegewezen zullen ze door de vennootschap worden terugbetaald. Indien de bestuurder veroordeeld zou worden tot het betalen van een schadevergoeding, zal deze bovendien toekomen aan de vennootschap en niet aan de individuele aandeelhouders. Het gevolg is dat ook de aandeelhouders die niets hebben ondernomen een financieel voordeel zullen krijgen. De aandeelhouders zullen met andere woorden niet vaak gemotiveerd zijn om het risico te nemen dat de vordering wordt afgewezen en ze zelf de kosten moeten dragen. 2. Concurrentie na afloop van het mandaat 145. Het is ook denkbaar dat de bestuurder na afloop van zijn mandaat de vennootschap beconcurreert, bijvoorbeeld door een nieuwe vennootschap op te richten of door bij een concurrent als bestuurder aan de slag te gaan. In principe zijn deze acties toegestaan, gelet op de vrijheid van handel en nijverheid en voor zover de concurrentie niet oneerlijk is Art. 256, tweede lid Wetboek Vennootschappen. 286 S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, Art (BVBA) en art (NV) Wetboek Vennootschappen. 289 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, S. DE DIER en A. VAN BEVER, Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder, Jura Falc , afl. 3,

74 Zoals hoger reeds werd vermeld is het echter ook met betrekking tot bestuurders mogelijk om een concurrentiebeding vast te leggen met uitwerking na het einde van het mandaat Dit concurrentiebeding kan zowel in de individuele overeenkomst als in de statuten van de vennootschap worden opgenomen. 291 Aangezien er geen wettelijke bepaling is die de geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding voor bestuurders regelt, dient gekeken te worden naar de ontwikkeling van die voorwaarden in de rechtsleer en de rechtspraak. Doorgaans wordt een onderscheid gemaakt tussen de positieve en de negatieve geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding voor bestuurders. Er is één positieve geldigheidsvoorwaarde, namelijk dat er sprake moet zijn van een wettig belang in hoofde van de begunstigde van het concurrentiebeding, de vennootschap. Het verbod voor de bestuurder om concurrerende activiteiten te verrichten mag met andere woorden niet langer duren dan noodzakelijk voor de andere partij. 292 Of er een wettig belang is in hoofde van de vennootschap zal sterk afhangen van de feitelijke omstandigheden. Bijgevolg zal het steeds de taak zijn van de rechter om in concreto te beslissen of het concurrentiebeding niet disproportioneel is, waarbij de vraag of de exbestuurder nog de mogelijkheid heeft om de vennootschap te beconcurreren cruciaal is. De negatieve geldigheidsvoorwaarde bestaat er in dat het beding niet tot gevolg mag hebben dat de bestuurder in een toestand terecht komt waarbij de kans om in zijn behoorlijke levensonderhoud te voorzien ernstig in het gevaar wordt gebracht. 293 Deze voorwaarde wordt verder opgesplitst in drie onderdelen die volgens de meerderheidsopvatting cumulatief vervuld moeten worden. Zo oordeelde het hof van beroep van Antwerpen dat een onbeperkt concurrentieverbod strijdig is met de vrijheid van handel en nijverheid. 294 De drie subvoorwaarden zijn dat het beding beperkt moet zijn in tijd, in ruimte en wat de verboden activiteiten betreft Deze voorwaarden lijken sterk op de geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding voor gewone werknemers, handelsvertegenwoordigers en handelsagenten. Het is dan ook waarschijnlijk dat auteurs en rechters hun inspiratie gehaald hebben in de Arbeidsovereenkomstenwet en de Agentuurwet. Het grote verschil is echter dat de voorwaarden bij bestuurders, door het ontbreken van een wettelijke bepaling, nog minder duidelijk zijn dan bij voormelde categorieën. Zo wordt bijvoorbeeld niet bepaald hoe lang het concurrentiebeding mag gelden terwijl dit bij handelsagenten (maximaal zes maanden) en werknemers (maximaal 12 maanden) wel het geval is. De beoordelingsvrijheid van de rechter is bijgevolg nog groter. 291 V. THIELMAN, Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex-)werknemers, - zelfstandige medewerkers, - (werkende) vennoten, DAOR 1990, afl. 17, R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, Antwerpen 13 september 1979, R.W , 2008, noot H. SWENNEN. 295 R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3,

75 Wat de beperking in de tijd betreft, dient opgemerkt te worden dat het beding geen termijn mag bevatten die de bestuurder in zijn vrijheid beperkt terwijl de vennootschap geen nood meer heeft aan bescherming. De geografische toepassing van het beding mag ook enkel slaan op die gebieden waar het mogelijk zou zijn om concurrentie te vormen voor de vennootschap. 296 Om de uitgesloten activiteiten te bepalen moet volgens TILLEMAN gekeken worden naar de werkelijke activiteiten van de vennootschap en niet naar de statutaire activiteiten. 297 Deze opvatting lijkt mij terecht. Het statutaire doel wordt immers vaak zeer ruim omschreven. Aangezien het concurrentiebeding een uitzondering vormt op één van de basisbeginselen van onze economie, de vrijheid van handel en nijverheid, zouden de voorwaarden zo eng mogelijk geïnterpreteerd moeten worden Een concurrentiebeding dat niet aan de geldigheidsvoorwaarden voldoet is absoluut nietig en kan dus niet door de rechter gedeeltelijk geldig worden verklaard. In die zin oordeelde de rechtbank van koophandel van Gent door te stellen dat een contractuele nietmededingingsclausule zonder tijdelijke of ruimtelijke beperking nietig is aangezien het ingaat tegen het principe van de beroepsvrijheid dat de openbare orde betreft Indien de voormalige bestuurder een geldig concurrentiebeding schendt, zal de vennootschap een vordering tot stopzetting van de concurrerende activiteiten kunnen instellen. 299 Doorgaans zal dit in kortgeding gebeuren. Ook de derde bij wie de voormalige bestuurder aan de slag is in strijd met het concurrentiebeding, kan verplicht worden om een einde te maken aan de concurrerende activiteiten. 300 Bovendien zal de bestuurder eventueel een schadevergoeding moeten betalen als de vennootschap er in slaagt om fout, schade en causaal verband aan te tonen. 301 Om die bewijslast te verminderen wordt daarom vaak een forfaitaire schadevergoeding in de overeenkomst opgenomen. Deze forfaitaire vergoeding kan, op vraag van de partijen, door de rechter verhoogd of verlaagd worden, afhankelijk van de omstandigheden. 3. Analyse van een beding uit de praktijk A. Concurrentiebeding voor de zaakvoerder van onderneming M. uit K. Artikel Het is de Zaakvoerder verboden om, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, activiteiten te ontplooien, deel te nemen aan of betrokken te zijn bij activiteiten die 296 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, Kh. Gent 17 oktober 1996, T.G.R. 1997, R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, V. THIELMAN, Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex-)werknemers, - zelfstandige medewerkers, - (werkende) vennoten, DAOR 1990, afl. 17,

76 concurrerend zijn met deze van de Vennootschap, het weze als werknemer, zaakvoerder, partner, bestuurder, aandeelhouder, adviseur of mandataris van een vennootschap, maatschappij of enige andere onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks concurrerend is met de activiteit van de Vennootschap of een deel daarvan. Deze verplichting geldt, behoudens schriftelijk akkoord van de Vennootschap, zowel tijdens de uitvoering van zijn mandaat als gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging ervan, en dit zowel in België als in het buitenland De bepalingen onder 1 en 2 van dit artikel zijn redelijk en noodzakelijk teneinde de legitieme belangen van de Vennootschap te beschermen. De Zaakvoerder is er zich derhalve van bewust dat elke schending van deze bepalingen zal resulteren in een belangrijke schade voor de Vennootschap. Voor deze schade kan gerechtelijk herstel en specifieke uitvoering worden gevraagd Indien één van de bepalingen van dit artikel geacht wordt de beperkingen inzake tijd, plaats of andere beperkingen toegestaan door de toepasselijke wetgeving te overschrijden, zal deze niet worden nietig verklaard maar zal deze automatisch aangepast worden teneinde overeen te stemmen met het maximum dat is toegestaan door de toepasselijke wetgeving De Zaakvoerder zal exclusief werken voor de Vennootschap of voor andere bedrijven binnen de groep X. Hij zal geen andere, bezoldigde of onbezoldigde, professionele activiteiten uitoefenen dan voor de Vennootschap of voor andere bedrijven binnen de groep X. B. Bespreking 150. De beoordeling van een concurrentiebeding bij bestuurders zal opnieuw sterk afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden en van de appreciatie door de rechter. Bij gebreke aan wettelijke geldigheidsvoorwaarden werden de modaliteiten ontwikkeld door de rechtspraak. In de eerste plaats moet de vennootschap een wettig belang hebben om een concurrentiebeding te hanteren en zal een proportionaliteitstoets worden uitgevoerd. Bovendien mag het beding niet tot gevolg hebben dat de bestuurder niet meer in zijn levensonderhoud kan voorzien. Daarom zal de rechter doorgaans nagaan of het beding temporeel, geografisch en qua verboden activiteiten beperkt is. Op het eerste zicht lijkt bovenstaand beding aan deze voorwaarden te beantwoorden. Toch kunnen enkele opmerkingen gemaakt worden. De geografische afbakening vormt eigenlijk geen beperking aangezien het geldt in België en het buitenland, wat neerkomt op een universeel verbod. Ook de bepaling in paragraaf 8.3. vormt voer voor discussie. Door het gebruik van deze paragraaf wil de vennootschap vermijden dat de nietigheid van een onderdeel resulteert in de nietigheid van het ganse concurrentiebeding. Het lijkt me echter niet mogelijk om 70

