VAAN Onder professoren

Transcriptie

1 VAAN Onder professoren Over naar de WWZ en aan de slag Evert Verhulp

2 Rechtspraak tot op heden Is niet verheffend, KvK is er niet uit: dus geen procesregelement Hoofdlijnen: aanzeggen moet Redelijke grond wordt streng getoetst Voorwaardelijke ontbinding kan Pro forma is niet duidelijk, Wel grond, niet termijn/vergoeding, Wel weer verstaan,

3 Kern van de WWZ Preventieve toetsing is dus nu semi-dwingend: Altijd met bedenktermijn Art. 7:671 BW wanneer is die toets nodig? Als die nodig is: Dan moet er redelijke grond zijn: 7:669 leden 1/3 Als a/b: dan UWV en opzeggen art. 7:671a BW Als c/h: dan ontbinding: art. 7:671b BW Altijd transitievergoeding: art. 7:673 BW

4 Concept non-paper 20 oktober 2012

5 Beleidsregels ontslagtaak UWV A D E G B C Lid 4

6 En extra F: ernstige gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht uit art. 7:681 lid 2 sub e, H: andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren MvT: Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan detentie van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. NnavV: Met betrekking tot het gestelde bij onderdeel d wordt opgemerkt dat de gegeven voorbeelden van de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid, niet vallen onder de genoemde categorie (d) nu hierbij van disfunctioneren geen sprake is of hoeft te zijn. Toch kan er in de aangegeven omstandigheden aanleiding zijn het dienstverband te beëindigen.

7 casus Uw client is een staalbedrijf dat metalen goten en afvoerpijpen produceert en 250 mensen in dienst heeft, en 20 mensen in de flexschil. het bedrijf is onderdeel van een internationaal concern met een andere vestiging in Nederland en meerdere anderen in verschillende buitenlanden. In 2014 is een reorganisatie ingezet waardoor 40 mensen van de afdeling gietijzeren goten overtollig zijn geworden wegens het vervallen van de arbeidsplaatsen. In het voor deze reorganisatie in 2014 als cao gesloten sociaal plan is voorzien in een periode van outplacement tot 1 september 2015, waarna als de werknemer geen ander passend werk heeft gevonden, ontslag is voorzien onder toekenning van een vergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule C = 1.

8 U heeft toestemming bij het UWV gevraagd en op 1 oktober 2015 gekregen om de arbeidsovereenkomst met 5 werknemers op te zeggen. Janus is een van deze werknemers. Hij is vanaf 1 november 2005 in dienst en is geboren op 15 oktober Hij is geen lid van een vakbond en de toepasselijkheid van het sociaal plan is niet met de werknemer overeengekomen. Uw cliënt wil zo snel mogelijk van deze werknemer af omdat hij de sfeer verziekt en is bereid om daarvoor de schadevergoeding te betalen. Hij vraagt u dat te regelen. 1- Zegt u schadeplichtig op? Hoe hoog is de transitievergoeding voor deze werknemer in geval u tegen 2 oktober schadeplichtig opzegt en in het geval u dat niet doet?

9 Antwoord 1: Opzeggen? Schadeplichtig opzeggen is een recht? Kan het nog zonder dringende reden? Sanctie op schending? Sanctie: Alleen gefixeerde schadevergoeding, volledige bestaat niet meer. Vordering vervalt na twee maanden Opzeggen = iedere eenzijdige rechtshandeling gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst (kan dus ook zijn: niet meer tot het werk toelaten wegens onterecht verondersteld einde van rechtswege)

10

11

12 Vraag 2/3 Stel dat u schadeplichtig opzegt en uw client de werknemer de transitievergoeding betaalt. 2- Heeft de werknemer daarnaast recht op de vergoeding als opgenomen in het sociaal plan? Stel dat uw client op 1 augustus 2015, om de cao tekstueel aan de veranderingen door de WWZ aan te passen, in overleg met de betrokken vakbonden is getreden en de cao is aangepast. 3 maakt dat uw antwoord op vraag B anders?

