De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht

Transcriptie

1 De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht : een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU door Joost HOUDIJK Advocaat bij AKD te Brussel Het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht zijn rechtsgebieden met doelstellingen die in elkaars verlengde liggen, zoals innovatie respectievelijk economische efficientie ten gunste van de consument. De rechtsgebieden hanteren echter wel verschillende methoden om hun doelstellingen te bereiken : waar het intellectuele eigendomsrecht uitgaat van het bieden van rechtszekerheid (c.q. investeringszekerheid) aan creatieve ondernemingen, richt het mededingingsrecht zich op het stimuleren van de dynamiek van de markt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie worstelt al decennia lang met de vraag hoe het het juiste evenwicht kan bepalen in zaken waarin beide rechtsgebieden op elkaar botsen. Het Hof van Justitie heeft hierin een zeer belangrijke rechtsvormende taak. In deze bijdrage wordt de balans opgemaakt van de stand van zaken, waarbij «landmark» arresten zoals IMS Health en Microsoft de toon zetten. 1. Inleiding 1.1. Deze bijdrage behandelt de collisie tussen het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht, die al decennia plaatsvindt in de jurisprudentie van de Europese en nationale rechters, alsook in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten Al deze instanties krijgen te maken met lastige afwegingen in de zoektocht naar de juiste balans tussen beide rechtsgebieden. Het doel van deze bijdrage is ten eerste een analyse te geven van de wijze waarop het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna : «Hof van Justitie» of «Hof») door de jaren heen de materie heeft behandeld, en ten tweede voorstellen voor verbetering te doen wat betreft de benaderingswijze van de voorliggende problematiek Vanuit dit oogpunt is deze bijdrage als volgt opgebouwd. Allereerst wordt een beschrijving gegeven van de kenmerken van het IE- en het mededingingsrecht, alsook van hun overeenkomsten en verschillen (Paragraaf 2). Daarna volgt een overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie in IE- /mededingingszaken aan de hand van de belangrijkste overwegingen uit een aantal «landmark» zaken van het Hof van Justitie (Paragraaf 3). Tot slot is er een analyse van de lijn in de jurisprudentie, en worden voorstellen voor verbetering van de systematiek gedaan. In deze laatste paragraaf is ook een korte conclusie opgenomen (Paragraaf 4). 2. De kenmerken van het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht 2.1. Het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht zijn rechtsgebieden met doelstellingen die in elkaars verlengde liggen, zoals innovatie respectievelijk economische efficientie ten gunste van de consument. De rechtsgebieden hanteren echter wel verschillende methoden om hun doelstellingen te bereiken : het bieden van rechtszekerheid (c.q. investeringszekerheid) tegenover het stimuleren van de dynamiek van de markt Hieronder wordt nader ingegaan op de kenmerken van beide rechtsgebieden, die bepalend zijn voor de wijze waarop de collisie tussen het IE- en het mededingingsrecht kan worden benaderd. Het intellectuele eigendomsrecht 2.3. Het rechtsgebied van de intellectuele eigendom omvat de wettelijke systemen ter bescherming van de (intellectuele) prestaties 2011/98 191

2 en de onderscheidingstekens (1). Het omvat commercieel zeer belangrijke domeinen zoals het recht betreffende de industriële eigendom en het auteursrecht, alsook het merkenrecht en het tekeningen- en modellenrecht Het intellectuele eigendomsrecht is, afhankelijk van het precieze IE-rechtsgebied, ingesteld om (i) technologische innovatie te stimuleren (2), (ii) eigendom te beschermen, (iii) de onaantastbaarheid van het werk van de maker te garanderen, en (iv) recht te doen aan het rechtvaardigheidsprincipe (3). Hoewel IEwetgeving economisch van aard is, zijn ook niet-economische elementen aanwezig in het rechtsgebied, zoals de doelstelling van respect voor en onaantastbaarheid van de geestelijke vrucht van de maker Het intellectuele eigendomsrecht valt niet alleen uiteen in een groot aantal rechtscategorieën, het speelveld is ook, afhankelijk van de categorie, getrokken langs nationale, interstatelijke, Europese en internationale rechtslijnen. Op alle niveaus bevinden zich wetten of verdragen die betrekking hebben op het IE-recht. In vele IE-rechtscategorieën is daardoor sprake van een samenloop van nationaal, Europees en internationaal recht De Europese Unie heeft zich vanaf de jaren zeventig beziggehouden met de nadere regulering van intellectueel eigendomsrecht (4). De EU heeft een groot aantal richtlijnen uitgevaardigd op het terrein van de intellectuele eigendom, waarmee onderdelen van de nationale wetgeving in de interne markt zijn geharmoniseerd. Verder heeft de EU enige verordeningen uitgevaardigd die tot unificatie van Europees intellectueel eigendomsrecht hebben geleid (denk hierbij aan het uniform werkende Gemeenschapsmerk (5) en Gemeenschapsmodel (6) ). Ook deze EU-Verordeningen laten overigens nog steeds ruimte voor nationale IE-wetgeving Op Europees niveau bestaat sinds 1973 het Europees Octrooiverdrag (EOV) (7). Het EOV voorziet niet in één generiek Europees octrooi, maar in een zogenaamd bundeloctrooi. Dit wil zeggen dat het toegekende octrooi na verlening uiteenvalt in een bundel nationale octrooien (8) Vele jaren heeft het idee gespeeld om één generiek EU-octrooi in te stellen (9). Het EU-octrooi zou een enkel patent met uniforme voorwaarden voor de gehele Europese Unie vormen. De Europese Commissie heeft (1) G. VAN EMPEL en P.G.F.A. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer : Kluwer, 2005, p. 1. (2) Zo draait het octrooirecht om de bescherming van uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en toegepast kunnen worden op het gebied van de nijverheid. Zie L. WICHERS HOETH, Ch. GIELEN, N. HAGEMANS (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Zwolle : W.E.J. Tjeenk Willink, 2000, p. 36. (3) Het rechtvaardigheidsprincipe gaat uit van de gedachte : over iets dat men zelf creëert mag men ook zelf beschikken. In het auteursrecht is dit bijvoorbeeld een belangrijke overweging. Zie A.A. QUAEDVLIEG, «Auteursrecht tussen patronen van positief recht, beginselen en waarden», RM Themis, , p. 131; J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer : Kluwer, 2005, pp. 10 en 11. (4) Het Verdrag van Lissabon, dat in december 2009 in werking is getreden, heeft een aparte rechtsbasis geïntroduceerd voor de uitvaardiging van Europese regelgeving betreffende intellectuele eigendom. Zie art. 118 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna ook «VWEU»). Zie voorts art. 262 VWEU, waarin een regeling is opgenomen om rechtsprekende bevoegdheden te verleden aan het Hof van Justitie in geschillen die betrekking hebben op Europese intellectuele eigendomsrechten. (5) De Verordening inzake het Gemeenschapsmerk voorziet in de mogelijkheid om via één aanvraag bij het Bureau voor Harmonisatie in de Interne Markt dat in Alicante is gevestigd, voor het gehele EU-gebied één merkrecht te verkrijgen. Zie Verordening 40/94/EG van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb. 1994, L 11/1 (in werking getreden op ). Zie verder Verordening 2868/95/EG van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van Verordening 40/94/EG van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, Pb. 1995, L 303/1. (6) Met de Verordening inzake het Gemeenschapsmodel is het mogelijk geworden om tekeningen en modellen bij het Bureau voor Harmonisatie in de Interne Markt onder een communautair modelrecht te laten registreren. Niet-geregistreerde ontwerpen worden overigens ook beschermd onder de Verordening, zij het dat deze bescherming van een beperktere omvang is. Zie Verordening 6/2002/EG van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, Pb. 2002, L 3/1. Zie verder Vo. 2245/2002 van de Commissie van 21 oktober 2002 tot uitvoering van Vo. 6/2002, Pb. 2002, L 341/28. (7) Europees Octrooiverdrag, Verdrag van 5 oktober 1973, Trb. 1975, 108 en 1976, 101. (8) G. VAN EMPEL en P.G.F.A. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer : Kluwer, 2005, p. 30. (9) Zie voor een overzicht van alle stappen in de ontwikkeling van het EU-octrooi : < internal_market/indprop/patent/index_en.htm> /98

3 zich meerdere malen aan een voorstel voor een Verordening gezet, maar dit voorstel heeft nimmer het stadium van codificatie bereikt. Een groot aantal lidstaten poogt momenteel via het pad van de «nauwe samenwerking» (wederom) tot een EU-octrooi te komen (10). Of dit pad tot het gewenste resultaat zal leiden, moet worden afgewacht. De weg naar een uniform en effectief werkend communautair octrooisysteem is steevast bezaaid met politieke en juridische hobbels Op het gebied van het auteursrecht en naburige rechten bestaat een uitgebreid kader aan EU-regelgeving, waaronder de Richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (met name gericht op de harmonisatie van exploitatierechten) (11), en de Richtlijn betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en bepaalde naburige rechten (12). Ten aanzien van computerprogramma s is al sinds 1991 een speciale richtlijn van toepassing die de auteursrechtelijke bescherming van deze software harmoniseert (en daarmee garandeert) (13) Het intellectuele eigendomsrecht kent het fenomeen van de dwanglicentie. De dwanglicentie creëert de mogelijkheid voor een publiekrechtelijke instantie (bijvoorbeeld de minister van Economische Zaken of de rechter) om een IE-rechthebbende te dwingen zijn recht te delen met een andere persoon (onderneming). De belangenafweging hierbij is helder : tegenover het belang van de rechthebbende bij een ongestoord genot van zijn recht staat het algemeen belang van innovatie en de belangen van derden inzake de ontwikkeling van hun eigen product De dwanglicentie is een bekende figuur in het octrooirecht. Zij wordt niet door de octrooihouder zelf, maar door de wet, de minister van Economische Zaken of de rechter verleend (14). Ook het auteursrecht kent een dwanglicentiefiguur, al vormt deze een zeer