77 conventioneel af te wijken van de regel van de absolute nietigheid. Bovendien bepaalt de vennootschap dat een overschrijding van de toegelaten beperking automatisch zal worden aangepast aan het maximum dat is toegestaan door de toepasselijke wetgeving. Het is niet duidelijk wat de vennootschap hiermee bedoelt, gelet op het feit dat de voorwaarden van het concurrentiebeding bij bestuurders niet wettelijk geregeld zijn. 4. Besluit 151. Ook in de verhouding tussen een vennootschap en een bestuurder moet een evenwicht gezocht worden tussen enerzijds de vrijheid van handel en anderzijds de belangen van de onderneming. Het valt op dat er geen wettelijke bepaling is die een concurrentieverbod bevat. Deze leemte wordt echter opgevangen door gebruik te maken van de algemene regel dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het stellen van concurrerende handelingen tijdens de uitvoering van het mandaat en na afloop van het mandaat. Tijdens de uitvoering van het mandaat verhindert de goede trouw en de daarvan afgeleide loyauteitsplicht dus dat een bestuurder activiteiten verricht bij een concurrent van de vennootschap. Doorgaans wordt gesteld dat het concurrentieverbod minder strikt moet geïnterpreteerd worden voor niet-uitvoerende dan voor uitvoerende bestuurders omdat zij minder nauw bij de werking van de vennootschap betrokken zijn. Het is gebruikelijk om een concurrentiebeding te hanteren waardoor de grenzen van het toelaatbare worden afgebakend en de bewijslast wordt verminderd. De bestuurder die een inbreuk maakt op de goede trouw of op een concurrentiebeding kan ontslagen worden. De vennootschap kan de stopzetting van de concurrerende activiteiten en een schadevergoeding vorderen. Die eis tot stopzetting zou ook door aandeelhouders kunnen worden ingesteld door middel van de minderheidsvordering. Na afloop van het mandaat is de bestuurder in principe vrij om bij een concurrerende vennootschap aan de slag te gaan of om zelf een onderneming op te richten. Hij kan echter ook gebonden zijn door een concurrentiebeding met uitwerking na de overeenkomst. De geldigheidsvoorwaarden van dergelijk concurrentiebeding zijn door de rechtsleer en de rechtspraak ontwikkeld en lijken sterk op de voorwaarden van andere types arbeidsrelaties. Indien niet aan alle geldigheidsvoorwaarden werd voldaan, zal het beding absoluut nietig zijn. In geval van overtreding van het concurrentiebeding zal de stopzetting van de concurrerende activiteiten gevorderd worden en dient eventueel een (forfaitaire) schadevergoeding betaald te worden aan de vennootschap. 71

78 B. Aandeelhouders 1. Concurrentie tijdens het aandeelhouderschap 152. De verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap moet duidelijk onderscheiden worden van de verhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Aandeelhouders hebben een deel van de eigendom van de vennootschap in hun bezit maar ze houden zich in tegenstelling tot bestuurders niet bezig met de dagelijkse werking ervan. In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat aandeelhouders in principe niet gebonden zijn door een concurrentieverbod. Het is dus perfect mogelijk dat iemand aandelen heeft in twee vennootschappen die met elkaar concurreren. 302 Het Wetboek van Vennootschappen bepaalt namelijk dat de enige verplichting van de aandeelhouder de volstorting van het kapitaal is. 303 Uiteraard kan wel een concurrentiebeding worden ingelast in de statuten van de vennootschap of in een individuele aandeelhoudersovereenkomst TILLEMAN maakt echter het onderscheid tussen enerzijds kapitaalvennootschappen en anderzijds personenvennootschappen. 305 Kapitaalvennootschappen worden om louter economische redenen opgericht, waarbij de identiteit van de aandeelhouders irrelevant is. Personenvennootschappen hebben een intuitu personae karakter, dat wil zeggen dat de participatie van de aandeelhouders mede gebaseerd is op de identiteit van de andere aandeelhouders. Volgens TILLEMAN bestaat er weldegelijk een concurrentieverbod voor de vennoten van een personenvennootschap zonder volkomen rechtspersoonlijkheid omdat, omwille van het persoonlijk karakter, de goede trouw gerespecteerd moet worden Er werd in de rechtspraak al geoordeeld dat de oprichting van een concurrerende onderneming door een meerderheidsaandeelhouder in een andere onderneming een gegronde reden kan zijn om een uittredingsvordering in te willigen. Zo besliste de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Brugge dat het niet ethisch was dat een nieuwe vennootschap werd opgericht met een gelijkaardige concurrerende activiteit (als de andere vennootschap), zonder dat men daarover eerst met de aandeelhouders overleg had gepleegd. Door de oprichting was het vertrouwen van de andere aandeelhouders op duurzame wijze geschokt en werd iedere verdere samenwerking onmogelijk. De uittredingsvordering werd dan ook toegekend. 307 De uittredingsvordering is de ultieme oplossing in geval van een blijvend conflict tussen twee of meerdere aandeelhoudersgroepen. 308 Deze vordering komt er op neer dat een 302 M. WYCKAERT, Oneerlijke concurrentie door een aandeelhouder t.o.v. zijn vennootschap, Jb.Hand.Med. 1994, Art. 448 Wetboek Vennootschappen. 304 R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, Voorz. Kh. Brugge 13 juni 2001, DAOR 2001, Art (BVBA) en art (NV) Wetboek Vennootschappen. 72

79 aandeelhouder het recht heeft om te eisen dat de gedagvaarde aandeelhouder zijn aandelen overneemt zodat hij uit de vennootschap kan treden. De rechter zal deze vordering enkel toekennen indien er sprake is van een gegronde reden. Hierbij zal hij vooral nagaan of het redelijkerwijs van de eisende partij kan verwacht worden dat zij nog langer aandeelhouder in de vennootschap blijft. 309 Ik vind het terecht dat wanneer een aandeelhouder een concurrerende vennootschap opricht, de gegronde reden aanvaard wordt. Het is namelijk perfect denkbaar dat een kleine aandeelhouder uit de vennootschap zal willen treden omdat hij niet langer vertrouwen heeft in de andere aandeelhouder die een concurrerende onderneming heeft opgericht In een ander arrest besliste de voorzitter van de rechtbank van koophandel van Mechelen dat het concurrentieverbod voortvloeide uit de combinatie van het verslag van de algemene vergadering dat de verplichting om zich van mededinging te onthouden bevatte en het familiaal karakter van de vennootschap 310. De rechtbank stelde dat aandeelhouders die tezamen de helft van het kapitaal in een naamloze vennootschap met familiaal karakter vertegenwoordigen, zich dienen te onthouden van concurrerende activiteiten die de werking van die vennootschap kunnen beïnvloeden, op risico van zich schuldig te maken aan oneerlijke concurrentie jegens de vennootschap. Om die reden legde de rechtbank dan ook het verbod op om daden te stellen die de werking van de vennootschap konden beïnvloeden, en dit onder verbeurte van een dwangsom. Door het opnemen van de verplichting tot niet-mededinging in het verslag van de algemene vergadering werd een intuitu personae element aan de relatie tussen de aandeelhouders toegevoegd. 311 Dit arrest zou dan ook beschouwd kunnen worden als een bevestiging van de stelling van TILLEMAN die bepaalt dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen kapitaal- en personenvennootschappen. Wanneer het, zoals in casu, om een familiebedrijf gaat, zal er bijgevolg sneller geoordeeld worden dat het ongeoorloofd is om bijkomende concurrerende activiteiten te verrichten. 2. Concurrentie na afloop van het aandeelhouderschap 156. Hierna wordt enkel de situatie voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid besproken aangezien ik van oordeel ben dat het logischer is om de overdracht van aandelen bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid in hoofdstuk 3 te behandelen Een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid heeft geen afgescheiden vermogen. Er is enkel sprake van een toestand van onverdeeldheid tussen de vennoten met betrekking tot de ter beschikking gestelde middelen. Bijgevolg zijn de lidmaatschapsrechten van de vennoten tevens rechten van mede-eigendom in dat onverdeelde vermogen. 312 Indien een Voorz. Kh. Mechelen 5 mei 1994, Jb.Hand.Med. 1994, M. WYCKAERT, Oneerlijke concurrentie door een aandeelhouder t.o.v. zijn vennootschap, Jb.Hand.Med. 1994, R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3,