13 Antwoord 2/3 Besluit overgangsrecht tv Art. 2 lid 1 Art. 1b: Begrip afspraken? waarop rechten kunnen worden ontleend Cao/collectieve afspraak gesloten voor 1 juli 2015 die doorloopt na 1 juli houdt werking, tot 1 juli 2016, met vergoeding, dan geen tv Lid 2: tenzij cao is veranderd na 1 juli

14 Vraag 4 Een van de andere werknemer waarvoor u toestemming heeft gekregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is Titus. Hij werkt bij uw client als smelter. Hij wijst u er op dat er in de andere vestiging van het concern, waar nog wel gietijzeren goten worden gemaakt, één van de smelters zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2016 heeft opgezegd. Titus meent dat u van de verkregen toestemming geen gebruik meer kan maken nu hij kan worden herplaatst. 4 - Heeft Titus gelijk?

15 herplaatsing Art. 7:669 lid 1 Ontslagregeling, art. 9/10 Herplaatsing in concern? > ja: lid 2, Redelijke termijn is gelijk aan opzegtermijn van 672 lid 2. Wanneer vangt die termijn aan? Lid 4: op de dag waarop wordt beslist: dus schattenderwijs vooruit kijken?

16 Vraag 5 Titus wijst er overigens op dat er in de andere vestiging in Nederland een werknemer werkt die reeds de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en meent dat de arbeidsovereenkomst met deze werknemer eerst beëindigd moet worden voordat die met hem kan worden opgezegd. José, waarvoor nog geen toestemming om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen is verleend maar wiens functie als smelter ook is komen te vervallen, meldt zich omdat in de Spaanse vestiging een tijdelijke werknemer als smelter werkzaam is en hij daar graag wil en kan werken. Hij meent dat hij daarvoor in aanmerking komt en dat daarom de arbeidsrelatie met de tijdelijke werknemer te Spanje beëindigd dient te worden. 5 Hebben Titus en José gelijk?

17 herplaatsing Binnen groep, dus eventueel ook buitenland, maar is dat passend? Art. 9 lid 3 Ontslagregeling Pensioengerechtigde? 671a lid 5 sub d, Verzamelwet 2016

18 Vraag 6 Een van de werknemers in de flexschil is Sylvia. Omdat de behoefte aan goten afhankelijk is van het seizoen, heeft zij de afgelopen 12 jaar steeds op basis van arbeidsovereenkomsten van 1 februari tot 1 oktober gewerkt. Uw client heeft haar reeds laten weten dat de arbeidsovereenkomst met haar weer opnieuw zal worden aangegaan op 1 februari 2016 onder dezelfde voorwaarden. Zij heeft dat ook bevestigd. Uw client meldt zich thans bij u met de vraag hoe het verder moet nu blijkt dat Sylvia zwanger is. 6 Wat antwoordt u hem?

19 Antwoord 6 aanzeggen Aanzeggen moet uiterlijk een maand van te voren, maar wat zeg je ic aan= wel voortzetten na vier maanden, of is dat niet voortzetten? Uw client heeft wel aangezegd en dat als aanbod geformuleerd, Sylvia heeft aanvaard, dus ao tot stand gekomen. Transitievergoeding? Onbepaalde tijd?

20 2 soorten overgangsrecht bij keten tijdelijke arbeidsovereenkomsten: -verschillende regels voor: a) ketenregeling art. XXIIe b) transitievergoeding XXII lid 8 (WAS) ketenregeling:1- XXIIe lid 1: wel cao2- XXIIe lid 2: geen cao

21 overgangsrecht transitievergoeding Aan artikel XXII wordt een lid toegevoegd: 8. In afwijking van artikel 673, vierde lid, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of een langere tussenpoos dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van de Wet werk en zekerheid indien: a: deze zijn geëindigd voor 1 juli 2012;; of b: deze zijn geëindigd voor 1 juli 2015 en ten hoogste zes maanden na het einde van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan.