zwakke afspiegeling van de octrooirechtelijke pendant (15). Het mededingingsrecht Mededinging is het proces van onderlinge rivaliteit op grond waarvan ondernemingen onafhankelijk van elkaar dingen naar de gunst van de consument. Zij vormt aldus de motor van marktwerking. Marktwerking betreft het marktspel dat draait op het principe van vraag en aanbod en daarmee (in ieder geval volgens de gangbare «Westerse» economische theorie) zorgt voor een optimale aanwending van schaarse productiemiddelen. Hiermee garandeert zij een maximale welvaart Het mededingingsrecht is het rechtsgebied dat het concurrentieproces (10) Zie R. DE VREY, «Het EU Octrooi en het Europees Octrooigerecht; to be or not to be?», Newsflash Intellectual Property/Technology, Media&Telecoms, 2011/1. Zie voorts «Proposal for a Council Regulation implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection with regard to the applicable translation arrangements», COM(2011) 215, SEC(2011) 482/483. (11) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. 2001, L 167/ 10. (12) Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb. 1993, L 290/9. (13) Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, Pb. 1991, L 122/42. (14) In het Nederlandse octrooirecht is de dwanglicentie geregeld in art van de Nederlandse Rijksoctrooiwet. De belangrijkste mogelijkheden tot een dwanglicentie bestaan : 1) wanneer het algemeen belang verlening van een dergelijke licentie wenselijk maakt; 2) indien het octrooi niet voldoende wordt toegepast; en 3) wanneer een licentie nodig is om een later geoctrooieerde uitvinding te kunnen toepassen. Zie art. 57 Rijksoctrooiwet. Voor de praktijk is de dwanglicentie vanwege afhankelijkheid (de derde categorie) de belangrijkste. (15) De Nederlandse Auteurswet bepaalt in art. 17a dat dwanglicenties bij algemene maatregel van bestuur in het algemeen belang verleend kunnen worden voor openbaarmaking door radio- of tv-uitzending. Het persoonlijkheidsrecht van de auteur moet hierbij gerespecteerd worden en de auteur heeft recht op een billijke vergoeding. Tot dusverre is nog geen Algemene Maatregel van Bestuur als bedoeld in art. 17a Auteurswet tot stand gekomen, al kan het instrument wel dienen als stok achter de deur. Zie J.H. SPOOR, D.W.F. VERKADE en D.J.G. VISSER, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer : Kluwer, 2005, pp. 285 en /98 193

4 tracht te beschermen. Als doelstellingen van het mededingingsrecht gelden grosso modo : (i) allocatieve en productieve efficiëntie; (ii) marktintegratie (eenmaking van de markten van verschillende landen); (iii) economische vrijheid (16) ; en (iv) consumentenwelvaart (17). Soms kunnen deze waarden elkaar ondersteunen, maar ze kunnen ook met elkaar conflicteren (18). In het Europese mededingingsrecht ligt tegenwoordig de nadruk op het beschermen en bevorderen van efficiëntie. Pas daarna komen marktintegratie en economische vrijheid aan bod (19) Art. 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie («VWEU») vormt een belangrijke bepaling van het Europese mededingingsrecht. Het artikel verbiedt ondernemingen die een machtspositie hebben op de EU-markt om deze machtspositie te misbruiken Misbruik valt doorgaans uiteen in twee hoofdsoorten : enerzijds uitsluiting van concurrenten (exclusionair misbruik (20) ) en anderzijds uitbuiting van afnemers, leveranciers of consumenten (exploitatief misbruik). Achter deze hoofdsoorten gaan een aantal verschillende typen van misbruik schuil, zoals het hanteren van roofprijzen, prijsdiscriminatie, «tying/bundling», en leverings- of licentieweigering (21). De problemen met de collisie tussen IE- en mededingingsrecht die onderwerp vormt van deze bijdrage, draait specifiek om de laatste variant (leverings-/licentieweigering) Art. 102 VWEU richt zich (louter) op ondernemingen die een machtspositie (bijv. een monopolie) hebben op een relevante productmarkt. Nu kunnen intellectuele eigendomsrechten, zoals octrooien, de houder van een IE-recht een tijdelijk monopolie verschaffen (22) : ze verschaffen de houder een exclusief recht in een bepaald territoir waarop derden niet ongestraft inbreuk kunnen maken. Degene die zonder toestemming een IE-recht van de rechthebbende gebruikt kan geconfronteerd worden met een civiele procedure Het monopolie van de houder van een IE-recht is natuurlijk niet onbegrensd : de grenzen aan een exclusief recht zijn van inhoudelijke, temporele, territoriale en modale aard (23). Daarnaast beperken figuren als de dwanglicentie en de uitputting de uitoefening van een exclusief recht. Dit neemt niet weg dat de IE-rechthebbende binnen bepaalde grenzen veel macht heeft met betrekking tot een bepaalde innovatie. Of dit automatisch betekent dat de IE-rechthebbende ook veel macht heeft ten opzichte van het product dat met zijn IE-recht wordt geproduceerd, en nog specifieker : ten opzichte van de productmarkt die daarbij hoort, is de vraag (24). (16) Zie G. MONTI, «Article 81 EC and public policy», Common Market Law Review 39 (2002), issue 5, p. 1064; O. ODUDU, The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81, Oxford : Oxford University