80 van de vennoten zijn aandelen wenst over te dragen aan een derde, zal hij dus artikel 1628 van het Burgerlijk Wetboek moeten respecteren. Dit artikel bepaalt dat de verkoper van een zaak gehouden is tot vrijwaring voor uitwinning die volgt uit zijn eigen daad. Dit wil zeggen dat de verkoper het ongestoord bezit van de koper moet verzekeren. Als de verkoper onmiddellijk na de verkoop een activiteit zou starten die concurrerend is, schendt hij zijn vrijwaringsplicht. 313 In het economisch recht heeft dit artikel dus als doel om te verhinderen dat een koper onmiddellijk geconfronteerd wordt met de concurrentie van de verkoper die zich doorgaans zal kunnen beroepen op zijn reputatie en een uitgebreid klantenbestand De vrijwaringsplicht geldt ongeacht de vraag of er een concurrentiebeding in de koopovereenkomst werd opgenomen. Zo beslist de rechtbank van eerste aanleg van Luik dat de verbintenis zich niet opnieuw te vestigen, waaraan de verkoper van een handelszaak zich moet houden, inherent is aan elk contract tot overdracht van een handelszaak. Zij bestaat zelfs indien het contract geen enkel concurrentiebeding bevat. 314 Uit de gemeenrechtelijke vrijwaringsplicht wordt dus het bestaan van een niet-concurrentieverplichting afgeleid voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid aangezien de overdracht van de lidmaatschapsrechten tegelijk de overdracht van de rechten van mede-eigendom met zich mee brengt. Uiteraard is het opnieuw mogelijk om het concurrentieverbod conventioneel vast te leggen in een concurrentiebeding. In dat geval zullen dezelfde regels als het concurrentiebeding voor bestuurders van toepassing zijn Besluit 159. In principe zijn de aandeelhouders van een vennootschap niet gehouden tot een nietconcurrentieverplichting. Er zou wel een concurrentiebeding kunnen worden opgenomen in de statuten of in de individuele aandeelhoudersovereenkomst. De algemene regel wordt echter niet onverkort aanvaard door de rechtsleer. Zo maken sommige auteurs het onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen, waarbij gesteld wordt dat de vennoten van een personenvennootschap wél een concurrentieverbod hebben op grond van de goede trouw. Ook de rechtspraak mildert het principe dat aandeelhouders geen concurrentieverbod zouden hebben. Zo werd bijvoorbeeld geoordeeld dat de oprichting van een concurrerende onderneming door een aandeelhouder, een gegronde reden kan zijn om een uittredingsvordering toe te staan. Dat de rechter altijd zal rekening houden met de feitelijke omstandigheden van de zaak, blijkt uit een arrest waarin beslist werd dat het familiaal 313 T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, Rb. Luik 6 oktober 1994, JLMB 1995, R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3,

81 karakter van een vennootschap verhindert dat de vennoten een concurrerende activiteit zouden opstarten. Indien een van de aandeelhouders in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid zijn aandelen wenst over te dragen aan een derde, zal hij de gemeenrechtelijke vrijwaringsverplichting moeten respecteren. Deze verplichting houdt onder andere in dat de verkoper, gedurende een bepaalde periode en in een bepaald gebied, geen concurrerende activiteiten zal verrichten. 75

82 HOOFDSTUK 3: HET CONCURRENTIEBEDING IN OVERNAMEOVEREENKOMSTEN Afdeling 1: Inleiding 160. Hoger werd beslist om de overdracht van aandelen bij een vennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid apart te behandelen. 316 De oorzaak voor dit onderscheid is het feit dat bij vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid de overdracht van aandelen gelijkgesteld kan worden met de overdracht van de eigendomsrechten in de vennootschap aangezien er geen afgescheiden vennootschapsvermogen bestaat. Het gevolg is dat de verkoper van de aandelen in dergelijke vennootschappen steeds de vrijwaringsplicht uit het Burgerlijk Wetboek zal moeten respecteren. Er zit met andere woorden een impliciet concurrentieverbod vervat in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid De situatie zal grotendeels gelijk zijn in het geval dat een handelszaak of andere activa worden overgedragen. De vrijwaringsplicht geldt namelijk voor het rechtstreekse juridische voorwerp van de overdracht, met name de handelszaak zelf. 317 Bijgevolg zal er een impliciet concurrentieverbod vervat zitten in de overeenkomst tot overdracht van een handelszaak. Door de vrijheid van handel en nijverheid mag een concurrentieverbod echter nooit absoluut zijn. Daarom is het zinvol dat de partijen toch een concurrentiebeding in de overeenkomst opnemen waarbij de aard van de activiteiten, de geografische werking en de periode worden afgebakend. Dit beding kan de wettelijke plicht om niet te concurreren ook milderen maar niet afschaffen. 318 Een uitzondering op dit principe werd gecreëerd door het arrest van het Hof van Cassatie van 30 september In casu besliste het Hof dat de partijen weldegelijk in de overeenkomst kunnen bepalen dat de verkoper geen vrijwaring voor eigen daad verschuldigd is als hij reeds voor de verkoop een gelijkaardige handelszaak uitbaatte en de koper hiervan op de hoogte was Bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid is er wel sprake van een afzonderlijk vennootschapsvermogen dat bestaat naast de verschillende persoonlijke vermogens van de aandeelhouders. De overdracht van de aandelen in die vennootschappen staat dus in principe los van de vraag wie eigenaar is van de vennootschap. De klassieke visie in de rechtsleer stelt daarom dat er geen impliciet concurrentiebeding vervat zit in de overeenkomsten tot overdracht van de aandelen in vennootschappen met 316 Zie randnummer T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, Cass. 30 september 1960, Arr. Cass. 1961, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4,

83 rechtspersoonlijkheid. 321 Het is namelijk enkel de controle over de vennootschap die wordt overgedragen en niet de effectieve eigendom over het vennootschapsvermogen. 322 De gemeenrechtelijke vrijwaringsplicht zal volgens hen dan ook niet moeten nageleefd worden. BAART, THIRE en VERBIST nuanceren deze klassieke visie. Zij stellen dat het impliciet concurrentieverbod ook kan spelen in geval van de loutere overdracht van aandelen in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Deze opinie kan worden gebaseerd op het beginsel van de goede trouw; het zou namelijk niet getuigen van goede trouw indien de overdrager concurrerende activiteiten verricht met als excuus dat enkel de aandelen werden overgedragen. 323 Andere argumenten ter ondersteuning van deze stelling zijn de billijkheid (zoals bepaald in artikel 1135 van het Burgerlijk Wetboek) en het misbruik van rechtspersoonlijkheid. 324 Ook in de rechtspraak komen de verschillende visies aan bod. Zo oordeelde het hof van beroep van Gent in een arrest van 25 mei 2005 dat de verkoper van aandelen een vrijwaringsplicht heeft ten aanzien van de koper die slaat op het ongestoord genot van de aandelen en de rechten die daaraan verbonden zijn, maar niet mag uitgebreid worden tot het patrimonium van de vennootschap. Bij ontbreken van een contractueel nietconcurrentiebeding dient de verkoper van aandelen zich niet te onthouden van een activiteit die concurrerend is met deze van de vennootschap. 325 Deze uitspraak volgt dus de klassieke visie door een onderscheid te maken tussen de overdracht van de aandelen en het onrechtstreekse voorwerp van de overdracht, namelijk het vennootschapsvermogen. Hetzelfde hof van beroep van Gent was in een arrest van 23 juni 1995 tot het tegenovergestelde besluit gekomen. In casu ging de verkoper van de aandelen in een BVBA reeds enkele dagen na de overdracht over tot het stellen van concurrerende activiteiten. Het hof oordeelde dat de verkoper van aandelen overeenkomstig artikel 1628 BW gehouden is tot vrijwaring van de koper tegen uitwinning door zijn eigen daad, zowel met betrekking tot de universaliteit van de overgenomen zaak als met betrekking tot de individuele bestanddelen ervan Persoonlijk sluit ik me aan bij de stelling in het tweede arrest aangezien ik denk dat deze meer oog heeft voor de economische realiteit van de transactie. Diegene die de aandelen van een vennootschap overneemt zal immers vaak als doel hebben om ook het handelsfonds te verwerven. Bovendien lijken ook de argumenten van billijkheid en goede 321 Zie onder andere W. DEJONGHE, De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen, V&F 1997, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, S. VAN CROMBRUGGE, De rechtsverhouding tussen koper en verkoper van een controleparticipatie, T.B.H. 1983, Gent 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, Gent 23 juni 1995, T.R.V. 1996,