22 Kamerstukken II, 33818, nr 3: Het nieuwe recht geldt tevens voor de tussenpoos die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst die na 1 juli 2014 (lees 2015 EV) is gesloten, maar niet voor eerdere tussenpozen. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpoos die ligt tussen de op of na 1 juli aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging langer is dan zes maanden. Voor tussenpozen tussen eerdere arbeidsovereenkomsten blijft gelden dat de keten doorbroken is (en blijft) bij een tussenpoos van langer dan drie maanden

23 Overgangsrecht XXII lid 7 In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.

24 casus Uw cliënt is een staalbedrijf dat metalen goten en afvoerpijpen produceert, 250 mensen in dienst heeft en 20 mensen in de flexschil. In 2014 is een reorganisatie ingezet waardoor 40 mensen van de afdeling gietijzeren goten overtollig zijn geworden wegens het vervallen van de arbeidsplaatsen. In het sociaal plan dat uw cliënt in 2014 voor deze reorganisatie sloot, is voorzien in een periode van outplacement tot 1 september 2015, waarna, als de werknemer geen ander passend werk heeft gevonden, ontslag is voorzien onder toekenning van een vergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule C = 1. Van de 40 boventallige werknemers hebben 25 elders werk gevonden, 10 daarvan zijn in dienst getreden van een concurrent, Gotenbouw BV, waar een deel van de opdrachtgevers van uw cliënt thans zaken mee doet. Gotenbouw was tot op het moment dat uw cliënt deze activiteiten staakte nauwelijks actief in de gietijzerengotensector.

25 casus Met deze 10 werknemers is de arbeidsovereenkomst beëindigd onder toekenning van een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan. Deze 10 werknemers hebben met Gotenbouw BV een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten. A Is deze tijdelijke arbeidsovereenkomst geldig?

26 antwoord A- Als het hier om een overgang van onderneming gaat dan is het duidelijk: er is sprake van opvolgend werkgeverschap (Kamerstukken I, 33818, E, p. 4). Als geen sprake is van overgang van onderneming kan toch sprake zijn van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2.

27 Van de 15 resterende werknemers zijn er drie arbeidsongeschikt, één werkneemster is al langer dan twee jaar ziek en één is 68 jaar. Eén werkneemster is zwanger en één werknemer is lid van de ondernemingsraad. De arbeidsovereenkomst met deze 15 werknemers dienen thans beëindigd te worden. U voert op 3 september 2015 een gesprek met deze 15 werknemers. U geeft ze een brief mee waarin u uitlegt wat de gevolgen zijn van de instemming met de opzegging en ze wijst op de termijn waarbinnen ze de instemming kunnen intrekken. Van zeven werknemers ontvangt u op 5 september 2015 per post de schriftelijke bevestiging van de instemming met de opzegging, gedateerd op 3 september U zegt op dezelfde dag de arbeidsovereenkomst met deze zeven werknemers op. Drie werknemers herroepen hun instemming, u ontvangt de brieven daarover op resp. 18, 23 en 27 september B- Zijn deze herroepingen geldig en zo ja, hebben de werknemers dan recht op doorbetaling van loon?

28 Anwoord b B Als de werknemers instemmen met de opzegging of als ze instemmen met een beëindigingsovereenkomst kan worden opgezegd. In dat geval gelden de opzegverboden niet (art. 7:670a lid 2). De werknemers zijn dan niet verwijtbaar werkloos (art. 24 lid 2 onder b WW). Binnen twee dagen na de dagtekening (?, zie 7:671a lid 2) van de instemming moet de werknemer worden gewezen op het recht de instemming te herroepen (art. 7:671a lid 3). Indien dat niet gebeurt, geldt een termijn van drie weken. Voor de herroeping geldt de ontvangsttheorie (art. 3:37 lid 3 BW). In dit geval geldt hoogstwaarschijnlijk een termijn van drie weken: alleen de laatste herroeping is buiten die termijn en dus ongeldig. Indien de herroeping geldig is, hebben de werknemers waarschijnlijk recht op loondoorbetaling (art. 7:628).

29 Stel: U meent ten onrechte dat de herroepingen niet tijdig zijn gedaan. U adviseert uw cliënt gewoon van de opzegging met de instemming uit te gaan en na de datum waartegen is opgezegd geen loon meer te betalen. C- Welke vordering dienen de werknemers in te stellen als ze het daarmee niet eens zijn?