Press, 2006, pp (17) Vgl. W. DRIEHUIS en J.W. VELTHUIJSEN, «De econoom in mededingingszaken. Reflecties over de inbreng van economen in mededingingszaken», NTER, , p. 76. (18) Zie G. MONTI, «Article 81 EC and public policy», Common Market Law Review 39 (2002), issue 5, p. 1064; O. ODUDU, The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81, Oxford : Oxford University Press, 2006, p. 16. (19) O. ODUDU, The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81, Oxford : Oxford University Press, 2006, pp (20) Zie over exclusionaire misbruikvormen : Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb. 2009, C 45/7, randnr (21) Voor een overzicht en nadere uitwerking van de verschillende typen van misbruik van machtspositie, zie R. THOMPSON en J. O FLAHERTY, «Article 82», in P.M. ROTH en V. ROSE (eds.), Bellamy & Child : European Community Law of Competition, Oxford : Oxford University Press, 2008, pp (22) Zie L. WICHERS HOETH, Ch. GIELEN, N. HAGEMANS (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Zwolle : W.E.J. Tjeenk Willink, 2000, p. 38. (23) G. VAN EMPEL en P.G.F.A. GEERTS, Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer : Kluwer, 2005, pp. 45 en 46. (24) Zie over het onderscheid tussen een juridisch en een economisch monopolie : A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford : Oxford University Press, 2011, p Zie voor een verdere relativering van de inherente monopoliepositie van de IE-rechthebbende : W.M. LANDES en R.A. POSNER, The economic structure of intellectual property law, Cambridge, MA : The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, pp. 378 en 379. Zie voorts Th.F. COTTER, «Intellectual Property and the Essential Facilities Doctrine», /98

5 2.18. Een intellectueel eigendomsrecht heeft dus niet automatisch een machtspositie tot gevolg in de zin van art. 102 VWEU : dit zal iedere keer weer opnieuw bepaald moeten worden bij de toepassing van dit Verdragsartikel (25). Essentieel hierbij is de afbakening van de relevante markt van de IE-rechthebbende. Als deze gelijk staat aan of parallel loopt met de beschermingsomvang van het intellectuele eigendomsrecht, lijkt de juridische machtspositie al snel aanwezig. Is de markt breder dan het geïnnoveerde product dat middels een IErecht beschermd wordt, dan is het sterk de vraag of een machtspositie bestaat (26) Bij octrooirecht lijkt vaak de eerste situatie op te gaan : een octrooi vormt een aparte productmarkt. Bij merkenrechten of auteursrechten zal vaak sprake zijn van de tweede situatie (27). Een octrooi heeft betrekking op een producttoepassing, terwijl een merk eerder gaat om de uitstraling van een product. Zo concurreert het merk Fanta met andere merken sinasdranken (28). Het auteursrecht is moeilijk op één uitgangspunt vast te pinnen, omdat zijn beschermingsreikwijdte zich over zulke diverse objecten uitstrekt. Naast het «klassieke» veld van de kunsten behoort ook het domein van de informatietechnologie tegenwoordig tot de (potentiële) beschermingsgebieden. Op het gebied van de kunsten lijkt de aanwezigheid van een auteursrecht doorgaans niet het bestaan van een aparte productmarkt te impliceren. Zo concurreert een thrillerroman van John Grisham met thrillerromans van andere auteurs zoals Tom Clancy In mededingingsrechtelijke IE-zaken hanteert de EU-rechter het uitgangspunt dat ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten twee markten zijn te onderscheiden : de primaire en de secundaire markt. De eigendom van en eventueel de handel in IErechten zelf worden bestempeld als primaire markt, en de applicatie van dergelijke rechten in producten of diensten geldt als secundaire (afgeleide) markt. Op deze wijze kunnen IErechten zich lenen voor toepassing in meerdere verschillende productmarkten, maar vormen zij anderzijds al snel een eigen productmarkt (het IE-recht zelf vormt in deze redenering het «primaire product») (29). De overeenkomsten en de verschillen tussen intellectueel eigendomsen mededingingsrecht Intellectueel eigendomsrecht stimuleert innovatie en creativiteit. Beide processen worden geacht de welvaart te vergroten. Ook mededinging kan innovatie bevorderen. Mededingingswetten richten zich op structurele waarborgen teneinde te verzekeren dat de voordelen voor de consumenten maximaal zijn. Een toename in de mededinging wordt geacht de welvaart te vergroten. Om met Bowman te spreken : «Both anti-trust law and patent law have a common central economic goal : to maximize wealth by producing what consumers want at the lowest cost» (30). Antitrust Bulletin 44 (1999), issue 1, p. 228; D.M. GITTER, «The conflict in the European Community between competition law and intellectual property rights : a call for legislative clarification of the essential facilities doctrine», American Business Law Journal 40 (2003), issue 2, p (25) Vgl. G.J. VAN DE KAMP en J. MEULMAN, «IE-recht en kartelrecht», NJB, , pp (26) Zie ook A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition Law. Text, Cases, and Materials, Oxford : Oxford University Press, 2011, pp. 342 en 343. (27) Vgl. wat betreft het merkenrecht zaak 51/75, EMI