84 trouw terecht. Het eigenlijke doel van de regels met betrekking tot vrijwaring voor eigen daad zou volledig uit het oog verloren worden als we ze enkel toepassen in geval van rechtstreekse overdracht van de handelszaak. De verwerving van aandelen leidt immers (onrechtstreeks) vaak tot hetzelfde resultaat. Uiteraard zal in het kader van de tweede visie steeds rekening moeten gehouden worden met de feitelijke omstandigheden en de intenties van de partijen. 327 Zo zal bijvoorbeeld de overdracht van aandelen voor zuivere beleggingsdoeleinden geen impliciet concurrentieverbod bevatten. Er is dan namelijk geen nood aan bescherming van de koper van de aandelen aangezien hij geen relatie zal opbouwen met het overgedragen cliënteel. 328 Gelet op de uiteenlopende visies in de rechtsleer en de rechtspraak zal het dus steeds zinvol zijn om naast het eventueel bestaan van een impliciet concurrentieverbod een uitdrukkelijk concurrentiebeding in de overnameovereenkomst op te nemen. Op die manier zullen de partijen beter weten waar ze aan toe zijn. Afdeling 2: Geldigheidsvoorwaarden 164. Ook het concurrentiebeding in het kader van overnameovereenkomsten is aan bepaalde geldigheidsvereisten onderworpen. In tegenstelling tot bij werknemers en handelsagenten worden deze voorwaarden niet wettelijk geregeld. Net zoals bij bestuurders en aandeelhouders worden de criteria door de rechtspraak aangereikt en is er sprake van een positieve en een negatieve geldigheidsvoorwaarde. 329 De positieve voorwaarde is dat het concurrentiebeding de overnemer de mogelijkheid moet bieden om het genot te hebben van het overgedragen cliënteel of om potentiële klanten te verwerven. 330 De reden voor deze voorwaarde is dat de overnemer anders direct zou kunnen geconfronteerd worden met een nieuwe activiteit van de overdrager waarbij deze zijn oude klanten opnieuw voor zich probeert te winnen. De negatieve geldigheidsvoorwaarde bestaat er in dat het beding niet tot gevolg mag hebben dat de partij die zich verbonden heeft om niet te concurreren in een toestand terecht komt waarbij de kans om in zijn behoorlijk levensonderhoud te voorzien ernstig in gevaar wordt gebracht. Deze voorwaarde wordt net zoals bij bestuurders en aandeelhouders opgesplitst in drie onderdelen die cumulatief vervuld moeten worden. De drie 327 R. VAN BOVEN, Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder, Acc.& Tax 2002, afl. 3, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, Zie onder andere Antwerpen 13 september 1979, R.W , 2008; Kh. Leuven 2 december 1980, R.W , , Voorz. Kh. Brussel 9 januari 1995, Jb.Hand.Med. 1996, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4,

85 subvoorwaarden zijn dat het beding beperkt moet zijn in tijd, in ruimte en wat de verboden activiteiten betreft De voorwaarde dat het beding beperkt moet zijn in de tijd zal geval per geval beoordeeld worden. Opnieuw zal de rechter een proportionaliteitstoets hanteren waarbij de gebondenheid aan het beding niet langer mag duren dan de tijd die de overnemer daadwerkelijk nodig heeft om cliënteel aan zich te binden. 332 De rechtbank van koophandel van Leuven stelde dat bij de overdracht van een bakkerij een termijn van vijf jaar genoeg was om cliënteel aan zich te kunnen binden. 333 In het reeds aangehaalde arrest van het hof van beroep van Gent van 25 mei 2005, werd geoordeeld dat de bedongen termijn van tien jaar te lang was aangezien de overnemer (de zoon) al vijftien jaar in de onderneming werkte en dus het cliënteel al kende. 334 De vrijheid van arbeid van de overdrager werd met andere woorden te veel beperkt. De geografische beperking moet zodanig omschreven worden dat het enkel het gebied omvat waarbinnen gelijkaardige activiteiten als concurrentie zouden kunnen beschouwd worden voor de overgedragen onderneming. Ook deze toets zal moeten gebeuren aan de hand van de feitelijke omstandigheden. Wat de verboden activiteiten betreft dient in concreto beoordeeld te worden of ze gelijkaardig en concurrerend kunnen zijn ten opzichte van de activiteiten van de onderneming. Een mooi voorbeeld uit de rechtspraak waarin alle subvoorwaarden als te ruim omschreven geacht werden is het vonnis van de rechtbank van koophandel van Hasselt. De rechtbank stelde dat een concurrentiebeding beperkt dient te zijn wat de aard van de uitgesloten activiteit betreft, evenals in tijd en in ruimte. Een concurrentiebeding voor een termijn van acht jaar dat zich uitstrekt over gans België, voor rechtstreekse en onrechtstreekse makelaarsactiviteiten is in strijd met de principiële vrijheid van handel en nijverheid en brengt op ongeoorloofde wijze de mogelijkheid van de overdrager in gevaar om in zijn behoorlijk levensonderhoud te voorzien Indien niet cumulatief aan deze geldigheidsvoorwaarden werd voldaan, zal het concurrentiebeding absoluut nietig zijn. Dit houdt in dat zowel de overdrager als de overnemer de nietigheid kunnen opwerpen en dat de rechter het beding niet gedeeltelijk van toepassing kan verklaren. Door deze absolute nietigheid zal ook de contractueel bedongen forfaitaire schadevergoeding nietig zijn. Het gevolg is dat de overnemer, indien hij een schadevergoeding wil bekomen van de overdrager op grond van concurrerende activiteiten, zowel fout, schade als causaal verband zal moeten aantonen. De nietigheid van 331 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, Kh. Leuven 2 december 1980, R.W , 2131, noot L. NEELS. 334 Gent 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, Kh. Hasselt 30 januari 2008, T.R.V. 2011, afl. 4,

86 het concurrentiebeding laat echter de toepassing van het eventueel bestaande impliciet concurrentieverbod onverlet. 336 Afdeling 3: Inbreuk op het concurrentiebeding 167. In de praktijk blijkt dat het een enorm zware opgave is voor de overnemer om een inbreuk op het concurrentiebeding gesanctioneerd te zien. Zo zal hij, conform het gemeen recht, het bestaan van een fout, de schade en een causaal verband tussen beide elementen moeten kunnen aantonen. Vooral het bewijzen van het causaal verband tussen de concurrerende activiteiten van de overdrager en de eigen daling in omzet is geen sinecure. Om die reden wordt in een concurrentiebeding vaak een forfaitaire schadevergoeding opgenomen die de overdrager zal moeten betalen in het geval dat hij de voorwaarden schendt. Deze vergoeding bestaat uit een vooraf bepaald bedrag waardoor de omvang van de werkelijke schade niet begroot dient te worden. Zelfs indien zou blijken dat de werkelijke schade veel kleiner is dan de contractueel voorziene schadevergoeding, zal de overnemer er aanspraak op kunnen maken. Artikel 1231 van het Burgerlijk Wetboek voorziet wel in de mogelijkheid voor de rechter om een forfaitaire schadevergoeding te matigen indien het bedrag kennelijk hoger is dan wat de partijen konden vaststellen om de schade door de nietuitvoering van het contract te vergoeden. 337 De rechter is echter niet verplicht om tot een matiging over te gaan. De vermindering kan op vraag van de overdrager of ambtshalve door de rechter worden toegepast. 338 Het Hof van Cassatie legde wel een limiet op aan de matigingsbevoegdheid van de rechter. In haar arrest van 22 oktober 2004 werd geoordeeld dat het na vermindering toegekende bedrag nooit lager mag zijn dan de door de schuldeiser werkelijk geleden schade Een andere mogelijkheid voor de overnemer bestaat er in om de stopzetting van de concurrerende activiteit door de overdrager voor de rechtbank te vorderen. De meest efficiënte methode is het instellen van dergelijke vordering voor de rechter in kortgeding. Hij kan, indien hij de vordering toekent, ook een dwangsom aan het bevel tot stopzetting koppelen. 340 Afdeling 4: Analyse van een beding uit de praktijk A. Concurrentiebeding in de overnameovereenkomst tussen onderneming B. en G. 336 T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, B. BELLEN, Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten. Europese houvast voor de Belgische praktijk/efficiënte sanctionering, T.R.V. 2011, afl. 4, Cass. 22 oktober 2004, R.W , afl. 12, T. BAART, A. VERBIST en S. THIRE, Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten: op zoek naar houvast, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4,