30 Antwoord c C- Indien de instemming tijdig is herroepen wordt de opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden (art. 7:671 lid 4), zodat de werknemer niet (eerst) de kantonrechter hoeft te vragen de opzegging te vernietigen maar meteen een verzoek tot doorbetaling van het loon kan indienen. De termijn van art. 7:686a BW geldt dan niet

31 Vraag d Eén van de werknemers die instemt, herroept haar instemming, dan wel vernietigt de opzegging, op 28 september 2015 omdat ze zwanger blijkt en dat al was (maar niet wist) op de datum van de opzeggingshandeling. D- Houdt deze herroeping dan wel vernietiging stand?

32 Antwoord D D- De werknemer kan niet buiten rechte de opzegging vernietigen, maar dient de kantonrechter te vragen dat te doen (art. 7:681 lid 1 onder b). De vraag is of het opzegverbod nog geldt. Volgens art. 7:670a lid 2 geldt het opzegverbod van art. 7:670 lid 2 (zwangerschap) niet als de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt. Op grond van art. 7:670a lid 3 onder a geldt het opzegverbod in dit geval niet. De vraag is of de werknemer de instemming ongedaan kan maken met een beroep op dwaling oid. Ik denk dat het als uitgangspunt mogelijk moet zijn ook na de herroepingstermijn de instemming te vernietingen, maar zie in dit geval daarvoor weinig tot geen inhoudelijke argumenten, gelet op de expliciete wettekst.

33 Vraag e Voor de werkneemster die al langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is vraagt u toestemming bij het UWV. Die toestemming wordt verleend en net als u de arbeidsovereenkomst wil opzeggen, laat de werkneemster weten zwanger te zijn. E- Vraagt u ontbinding van de arbeidsovereenkomst?

34 Antwoord E E- De vraag is of dat kan, zie art. 7:671b lid 1 onder b (de toestemming is niet geweigerd). Dit wordt gecorrigeerd in de verzamelwet 2016, en waarschijnlijk kan uw ontbindingsverzoek daarvoor reeds worden ontvangen.

35 Vraag G Een werknemer is op 1 september precies 40 jaar in dienst en 68 jaar oud, hij is arbeidsongeschikt vanaf 1 juli Hoewel het de vraag is of zijn functie komt te vervallen (een ander kan dan met zijn taken worden belast) zegt u op 5 september 2015 de arbeidsovereenkomst met deze werknemer zonder zijn instemming op. Deze werknemer verzet zich tegen de opzegging. Hij meent dat hij had moeten instemmen en de opzegging in strijd is met het opzegverbod. Als de opzegging al geldig is, heeft hij recht op een transitievergoeding. G Heeft hij gelijk?

36 Antwoord G G Nee. De opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die de pensioenleeftijd heeft, kan plaatsvinden zonder zijn instemming (art. 7:671 lid 1 onder g), er is geen redelijke grond voor nodig (of art. 7:669 lid 4 is de redelijke grond) en de opzegverboden gelden niet als de opzegging geen verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben (art. 7:670a lid 2 sub e). Het opzegverbod tijdens (de eerste twee jaar van de) ziekte is geen wegensmaar een tijdens-opzegverbod, zodat betoogd kan worden dat de omstandigheid dat de werknemer wegens de ziekte wordt opgezegd, geen reden voor vernietiging vormt. Een oudere werknemer heeft geen recht op de transitievergoeding, zie art. 7:673 lid 7.

37 Vraag H Stel dat de arbeidsovereenkomst met de oudere werknemer is opgezegd tegen 1 februari Voor het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan de functie van de werknemer van 68 jaar neemt uw cliënt, nu intern toch niemand beschikbaar blijkt, per 1 oktober 2015 een werknemer aan voor de duur van zes maanden. H- De oudere werknemer meent dat dit de opzegging vernietigbaar maakt. Heeft hij gelijk?

38 Antwoord H H Dat hangt af van de reden van opzegging. De werkgever moet op verzoek van de werknemer de redelijke grond van de opzegging melden (art. 7:676 lid 2). Waarschijnlijk is de stelling van de werknemer dat hij is opgezegd wegens verval van de arbeidsplaats. Als dat zo is, is de stelling van de werknemer waarschijnlijk juist gezien het bepaalde in art. 7:681 lid 1 sub d (wederindiensttredingsvoorwaarde). De opzegging kan evenwel ook gegeven worden vanwege de leeftijd (en vanwege de zieke?) en dan ligt geen vernietiging voor.