Records t. CBS United Kingdom, Jur., 1976, 811, r.o. 36 en zaak 96/75, EMI Records t. CBS Schallplatten, Jur., 1976, 913, r.o. 19 : de bijzondere positie van de merkgerechtigde houdt niet zomaar het bestaan van een machtpositie in, zeker niet wanneer meerdere ondernemingen van vergelijkbare economische potentie als de merkgerechtigde zich op de markt voor de onderhavige producten bewegen en in staat zijn met de merkgerechtigde te concurreren. (28) Al is niet uit te sluiten dat een bepaald merk zo apart, onderscheidend en/of exclusief is dat het een eigen productmarkt vormt in de zin van het mededingingsrecht. (29) Interessant als vergelijkingsmateriaal zijn de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, waar de Commissie aangeeft dat een productmarkt niet alleen kan bestaan uit een concreet product, maar ook uit technologie : Commissie-Mededeling houdende Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2011, C 11/1, par. 116 en 117. (30) I. RAHNASTO, Intellectual Property Rights, External Effects, and Anti-trust Law. Leveraging IPRs in the Communications Industry, Oxford : Oxford University Press, 2003, p /98 195

6 2.22. Toch kent het IE-recht, afhankelijk van het precieze rechtsonderdeel, nog meer doelen dan alleen welvaartvergroting. Zo spelen tevens rechtvaardigheids- en personaliteitsargumenten een rol bij bepaalde IErechtsgebieden. Overigens heeft ook het mededingingsrecht niet automatisch een eenduidige doelstelling : in de literatuur is veel discussie geweest over de exacte objectieven van dit rechtsgebied Waar de doelstellingen van het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht deels overeen komen op het punt van innovatiebevordering en vergroting van de consumentenwelvaart, daar verschillen de rechtsgebieden in hun methodiek om deze doelen te bereiken. Zo beoogt het IE-recht een economische stimulans te bewerkstelligen middels het bieden van rechtszekerheid voor investeringen in innovatie, terwijl het mededingingsrecht zich richt op het vergroten van de dynamiek van de markt via onbelemmerde concurrentie. In de woorden van Cotter : «Whereas antitrust law seeks to achieve economic efficiency by promoting competition over monopoly, intellectual property law can be viewed as an effort to achieve this goal by stifling competition, at least in the short term» (31) Het praktische probleem in de relatie tussen IE-recht en mededingingsrecht is het vinden van de juiste balans. In abstracto staan twee alternatieve wegen open om deze balans te vinden. Allereerst kunnen mededingingsrechtelijke overwegingen worden geïncorporeerd in IE-rechten. Dit betekent dat het effect van deze rechten op de mededinging wordt meegenomen bij het opstellen van nieuwe wetten inzake intellectuele eigendom en bij het bepalen van de reikwijdte van bestaande IErechten. Daarnaast kunnen intellectueel eigendomsrechtelijke waarden een rol spelen bij de toepassing van het mededingingsrecht In de literatuur vindt men pleidooien dat het stellen van eventuele beperkingen aan de reikwijdte van IE-rechten bij voorkeur plaats dient te vinden binnen het intellectuele eigendomsrecht zelf (32). Als theoretisch idee spreekt dit aan, maar als praktische oplossing zal het niet immer realiseerbaar zijn. Het is niet eenvoudig om in het intellectuele eigendomsrecht met zijn vele beschermingsfiguren en gecompliceerde structuur van regelgeving op vele niveaus substantiële wijzigingen door te voeren. Voorts lopen wetswijzigingen hoe dan ook achter maatschappelijke en economische ontwikkelingen aan. Ten slotte zou de «internalisering» van mededingingsaspecten in IE-regelgeving vergelijkbare collisievraagstukken met zich mee kunnen brengen bínnen het intellectuele eigendomsrecht Binnen het intellectuele eigendomsrecht zelf krijgen de externe effecten van de uitoefening van IE-rechten op derden van oudsher relatief weinig aandacht bij beleidsmakers en onderzoekers, aldus Rahnasto. Het gaat vaak over interne effecten en de daaraan gekoppelde rechtvaardiging van IErechten (33). Vanuit andere rechtsgebieden, zoals het mededingingsrecht, is er juist veel aandacht voor de effecten op derden (34) Het Hof van Justitie heeft in menige mededingingszaak moeten beslissen over het plaatsen van restricties op de vrije uitoefening van IE-rechten door de rechthebbende. Hieronder worden een aantal «landmark» zaken behandeld, teneinde een helder beeld te schetsen van de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit onderwerp Op de ontwikkelingen in de IE-/mededingingsjurisprudentie zijn overigens ook van invloed geweest «essential facilities»-arresten, zoals Bronner (35). De Bronner-zaak had geen betrekking op de licentiering van IErechten, maar behelsde wel de toegang tot (31) Zie Th.F. COTTER, «Intellectual Property and the Essential Facilities Doctrine», Antitrust Bulletin 44 (1999), issue 1, pp. 227 en 228; D.M. GITTER, «The conflict in the European Community between competition law and intellectual property rights : a call for legislative clarification of the essential facilities doctrine», American Business Law Journal 40 (2003), issue 2, p (32) Zie o.a. de voordracht van A. KAMPERMAN SANDERS op de VVA Ledenvergadering van 3 juni 2005 te Amsterdam : «Auteursrecht en mededinging : onder meer de zaak IMS Health». (33) I. RAHNASTO, Intellectual Property Rights, External Effects, and Anti-trust Law. Leveraging IPRs in the Communications Industry, Oxford : Oxford University Press, 2003, pp. 2 en 3. (34) Het gaat bij deze «derden» dan om andere spelers in het economische veld, maar uiteindelijk ook om consumenten. (35) HvJ EG, zaak C-7/97, Oscar Bronner t. Mediaprint c.s. («Bronner»), Jur., 1998, I-7791, NJ, 1999, /98