87 Artikel 14 De verkoper is gehouden om binnen het grondgebied van België noch direct, nog indirect betrokken te zijn bij een activiteit die momenteel behoort tot het maatschappelijk doel of de werkzaamheden van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen en dit gedurende een periode van 12 maanden vanaf de datum van deze overeenkomst. Voorgaande bepaling is voorgeschreven op straffe van schadeloosstelling, overeenkomstig de regels van de contractuele aansprakelijkheid. De schadevergoeding verschuldigd in hoofde van de overtredende partij betreft zowel de directe als de indirecte schade die is ontstaan ten gevolge van het niet naleven van dit artikel en kan maximaal de totale koopsom van de onderhavige aandelenoverdracht bedragen. B. Bespreking 169. Er bestaan geen wettelijke geldigheidsvoorwaarden voor een concurrentiebeding in het kader van overnameovereenkomsten. We zagen evenwel dat op basis van de rechtspraak twee geldigheidsvoorwaarden kunnen worden afgeleid. Ten eerste zal het beding de mogelijkheid moeten bieden aan de overnemer om het daadwerkelijk genot van het overgedragen cliënteel te hebben. Of aan deze voorwaarde werd voldaan zal afhangen van de feitelijke omstandigheden en de interpretatie door de rechter. De tweede voorwaarde is dat het beding niet tot gevolg mag hebben dat de overdrager niet langer in zijn behoorlijke levensonderhoud kan voorzien. Daarom zal het beding temporeel en geografisch beperkt moeten zijn en mag het enkel betrekking hebben op soortgelijke activiteiten. De afbakening van de temporele en geografische beperking lijkt redelijk te zijn maar zal opnieuw beoordeeld moeten worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden. Wat de verboden activiteit betreft, denk ik dat een rechter zou kunnen oordelen dat ze te ruim omschreven zijn in het beding. Er wordt namelijk gesproken over een activiteit die momenteel behoort tot het maatschappelijk doel of de werkzaamheden van de vennootschap. In de praktijk zal het maatschappelijk doel van ondernemingen steeds ruimer zijn dan de werkelijke activiteiten van de vennootschap. Aangezien de kans bestaat dat dit beding activiteiten verbiedt die wel in het maatschappelijk doel zijn omschreven maar niet tot de werkelijke activiteiten van de onderneming behoren, zou de rechter kunnen besluiten dat het beding te ruim en disproportioneel is. De overdrager zal er immers geen belang bij hebben dat het de overnemer verboden wordt om andere, niet-concurrentiele, werkzaamheden uit te oefenen. 81

88 Afdeling 5: Besluit 170. Het is onbetwist dat er een impliciet concurrentieverbod vervat zit in de overeenkomsten tot overdracht van de aandelen van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid en in de overeenkomsten tot overdracht van een handelszaak. Dit verbod vindt haar oorsprong in de gemeenrechtelijke vrijwaringsplicht die de overdrager heeft ten aanzien van de overnemer. Er bestaat echter discussie in de rechtsleer en de rechtspraak met betrekking tot het bestaan van dergelijk impliciet concurrentieverbod in vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Het verschil schuilt voornamelijk in het uitganspunt van beide stellingen. De klassieke visie die het impliciet concurrentieverbod voor vennootschappen met rechtspersoonlijkheid verwerpt steunt zich vooral op het theoretische argument dat de overdracht van aandelen in die vennootschappen geen betrekking heeft op de eigendomsrechten in de vennootschap. De meer hedendaagse visie roept op om meer rekening te houden met de economische realiteit en in bepaalde gevallen het bestaan van een impliciet concurrentieverbod voor de overdracht van aandelen in vennootschappen met rechtspersoonlijkheid te erkennen De geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding in overnameovereenkomsten zijn niet wettelijk geregeld maar ontwikkeld door de rechtspraak. De positieve geldigheidsvoorwaarde is dat het beding de mogelijkheid moet geven aan de overnemer om het genot van het overgedragen cliënteel te hebben. De negatieve geldigheidsvoorwaarde is dat het beding er niet mag toe leiden dat de overdrager niet meer in zijn levensonderhoud kan voorzien. Deze voorwaarde wordt verder geconcretiseerd door te stellen dat het beding beperkt moet zijn in de tijd, in de ruimte en wat de verboden activiteiten betreft. De nietcumulatieve naleving van deze voorwaarden heeft de absolute nietigheid van het beding tot gevolg. De partijen doen er goed aan om een forfaitaire schadevergoeding in het contract opnemen. De rechter heeft de mogelijkheid om deze vergoeding te matigen, zonder dat het bedrag lager mag zijn dan de door de overnemer werkelijk geleden schade. De overnemer kan tevens de stopzetting van de concurrerende activiteit door de overdrager vorderen voor de rechter in kortgeding. Aan het verbod kan eventueel een dwangsom gekoppeld worden. 82

89 Deel 3: Rechtsvergelijkend onderzoek HOOFDSTUK 1: INLEIDING 172. In het derde deel van deze masterproef zal overgegaan worden tot een vergelijking van de behandeling van het concurrentiebeding in België en Nederland. Hierbij zal zowel op de gelijkenissen als op de geschillen gefocust worden. Om praktische redenen zal ik mij beperken tot een vergelijking van het concurrentiebeding voor gewone werknemers. De keuze voor het Nederlandse recht als vergelijkende component vindt haar oorsprong in het feit dat er veel Nederlands in België (voornamelijk in Brussel) werken en omgekeerd ook veel Belgen aan de slag zijn bij Nederlandse ondernemingen. Het gevolg is dat landgenoten in hun arbeidscontract vaak met Nederlands recht zullen geconfronteerd worden. Om die reden lijkt het mij nuttig de geldigheidsvoorwaarden van het concurrentiebeding in Nederland te onderzoeken en te bekijken hoe het beding in de rechtspraak beoordeeld wordt. Na afloop van de theoretische vergelijking tussen het concurrentiebeding naar Belgisch en naar Nederlands recht, zal opnieuw een beding uit de praktijk geanalyseerd worden. Op deze manier komen de gelijkenissen en verschillen het best tot uiting. In de tabel in bijlage 1 wordt een overzicht gegeven van het aantal Nederlanders die in België (en de verschillende provincies) wonen. 341 Uit een vergelijking van de cijfers voor 2011 met de voorgaande jaren blijkt dat de groep Nederlanders in België steeds groter wordt. 62,2 % van de totale bevolking van België is tussen de 18 en de 64 jaar oud en dus potentieel beroepsactief. Wanneer we dit cijfer doortrekken naar het aantal Nederlanders in België, zouden we kunnen stellen dat ongeveer Nederlanders potentieel beroepsactief zijn in België. Bovendien mag niet uit het oog verloren worden dat er ook een grote groep Nederlanders is die wel in België werkt, maar er niet gevestigd is. Deze cijfers ondersteunen mijn keuze voor het Nederlandse recht als onderwerp van de rechtsvergelijkende studie aangezien het voor de Nederlanders in België interessant kan zijn om de verschillen tussen Belgische en Nederlandse concurrentiebedingen te kennen. HOOFDSTUK 2: GELIJKENNISSEN EN VERSCHILLEN MET HET NEDERLANDSE RECHT Afdeling 1: Theoretisch onderzoek naar de gelijkenissen en verschillen 173. Net als in België, voelde men in Nederland de behoefte aan de invoering van een mechanisme dat de werkgever beschermt tegen concurrentie door ex-werknemers die het ondernemingsbelang zouden kunnen schaden. Terwijl artikel 7 van het decreet d Allarde in België bepaalt dat er vrijheid van handel, nijverheid en beroep is, kent Nederland een soortgelijke regel in de vorm van artikel 19, derde lid van de Nederlandse Grondwet. Dit 341 Bron: Belgische overheidsstatistieken, 83