39 Vraag I Eén van de 15 werknemers is Ron. Hij is 53 jaar oud en is 18 jaar in dienst. Zijn functie is komen te vervallen en uw cliënt biedt hem een passende functie aan. Ron weigert die te aanvaarden, omdat hij meent die functie niet aan te kunnen. U vraagt bij verzoekschrift van 10 september 2015 (ter griffie ontvangen op 11 september) de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met deze werknemer te ontbinden wegens zijn weigering een passende functie te aanvaarden, wat u kwalificeert als een e-grond. De werknemer verweert zich primair door te vragen het verzoek af te wijzen, subsidiair door toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding te vragen en meer subsidiair door toekenning van de transitievergoeding te vragen. I- Is uw verzoek en/of zijn de verzoeken van de werknemer toewijsbaar?

40 Anwoord I I Ik meen dat de primaire grond om de arbeidsovereenkomst te beeindigen is dat de arbeidsplaats van de werknemer is opgeheven, en daarom de kantonrechter niet ontvankelijk is nu de toestemming niet is geweigerd (art. 7:669 lid 3 onder a jo 7:671b lid 1 onder b). Of de transitievergoeding verschuldigd is hangt af van het antwoord op de vraag of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, art. 7:673 lid 7 sub c. Het recht op transitievergoeding ontstaat door de wet, maar dat laat mi onverlet dat de werknemer kan vragen om toekenning daarvan, zodat de hoogte vaststaat en hij een titel heeft. Een billijke vergoeding kan naast de transitievergoeding worden toegekend, ic lijkt daarvoor evenwel geen enkel argument.

41 Vraag J & K Stel dat de kantonrechter het verzoek bij beschikking van 2 november 2015 toewijst en de werknemer de transitievergoeding toekent. J- Moet de kantonrechter dan de werkgever een termijn gunnen het verzoek in te trekken? K- Tegen welke datum zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden?

42 Antwoord J J- Ik meen van niet, hoewel de letterlijke tekst van art. 7:686a lid 6 anders bepaalt, lijkt me dat die bepaling is geschreven voor de toekenning van een billijke vergoeding. Indien de werkgever het niet eens is met de door de kantonrechte bepaalde hoogte van de transitievergoeding, dient hij tegen de beschikking te appelleren.

43 Antwoord K K- Art. 7:671b lid 8 bepaalt dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst dient te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De opzegtermijn bedraagt drie maanden, die periode kan worden verkort met de periode die de procedure heeft geduurd, rekenend vanaf de datum van ontvangst van het verzoek tot de dagtekening van de ontbindingsbeslissing. 10 september + 3 maanden = 10 december proceduretijd van 7 weken en vier dagen = 19 oktober + einde van de maand = 31 oktober maar er resteert tenminste een maand, dus 2 december, waarna tegen 1 januari 2016 zal worden ontbonden

44 Vraag L Stel dat u ter zitting overeenstemming met de werknemer bereikt over de bij de ontbinding toe te kennen vergoeding (die hoger is dan de transitievergoeding) en de datum van ontbinding (die op zeer korte termijn is). L- Kan de kantonrechter wat u afspreekt in de ontbindingsbeschikking opnemen?

45 Antwoord L L-. Ik meen dat de geregelde ontbinding niet meer kan. Nu pp overeenstemming hebben dient de kantonrechter niet als stempelaar op te treden. De vraag is of de kantonrechter op verzoek van partijen van de wettelijke bepaling mag afwijken zonder dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer (ik vind van niet). Een billijke vergoeding kan de kantonrechter niet toekennen anders dan wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever (de kantonrechter verstaat levert niets op). Als partijen al stellen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van een van hen, en als de rechter de vrijheid zou hebben die stelling te volgen (hetgeen ik betwijfel) zijn de stellingen tegengesteld en kan de rechter niet zowel datum als vergoeding toewijzen.

46 Daarbij komt dat de rechter niet dient mee te werken aan het de werknemer ontnemen van de bedenktermijn. Alleen als er andere praktische redenen zijn te ontbinden, bijv wegens het participatiefonds, kan een rechter formeel ontbinden. Dit thema wordt binnen de KvK bediscussieerd, er is nog geen duidelijke lijn.