7 een (fysieke) essentiele faciliteit. De «essential facilities»-doctrine heeft als uitgangspunt dat de toegang tot eigendom gedeeld moet worden indien die toegang voor een andere marktpartij essentieel is voor het betreden van markten en het bereiken van klanten, en hiervoor geen alternatieven bestaan (36). Dit uitgangspunt heeft zijn weerslag op intellectuele eigendomsrechten, omdat deze rechten essentieel kunnen zijn voor derden om een bepaalde markt te betreden (37). 3. De ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie 3.1. Reeds op het eind van de jaren zestig van de vorige eeuw heeft het Hof van Justitie zich voor het eerst uitgelaten over het vraagstuk van misbruik van machtspositie bij de uitoefening van een IE-recht (38). Hoffmann-La Roche 3.2. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Hoffmann-La Roche beslist dat ofschoon het (toenmalige) Verdrag de krachtens de wetgeving van een lidstaat verkregen rechten op het gebied van de industriële en commerciële eigendom onverlet laat, niettemin de uitoefening van die rechten onder omstandigheden door verbodsbepalingen van de EU-Verdragen kan worden beperkt (39). Hiertoe behoort ook de verbodsbepaling van art. 102 VWEU Een IE-recht (i.c. een merkenrecht) kan worden gebruikt als een «middel tot misbruik» van een machtspositie in de zin van art. 102 VWEU, aldus het Hof (40). Het Hof besliste echter ook dat een rechthebbende van een IE-recht in principe vrij is om zijn recht wel of niet, en onder zijn eigen voorwaarden, te licentiëren aan derden. Een verplichting om aan derden een licentie te verlenen (zelfs tegen billijke royalty s) zou hem de essentie van zijn exclusieve recht ontzeggen (41). Renault en Volvo/Veng 3.4. In twee arresten uit 1988, Renault (42) en Volvo/Veng (43), formuleerde het Hof van Justitie enkele uitgangspunten teneinde meer duidelijkheid te scheppen in het misbruikvraagstuk bij niet-licentiëring van IE-rechten Ter illustratie, het geschil in Volvo/ Veng draaide om het bedrijf Erik Veng Ltd. dat Volvo-carrosserieonderdelen, die zonder toestemming van Volvo waren vervaardigd, importeerde en verkocht in het Verenigd Koninkrijk. Volvo hield het modelrecht op deze auto-onderdelen in het Verenigd Koninkrijk en weigerde pertinent om Veng tegen een redelijke vergoeding een licentie te verstrekken. Toen Veng toch overging tot import en verkoop van niet door Volvo geproduceerde onderdelen, leidde Volvo een procedure in tegen Veng wegens inbreuk op haar uitsluitende rechten. Veng wierp tegen dat Volvo op deze wijze misbruik maakte van haar machtspositie Het Hof bepaalde dat de rechthebbende van een IE-recht in principe vrij is om zijn recht wel of niet, en onder zijn eigen voorwaarden, te licentiëren aan derden. Een verplichting om aan derden een licentie te verstrekken (zelfs tegen billijke royalty s) zou hem de essentie van zijn exclusieve recht ontzeggen (44). (36) Zie ook L. HANCHER en H.H.P. LUGARD, «De essential facilities doctrine. Het Bronner arrest en vragen van mededingingsbeleid», SEW, 1999 (9), p (37) Zie voor een nadere toelichting op de invloed van «essential facilities»-arresten zoals Bronner op de IE-/ mededingingsjurisprudentie : J.C.A. HOUDIJK, Publieke belangen in het mededingingsrecht : een onderzoek in vijf domeinen (diss. Nijmegen), Deventer : Kluwer, 2009, pp (38) Vgl. zaak 24/67, Parke en Davis t. Probel en Centrafarm, Jur., 1968, 82. (39) Zaak 102/77, Hoffmann-La Roche t. Centrafarm, Jur., 1978, 1139, r.o. 6. (40) Hoffmann-La Roche t. Centrafarm-arrest, r.o. 16. (41) Vgl. de Conclusie van advocaat-generaal Mischo in zaak 238/87, Volvo/Veng, Jur., 1988, 6211, par. 35. (42) Zaak 53/87, Consorzio italiano della componentistica di ricambio per autoveicoli en Spa Maxicar t. Régie nationale des usines Renault («Renault»), Jur., 1988, (43) Zaak 238/87, AB Volvo t. Erik Veng («Volvo/Veng»), Jur., 1988, (44) Volvo/Veng-arrest, r.o /98 197