90 artikel schrijft voor dat iedereen in beginsel het recht heeft om vrijelijk zijn arbeid te kiezen. 342 Deze grondwettelijke bepaling heeft tot gevolg dat, zoals in België, aan het inperken van de vrijheid van arbeid strikte voorwaarden worden gebonden. Toch kan op het eerste zicht worden vastgesteld dat in het Nederlandse recht beduidend eenvoudiger aan de geldigheidsvoorwaarden van een concurrentiebeding kan worden voldaan. Het beding wordt geregeld door artikel 7:653 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Er worden slechts twee formele vereisten aan de geldigheid van een concurrentiebeding gekoppeld. Enerzijds dient het schriftelijk worden overeengekomen tussen de werkgever en de werknemer en anderzijds moet de werknemer meerderjarig zijn. 343 Het niet vervullen van deze voorwaarden heeft de nietigheid van het beding tot gevolg De voorwaarde van meerderjarigheid is duidelijk en stelt bijgevolg geen verdere problemen. De schriftelijkheidsvereiste gaf daarentegen wel reeds aanleiding tot uiteenlopende standpunten in de rechtsleer en de rechtspraak. 344 De memorie van toelichting die met de wijziging in 1997 van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek gepaard gaat, bepaalt echter duidelijk dat een concurrentiebeding rechtstreeks schriftelijk tussen de partijen moet worden gesloten. 345 Bijgevolg volstaat het niet om een concurrentiebeding in een arbeidsreglement of in een collectieve arbeidsovereenkomst op te nemen en daar in de arbeidsovereenkomst naar te verwijzen. Hoger werd reeds besproken dat in België discussie heerst op het niveau van de arbeidshoven met betrekking tot de vraag of een concurrentiebeding in de individuele overeenkomst moet worden opgenomen. 346 De reden om in de memorie van toelichting te bepalen dat het concurrentieverbod rechtstreeks in de overeenkomst tussen de werknemer en de werkgever moet worden gesloten, is wellicht om de werknemer daadwerkelijk te informeren over het bestaan en de gevolgen van het beding. 347 Zo oordeelde het hof van Leeuwarden dat het voor een werknemer duidelijk moet zijn waartoe hij zich verbindt, hetwelk wordt benadrukt door de wettelijke eis van schriftelijke vastlegging. 348 HOUWELING behandelt de vraag of het volstaat dat partijen in een aparte overeenkomst verwijzen naar het concurrentiebeding dat in een bepaalde collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen. Hij is van oordeel dat dit niet het geval is omdat dan niet met zekerheid kan gezegd worden dat de werknemer er daadwerkelijk kennis heeft van genomen A.R. HOUWELING, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006, ArA 2006, afl. 2, C. LOONSTRA, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Elsevier, Den Haag, 1999, Zie onder andere Voorzieningenrechter Maastricht, 24 februari 2006, JIN 2006/139, noot A.R. HOUWELING. 345 E. NUNES, De geldigheid van het concurrentiebeding nader beschouwd, O&F 2000, afl. 42, Zie randnummer C. LOONSTRA, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Elsevier, Den Haag, 1999, Hof Leeuwaarden 3 mei 2006, LJN AX1349, , onuitg. 349 A.R. HOUWELING, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006, ArA 2006, afl. 2,

91 175. Er bestaan in het Nederlandse recht geen wettelijke bepalingen die voorschrijven dat het beding qua tijd en ruimte beperkt moet zijn of dat enkel soortgelijke activiteiten geviseerd kunnen worden. Bovendien zal het sluiten van een concurrentiebeding niet afhangen van enige loonsvoorwaarde. Nochtans pleit GRAPPERHAUS voor de invoering van dergelijke regel aangezien hij meent dat er een differentiatie gemaakt moet worden tussen verschillende groepen werknemers. Hij vindt het onrechtvaardig dat de vrijheid om arbeid te verrichten beperkt wordt ten aanzien van diegenen met een bijzonder laag loon. 350 Bovendien hoeft de werkgever, in tegenstelling tot in het Belgische recht, geen compensatoire vergoeding te betalen voor het feit dat de werknemer beperkt wordt om arbeid te verrichten. Een uitzondering op deze regel wordt aanvaard in het geval dat het concurrentiebeding een algemeen verbod bevat om concurrerende activiteiten te verrichten; zonder dat er sprake is van enige geografische of functionele beperking. 351 In dat geval kan de vergoeding naar billijkheid door de rechter vastgelegd worden. De werkgever zal de uitwerking van het concurrentiebeding niet kunnen vorderen indien hij, door de wijze waarop de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, schadeplichtig is geworden. 352 Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarbij de werkgever de opzeggingstermijn niet gerespecteerd heeft of hij door zijn fout aanleiding heeft gegeven tot een ontslag om dringende reden. Het dient te worden benadrukt dat deze uitzondering enkel geldt voor schadevergoedingen naar aanleiding van de beëindiging van de overeenkomst. Het verschuldigd zijn van andere schadevergoedingen, bijvoorbeeld de vergoeding voor de schade die de werknemer geleden heeft door een bedrijfsongeval, verhindert de uitwerking van het beding niet. 353 De vergoeding voor de werknemer zal niet betaald moeten worden in het geval dat het arbeidscontract beëindigd werd op grond van een dringende reden, te wijten aan de werknemer De wettelijke, formele geldigheidsvoorwaarden zijn dus uiterst beperkt en de Belgische regeling lijkt meer bescherming te bieden aan de werknemers. Het grote verschil met het Belgische recht is echter dat de Nederlandse rechter over een enorme beoordelingsvrijheid beschikt om de materiële geldigheid van het concurrentiebeding te beoordelen. Hierbij zal hij, op verzoek van de werknemer, steeds nagaan of het beding voor hem geen onbillijk nadeel creëert in verhouding tot het belang dat werkgever heeft bij de naleving ervan. 355 Het resultaat van deze toetsing wordt sterk bepaald door de specifieke omstandigheden die 350 F.B.J. GRAPPERHAUS, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst - waartoe, waarvoor?, ArA 2003, afl. 2, F.B.J. GRAPPERHAUS, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst - waartoe, waarvoor?, ArA 2003, afl. 2, 10 en art. 7:653, vierde lid Burgerlijk Wetboek. 352 Art. 7:653, derde lid Burgerlijk Wetboek Art. 7:653, vierde lid Burgerlijk Wetboek. 355 Art. 7:653, tweede lid Burgerlijk Wetboek. 85

92 eigen zijn aan de zaak. Op basis van zijn bevindingen kan de rechter tot gehele of gedeeltelijke nietigheid van het beding besluiten. 356 Bij de beoordeling van het billijk karakter van het concurrentiebeding, zal de rechter in de eerste plaats moeten uitgaan van de letterlijke bepalingen van het beding. Indien deze niet genoeg duidelijkheid zouden verschaffen, moet het beding in het nadeel van de werkgever worden uitgelegd. Het is namelijk hij die als enige voordeel haalt uit het concurrentiebeding. Deze regel vormt een toepassing van de contra proferentem regel die bepaalt dat een beding moet worden uitgelegd in het nadeel van diegene die het bedongen heeft. 357 Een element dat een invloed zal hebben op het oordeel van de rechter over de billijkheid is de vraag of het beding temporeel en geografisch beperkt is. Indien dit het geval is, zal minder vaak tot onbillijkheid besloten worden LOONSTRA onderzocht bij 71 zaken welke belangen rechters in overweging nemen bij het beoordelen van de billijkheid. Hij stelde vast dat onder meer rekening wordt gehouden met de vraag of de werkgever terecht vreest voor ernstige benadeling door concurrerende activiteiten van zijn ex-werknemer, met de gebondenheid van de werknemer aan de branche, met de gezins- en leefomstandigheden van de werknemer en met de vraag of een van de partijen iets te verwijten valt In december 2001 werd een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer met betrekking tot de wijziging van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek. 359 Het doel van dit wetsvoorstel was om de tendensen die in de rechtspraak waren ontwikkeld op te nemen in de wetgeving. Op die manier hoopte men dat er minder conflicten zouden rijzen over de geldigheid en de toepasselijkheid van het concurrentiebeding en trachtte men bijgevolg de rechterlijke macht te ontlasten. 360 Het wetsvoorstel voerde een bijkomende geldigheidsvoorwaarde in, naast de reeds bestaande modaliteiten van een schriftelijke overeenkomst en de meerderjarigheid van de werknemer. Voortaan zou een concurrentiebeding ook steeds moeten voorzien in de betaling van een billijke vergoeding die zou worden vastgesteld afhankelijk van de duur van het beding en de geografische en functionele omvang. De doelstelling van deze derde voorwaarde is dat de werkgever zorgvuldiger omspringt met het inlassen van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers. Door de verplichting een billijke vergoeding te betalen, zal de onderneming namelijk vermijden dat ze een concurrentiebeding hanteert in de verhouding met een werknemer waarvan men weet 356 E. NUNES, De geldigheid van het concurrentiebeding nader beschouwd, O&F 2000, afl. 42, F.B.J. GRAPPERHAUS, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst - waartoe, waarvoor?, ArA 2003, afl. 2, C. LOONSTRA, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Elsevier, Den Haag, 1999, Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding, Kamerstukken 28167, 17 december P.S. VAN GELEIN VITRINGA, Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding, V&O 2002, afl. 3,

93 dat de kans klein is dat hij de onderneming schade kan berokkenen door concurrerende activiteiten te verrichten. 361 In het vierde lid van het voorgestelde nieuwe artikel 7:356 van het Burgerlijk Wetboek lijkt de Nederlandse wetgever inspiratie te hebben opgedaan in België. Er wordt namelijk bepaald dat het beding moet aanduiden voor welke activiteiten het geldt, hoe ver de geografische reikwijdte is en voor welke termijn het van toepassing is. Deze voorwaarden komen stuk voor stuk overeen met de voorwaarden van artikel 65 2 van de Belgische Arbeidsovereenkomstenwet. Zo zou het beding maximaal twaalf maanden mogen gelden en dient het beperkt te worden tot het gebied waar het daadwerkelijk mogelijk is om de voormalige werkgever concurrentie aan te doen. Bovendien bepaalt het vijfde lid dat het concurrentiebeding geen uitwerking kan krijgen indien de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt in de proefperiode. Deze bepaling vinden we in het Belgische recht ook terug in artikel 65 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Tenslotte bepaalde het wetsvoorstel in het negende lid dat indien niet aan alle voormelde voorwaarden werd voldaan, het beding algeheel nietig zou zijn. Na lange beraadslagingen in de Eerste Kamer werd het wetsvoorstel uiteindelijk op 13 juni 2006 verworpen. 362 Tot op vandaag houdt men in Nederland dus vast aan de twee geldigheidsvoorwaarden van schriftelijkheid en meerderjarigheid, waarna het aan de rechter toekomt om te oordelen over de billijkheid van het concurrentiebeding Gelet op het enorme belang van de rechtspraak in het kader van het concurrentiebeding, zullen hierna twee recente arresten besproken worden die aantonen welke methode rechters hanteren bij het oordelen over de billijkheid van een beding. In een eerste arrest diende de kantonrechter van de rechtbank van Oost-Nederland op 27 februari 2013 te oordelen over de geldigheid van een concurrentiebeding, gesloten tussen een werknemer en haar werkgever, een onderneming actief in de scheepsbouw. 363 In casu bepaalde het beding dat het de werknemer gedurende een periode van twee jaar verboden was om concurrerende activiteiten te verrichten. Er gold geen enkele geografische beperking. De rechter oordeelde dat het beding, gelet op het lage opleidingsniveau van de werknemer, de ruime formulering van het beding, zijn leeftijd en de situatie op de arbeidsmarkt in ruime en enge zin, de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de onderneming werkzaam te zijn. Om die reden verminderde de rechtbank de toepassingsduur van het beding tot twaalf maanden in plaats van twee jaar. Daardoor kon de werknemer al vanaf 7 maart 2013, dat is een week na de uitspraak, in dienst treden bij een andere onderneming in de sector van de scheepsbouw. Het was dan ook niet langer nodig om het beding tevens geografisch te 361 P.S. VAN GELEIN VITRINGA, Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding, V&O 2002, afl. 3, A.R. HOUWELING, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006, ArA 2006, afl. 2, Kantonrechter Tiel 27 februari 2013, Rechtbank Oost-Nederland, LJN BZ2738, onuitg. 87

94 beperken. De voormalige werkgever werd bovendien veroordeeld tot de betaling van een vergoeding van EUR omdat de mogelijkheden van de werknemer om elders aan de slag te gaan ernstig werden belemmerd. In een tweede zaak verschenen een werknemer en zijn voormalige werkgever voor het gerechtshof s-gravenhage op 21 februari De werknemer bekleedde de functie van recruiter bij de onderneming die gespecialiseerd is in financiële consultancy. Het concurrentiebeding dat door de partijen was overeengekomen luidde als volgt: Indien medewerker binnen 12 maanden na beëindiging dienstverband voornemens is een gelijksoortige functie te bekleden bij een concurrent van werkgever of vanuit een eigen onderneming, binnen een straal van 45 kilometer van het huidige kantooradres van werkgever, dient vooraf schriftelijke toestemming te worden verkregen. Onder concurrent wordt verstaan een organisatie die op een zelfde gebied opereert als werkgever, te weten intermediaire personele dienstverlening van financiële medewerkers en financiële consultancy en overige werving&selectie/uitzend-, interim management en detacheringsorganisaties van financieel personeel. Amper één maand na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, ging de werknemer als recruiter aan de slag bij een concurrerende onderneming die achtendertig kilometer gelegen was van het kantoor van zijn voormalige werkgever. Opmerkelijk is dat het hof hier rekening houdt met de vraag of de werknemer zich heeft kunnen verbeteren door de overstap naar de concurrent te maken. Aangezien de werknemer een hoger loon kreeg, met meer extralegale voordelen, meer doorgroeimogelijkheden en een ruimer takenpakket, besliste het hof dat het belang voor de werknemer dermate groot is dat het belang van de voormalige werkgever diende te wijken. Daarom verminderde het hof de geografische reikwijdte van het beding tot een straal van vijfendertig kilometer. Persoonlijk vind ik dit een gevaarlijke redenering aangezien het gevoel gecreëerd wordt dat een concurrentiebeding niet zal gelden wanneer de werknemer zich kan verbeteren door bij een concurrent aan de slag te gaan. In de meerderheid van de gevallen zal een werknemer namelijk enkel van job willen veranderen indien hij er financieel of inhoudelijk op vooruit kan gaan, waardoor het concurrentiebeding de facto aan belang zou inboeten. Afdeling 2: Analyse van een concurrentiebeding naar Nederlands recht uit de praktijk 180. Na deze theoretische uiteenzetting van de toepassing van het concurrentiebeding in het Nederlandse recht, zal hierna een beding uit de praktijk geanalyseerd worden. Gelet op het feit dat de vrijheid van de Nederlandse rechter inzake het concurrentiebeding bijzonder groot is, is het echter niet altijd eenvoudig te voorspellen of een beding al dan niet als rechtsgeldig zal bevonden worden. 364 Gerechtshof s-gravenhage 21 februari 2012, LJN BW0090, onuitg. 88

95 A. Concurrentiebeding voor een bediende van onderneming P. uit S. 10. Non-concurrentiebeding 10.1 De werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van 12 maanden na beëindiging daarvan, direct noch indirect, voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm, betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten, gelijk aan of anderszins concurrerend met die van de werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect te verlenen Indien de werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in lid 1 van dit artikel handelt, zal hij, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 leden 3, 4 en 5 BW, aan de werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een niet voor rechterlijke matiging of compensatie vatbare boetesom verbeuren ten bedrage van 5 maal het laatst geldende bruto maandsalaris van de werknemer en een bedrag van 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt nadat deze zich het eerste heeft voorgedaan, onverminderd nadat deze zich het eerst heeft voorgedaan, onverminderd het recht van de werkgever om, daarnaast, volledige schadevergoeding te vorderen. B. Bespreking 181. Op het eerste zich is aan de geldigheidsvoorwaarden van artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek voldaan aangezien het concurrentiebeding schriftelijk werd opgesteld en de bediende meerderjarig is. Hoger zagen we echter dat de rechter over een grote vrijheid beschikt om te oordelen over het al dan niet billijk karakter van het beding. Om die test te doen hanteert hij doorgaans de voorwaarden dat het beding geografisch, temporeel en qua activiteiten beperkt dient te zijn. We kunnen vaststellen dat dit beding niet voorziet in een geografische beperking waardoor de kans reëel is dat de rechter tot de nietigheid besluit. Bovendien bepaalt artikel 10.2 dat de werknemer bij overtreding van het beding een boetesom zal moeten betalen. Dit is in principe een geldige clausule maar het is niet mogelijk om zoals artikel 10.2 voorschrijft de bevoegdheid van de rechter om het bedrag te matigen uit te sluiten. De beoordeling door de rechter van het concurrentiebeding is namelijk dermate fundamenteel in het Nederlandse recht dat partijen zijn macht niet contractueel kunnen beperken. 89

96 HOOFDSTUK 3: BESLUIT EN VISIE Afdeling 1: Besluit 182. Uit de vergelijking van de toepassing van het concurrentiebeding in België en Nederland kunnen enkele besluiten worden getrokken. Zo valt het meteen op dat in beide jurisdicties een algemeen beginsel van vrijheid van arbeid geldt, waardoor uitzonderingen op deze regel uiterst strikt geïnterpreteerd moeten worden. We stellen wel vast dat de wettelijke geldigheidsvoorwaarden in het Nederlandse recht veel minder veeleisend zijn dan in het Belgische recht. Zo volstaat het in het Nederlandse recht in principe dat het concurrentiebeding schriftelijk werd opgesteld en dat de werknemer meerderjarig is. In België daarentegen schrijft de Arbeidsovereenkomstenwet voor dat het beding schriftelijk moet worden opgesteld, geografisch en temporeel beperkt dient te zijn, betrekking moet hebben op soortgelijke activiteiten en in de betaling van een compensatoire vergoeding door de werkgever moet voorzien. Bovendien zal het beding in België enkel van toepassing kunnen zijn op werknemers wiens jaarloon een bepaald bedrag overstijgt, terwijl in Nederland ook werknemers met een laag loon door een concurrentiebeding kunnen geboden zijn. Het niet voldoen aan de geldigheidsvoorwaarden wordt in beide landen wel op dezelfde wijze bestraft, met name door de nietigheidssanctie Zowel in België als in Nederland zal het concurrentiebeding geen uitwerking krijgen in bepaalde situaties. In België zal dit het geval zijn indien aan de arbeidsovereenkomst een einde werd gemaakt tijdens de proefperiode, wanneer de overeenkomst door de werkgever werd beëindigd zonder dringende reden of door de werknemer op grond van een dringende reden. In Nederland zal het beding geen uitwerking krijgen indien de werkgever, door de wijze waarop de overeenkomst ten einde is gekomen, schadeplichtig is geworden. Het belangrijkste toepassingsgeval van deze situatie is het ontslag om dringende reden door de werknemer. Gelet op het gering aantal geldigheidsvoorwaarden in het Nederlandse recht, beschikt de rechter over een grote discretionaire bevoegdheid om over de billijkheid van het beding te oordelen. Hierbij zal hij in de eerste plaats uitgaan van de letterlijke tekst van het beding en enkel indien dit niet duidelijk is zal het beding in het nadeel van de werkgever worden uitgelegd. De elementen die een invloed zullen hebben op het oordeel van de rechter zijn onder andere de al dan niet geografische en temporele beperking van het beding Een wetsvoorstel van 2001 leek nauwer aan te leunen bij het Belgische recht door de voorwaarden van een geografische en temporele beperking in de wet op te nemen. Bovendien zou ook in de verplichte betaling van een compensatoire vergoeding worden voorzien en zou het beding geen uitwerking kunnen krijgen indien de overeenkomst beëindigd werd tijdens de proefperiode. Dit voorstel werd echter verworpen waardoor de rol van de rechter uitermate groot blijft. 90