8 3.7. Dit neemt niet weg dat er wel uitzonderingen op de hoofdregel kunnen zijn in de vorm van omstandigheden die zo bijzonder zijn dat ze maken dat een IE-rechthebbende zijn machtspositie misbruikt als hij weigert om zijn recht te licentiëren aan derden Zo zou volgens het Hof de uitoefening van een IE-recht tot misbruik kunnen leiden in geval van een willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, en in geval van de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto s van dat model in omloop zijn (45) Hiermee geeft het Hof een eerste indicatie van omstandigheden die dermate schadelijk zijn voor de economie en het functioneren van de markt dat de daarmee verbonden uitoefening van een IE-recht tot misbruik van machtspositie kan leiden. Magill Midden jaren negentig, wees het Hof van Justitie het Magill-arrest (46). In Ierland was op het moment dat de zaak speelde geen enkele wekelijks verschijnende alomvattende tv-gids verkrijgbaar. Elk tv-station gaf zijn eigen programmagids uit met daarin uitsluitend een vermelding van zijn eigen programmagegevens. Wie van tevoren precies wilde weten wat er op televisie was, moest dus al deze blaadjes aanschaffen. Het enige alternatief was wachten op de krant, die de gegevens pas een dag voor uitzending mocht publiceren. De televisiestations maakten op grond van de Ierse en Britse wetgeving aanspraak op auteursrechtelijke bescherming van de wekelijkse programmaoverzichten, teneinde publicatie ervan door derden te verhinderen Magill TV Guide Ltd probeerde op zeker moment een wekelijks verschijnende alomvattende tv-gids te publiceren. Dit werd haar evenwel belet door de televisiestations, die een beroep deden op de auteursrechtelijke bescherming van hun gegevens. Deze mochten niet door een derde gepubliceerd worden. Magill diende daarop een klacht in bij de Europese Commissie, die actie ondernam. De Commissie stelde vast dat de omroepen misbruik maakten van hun machtspositie door Magill geen toestemming te verlenen voor publicatie van de gegevens (47). Hierop stelden de televisiestations beroep in bij het Gerecht van Eerste Aanleg, dat hun beroep afwees (48). Uiteindelijk kwam de zaak in hoger beroep terecht bij het Hof van Justitie, dat de conclusie van het Gerecht van Eerste Aanleg handhaafde Het Hof stelde vast dat in «uitzonderlijke omstandigheden» het uitoefenen van een IE-recht door een rechthebbende tot misbruik van zijn of haar machtspositie kan leiden (49) Het Hof vult dit hoofdcriterium van de «uitzonderlijke omstandigheden» nader in aan de hand van drie criteria : 1. de rechthebbende belet de introductie van een nieuw product, waarnaar van de zijde van de consument een potentiële vraag bestaat; 2. er bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de weigering van de licentie; 3. elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten (50). Het Hof wijst in het kader van de derde voorwaarde nog op de onontbeerlijkheid van de programmagegevens voor de productie van de weekgids (51) De belangrijkste vraag na het Magillarrest was of de criteria uit de uitspraak alternatief of cumulatief waren. Was (pas) sprake van misbruik indien door de licentieweigering de introductie van een nieuw product zou worden tegengehouden; of kon (al) spra- (45) Volvo/Veng-arrest, r.o. 9. Vgl. ook zaak 53/87, Renault, Jur., 1988, 6039, r.o. 16. (46) HvJ EG, 6 april 1995, gev. zaken C-241/91P en C-242/91P, RTE en ITP t. Commissie («Magill»), Jur., 1995, I- 743, NJ, 1995, 492. (47) Beschikking Commissie, 21 december 1998, zaaknr. 89/205/EEG, Magill TV Guide/ITP, BBC en RTE, Pb. 1989, L 78, 43. (48) GvEA, 10 juli 1991, zaak T-69/89, RTE t. Commissie, Jur., 1991, II-485, en GvEA, 10 juli 1991, zaak T-76/89, ITP, Jur., 1991, II-575. (49) Gev. zaken C-241/91P en C-242/91P, Magill, Jur., 1995, I-743, r.o. 50. (50) Zie Magill-arrest, r.o (51) Zie Magill-arrest, r.o. 53 en /98

9 ke zijn van misbruik indien door de licentieweigering de toegang tot de markt voor andere ondernemingen zou worden belemmerd; of was er ergens een middenweg denkbaar? IMS Health In april 2004 heeft het Hof van Justitie in het arrest IMS Health (52) een duidelijke beslissing genomen over de koers die moet worden gevolgd in botsingssituaties tussen mededingingsrecht en IE-recht In deze zaak stond de weigering tot licentieverlening centraal van een in Duitsland auteursrechtelijk beschermd informatiesysteem voor de ordening en verwerking van verkoopgegevens van geneesmiddelen IMS Health (ook : «IMS») is een internationale onderneming die gespecialiseerd is in het verzamelen en verkopen van marktinformatie aan de farmaceutische sector. IMS is ook actief op de Duitse markt en levert daar gegevens over voorgeschreven medicijnen en regionale verkoopresultaten van geneesmiddelen aan farmaceutische ondernemingen. IMS levert deze gegevens aan in een bepaalde databank, gefundeerd op een structuur bestaande uit 1860 bouwstenen. Deze bouwstenen zijn gebaseerd op verscheidene criteria zoals de postcodegebieden, de bevolkingsdichtheid en de geografische spreiding van apotheken en artsenpraktijken. Ook Duitse wettelijke voorschriften vormden een belangrijke factor bij de opbouw van de bouwsteenstructuur. IMS heeft deze structuur in een langdurige samenwerking met de farmaceutische industrie ontwikkeld. De bouwsteenstructuur is door de jaren heen uitgegroeid tot een standaard in Duitsland, waarop de klanten van IMS hun eigen informatica- en verkoopstructuur hebben afgestemd. Een groot aantal factoren van functionele, administratieve, logistieke, technische en wettelijke aard belemmeren de overschakeling op een andere structuur in de markt (53). Andere ondernemingen die dezelfde soort diensten willen aanbieden in de markt als IMS hebben dus eigenlijk deze