97 Afdeling 2: Visie 185. Persoonlijk ben ik voorstander van het systeem zoals het in het Belgische recht geldt. Ten eerste steun ik de voorwaarde dat het concurrentiebeding enkel mag toegepast worden vanaf het ogenblik dat het jaarloon van een werknemer een bepaald minimumbedrag overstijgt. Ik heb reeds geargumenteerd dat de hoogte van het loon niet steeds een objectieve waardemeter zal zijn om te bepalen of iemand over de kennis beschikt om de onderneming te beconcurreren. 365 Toch lijkt het mij onlogisch dat iemand met een laag loon dermate veel schade zou kunnen veroorzaken door concurrerende activiteiten te verrichten. Bovendien is het ook onrechtvaardig aangezien personen met een laag loon vaak daadwerkelijk van dat loon afhankelijk zijn en niet in staat zullen zijn om grote periodes van (gedwongen) werkloosheid financieel te overbruggen. Een concurrentiebeding verbiedt inderdaad niet dat een werknemer werk an sich verricht, maar niet zelden zullen werknemers met een laag loon enkel in een bepaalde sector gespecialiseerd zijn en bijgevolg niet voor jobs in andere branches in aanmerking komen. Ten tweede ben ik van oordeel dat de vrijheid van de rechter in het Nederlandse recht om over de billijkheid van een concurrentiebeding te oordelen te groot is. Er heerst voor de werknemer en de werkgever te veel onzekerheid met betrekking tot de uitkomst van een contractueel vastgelegd beding. Er zou kunnen gesteld worden dat het Nederlandse en het Belgische recht tot hetzelfde resultaat leiden, met dat verschil dat het in Nederland de rechter is die indirect bijkomende geldigheidsvoorwaarden oplegt. Toch speelt het ontbreken van meer geldigheidsvoorwaarden in de wet een grote rol. Zo is het perfect denkbaar dat een werknemer er tegen op ziet om een lange en dure procedure voor de rechtbanken te voeren waardoor hij zich zal neerleggen bij een beding dat anders wel door de rechter als onbillijk zou beschouwd worden. Anderzijds zou het ook kunnen dat de werkgever niet optreedt tegen een werknemer die een geldig concurrentiebeding schendt, net omwille van de onzekere uitkomst van een dure en tijdrovende procedure voor de rechter. Ten derde zou het in Nederland net als in België verplicht moeten zijn om een compensatoire vergoeding te betalen aan de werknemer die door een concurrentiebeding gebonden is. Deze voorwaarde zou er toe kunnen leiden dat werkgevers grondiger overwegen of het opportuun is om een concurrentiebeding op te nemen. Het zou namelijk een enorme financiële last zijn voor een onderneming om steevast in concurrentiebedingen te voorzien in de contracten met werknemers waarvan men verwacht dat ze niet de mogelijkheid zullen hebben om door concurrerende activiteiten schade aan te brengen. Het lijkt ook billijk dat een werknemer een vergoeding ontvangt voor het feit dat hij beperkt wordt in zijn vrijheid van arbeid. 365 Zie randnummer

98 Algemene conclusie 186. De discussies over de geldigheid van een concurrentiebeding kunnen in de meeste gevallen worden herleid tot de vraag in welke mate het mogelijk is om in het voordeel van de werkgever af te wijken van de algemene principes van vrijheid van arbeid en mededinging waarop westerse stelsels gebaseerd zijn. In het eerste deel van deze masterproef werd gepoogd om het onderscheid tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie uit te leggen. Men kan besluiten dat de grens allesbehalve eenvoudig te trekken is. Steeds zullen de feitelijke omstandigheden van het geschil cruciaal zijn bij de vraag of iets een vorm van eerlijke dan wel oneerlijke concurrentie uitmaakt. En zelfs dan zal de ene besluiten dat de grenzen van het toelaatbare werden overschreden terwijl de andere geen graten ziet in de gestelde handelingen. Een steeds terugkomend element is de goede trouw. Dit concept houdt in dat van een persoon verwacht mag worden dat hij zich redelijk en loyaal opstelt in zijn contacten met een andere partij. Deze ruime omschrijving vormt een soort van opvangnet voor het geval dat een bepaalde gedraging niet door een wettelijke norm wordt gesanctioneerd. Afhankelijk van de omstandigheden zal in sommige situaties geoordeeld worden dat een partij niet te goeder trouw is door het stellen van daden van concurrentie; ook al schendt hij op het eerste zicht geen wettelijke bepalingen. Het tweede deel behandelde eerst en vooral het concurrentiebeding voor arbeiders en bedienden waarbij verschillende deelaspecten werden geanalyseerd aan de hand van rechtsleer en rechtspraak. Bovendien werden kanttekeningen geplaatst bij bepaalde visies en beslissingen. Aangezien het concurrentiebeding een uitzondering vormt op de reeds aangehaalde algemene principes, is het logisch dat verschillende bestaans-, geldigheids- en uitwerkingsvoorwaarden vervuld zullen moeten zijn opdat een beding toepassing kan vinden. Uiteraard dient de werkgever over een waaier aan actiemogelijkheden te beschikken om de naleving van het concurrentiebeding te kunnen afdwingen. Er kan echt besloten worden slechts het eenzijdig verzoekschrift en de procedure in kortgeding adequate bescherming zullen bieden aan de werkgever die met concurrerende activiteiten geconfronteerd wordt. Bovendien zal het in de praktijk vaak enorm moeilijk zijn voor een onderneming om het bestaan en de omvang van de door de schending geleden schade aan te tonen. Vervolgens vond in het tweede deel ook een vergelijking plaats tussen het concurrentiebeding bij arbeiders en bedienden met dat bij handelsvertegenwoordigers, handelsagenten en bestuurders en aandeelhouders. Bij elk van deze groepen werden opmerkelijke gelijkenissen en verschillen toegelicht. Zo zagen we dat het ontbreken van een compensatoire vergoeding bij handelsvertegenwoordigers en handelsagenten kan worden opgevangen door het eventuele recht op een uitwinningsvergoeding. Bij bestuurders en 92

99 aandeelhouders kunnen we besluiten dat de geldigheidsvoorwaarden niet wettelijk geregeld worden en bijgevolg door de rechtspraak werden ontwikkeld. Het concurrentiebeding speelt ook een grote rol in overnameovereenkomsten omdat de overnemer de mogelijkheid moet krijgen om een eigen reputatie en cliënteel op te bouwen. Zonder bescherming tegen onmiddellijke concurrentie door de overdrager zou het immers enorm moeilijk zijn om een activiteit op te starten. In het derde en laatste deel van de masterproef werd overgegaan tot een rechtsvergelijkend onderzoek tussen het concurrentiebeding in België en Nederland. Meteen viel op dat de vrijheid voor de rechter om over de geldigheid van een concurrentiebeding te oordelen veel groter is in Nederland aangezien de wet daar amper geldigheidsvoorwaarden voorschrijft. Uit de rechtspraak kan wel worden afgeleid dat de rechter in Nederland in grote mate dezelfde voorwaarden hanteert zoals die in België door de wet worden bepaald. Toch argumenteerde ik dat de Belgische manier de voorkeur geniet omdat in Nederland de rechtsonzekerheid en de werklast voor de rechterlijke macht hoger is. 93

100 Bijlage 1: Overzicht van het aantal Nederlanders in België Bron: Belgische overheidsstatistieken, 94