IMS-structuur nodig om hun informatie in aan te bieden. Daarmee is de structuur van IMS Health de facto bijna een industriële norm geworden Concurrent NDC Health heeft een gegevensbank ontwikkeld voor farmaceutische ondernemingen die zeer sterk overeenkomt met het product van IMS. Ook het ontwerp van NDC is gebaseerd op een structuur van 1860 bouwstenen, waarop een IE-recht (auteursrecht) van IMS rust. IMS start een civielrechtelijke procedure tegen NDC voor de Duitse rechter, het Landgericht Frankfurt am Main, wegens een inbreuk op haar auteursrecht. In deze procedure komt de vraag aan de orde of IMS geen misbruik maakt van haar machtspositie door te weigeren om NDC een licentie te verlenen op het IE-recht en aldus te voorkomen dat NDC de gegevensbank in productie kan nemen. De Duitse rechter stelt over deze kwestie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie In het IMS Health-arrest laat het Hof zich in heldere bewoordingen uit over de vraag of de omstandigheid van de verhindering van de introductie van een nieuw product een harde voorwaarde is voor de toepassing van art. 102 VWEU, of dat het slechts één van de omstandigheden is die kan leiden tot de constatering van misbruik van machtspositie. Anders dan in Magill bestempelt het Hof van Justitie in IMS Health deze maatstaf samen met enkele andere criteria als cumulatieve voorwaarden (54) Dit leidt tot het volgende overzicht van toetsingsmaatstaven. De hoofdlijn is duidelijk : alleen in uitzonderlijke omstandigheden is in geval van een licentieweigering sprake van misbruik van machtspositie Het Hof van Justitie werkt dit hoofdcriterium van de uitzonderlijke omstandigheden vervolgens nader uit in een aantal cumulatieve criteria. Deze voorwaarden luiden als volgt : (52) Arrest HvJ EG, van 29 april 2004 in zaak C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG t. NDC Health GmbH & Co. KG («IMS Health»), Conclusie in deze zaak van A-G Tizzano van 2 oktober 2003, Jur., 2004, I (53) Zie voor een specifieke opsomming van alle belemmeringen om over te schakelen op een andere structuur : Beschikking 2003/741/EG van de Commissie van 13 augustus 2003 in de zaak NDC Health/IMS Health, Pb. 2003, L 268/69, ov. 1 van de considerans. (54) IMS Health-arrest, r.o /98 199

10 I. IE-recht(-licentie) is onontbeerlijk voor de productie van een goed of verlening van een dienst. Er zijn twee subcriteria om vast te stellen of sprake is van «onontbeerlijkheid» : a. De mate waarin de gebruikers van het eindproduct of de einddienst hebben deelgenomen (bijgedragen) aan de ontwikkeling van de door het IE-recht beschermde innovatie; b. De inspanning die potentiële afnemers zullen moeten leveren en de kosten die zij zullen moeten maken om in hun bedrijfsvoering over te schakelen op een alternatief product of dienst. II. Niet-licentiëring staat in de weg aan de introductie van een nieuw product of nieuwe dienst. Hierbij zijn de volgende factoren van belang : a. De licentievrager heeft níet de bedoeling om zich in essentie te beperken tot het dupliceren van de producten of diensten die reeds worden aangeboden; b. Er bestaat een potentiële vraag bij de consumenten naar het nieuwe product. III.Door de licentieweigering wordt de markt waarop de licentievrager zich wenst te begeven voorbehouden aan de IE-rechthebbende en wordt elke mededinging op deze (nieuwe) markt uitgesloten. IV. Er bestaan geen objectieve rechtvaardigingsgronden voor de weigering om een licentie te verstrekken Prominent aanwezig in het bovenstaande overzicht van cumulatieve voorwaarden, zijn het onontbeerlijkheidscriterium (onder I), en het «nieuw product»-criterium (onder II). Het was vervolgens de vraag hoe het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg in latere jurisprudentie om zouden gaan met de IMS Health-criteria. Microsoft De Microsoft-zaak is aangebracht door de Europese Commissie, nadat zij tussen 2000 en 2004 onderzoek had gedaan naar het bedrijf. In een beschikking van maart 2004 (55) heeft de Commissie Microsoft opgedragen om af te zien van een volledig vrije en soevereine uitoefening van haar IE-rechten, om zo een einde te maken aan het misbruik van haar machtspositie in de zin van art. 102 VWEU (56). De Commissie heeft haar Microsoft-beschikking één maand vóór het IMS Health-arrest van het Hof van Justitie uitgevaardigd, en was daardoor niet in staat deze uitspraak mee te nemen in haar besluit (57) De Commissie kwam tot de conclusie dat Microsoft misbruik maakte van haar machtspositie in de periode van oktober 1998 tot aan de datum van de beschikking door de weigering om haar concurrenten «informatie inzake compatibiliteit» (58) te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en distributie van producten die met haar eigen producten concurreren op de markt voor werkgroepserver-besturingssystemen (59). Een werkgroepserver is een geheel van computers die aaneengeschakeld zijn en daardoor gemakkelijk bestanden kunnen uitwisselen, opdrachten naar één printer versturen en software delen (60). De Commissie be- (55) Beschikking van de Commissie van 24 maart 2004 in zaak COMP/C-3/ Microsoft, C(2004)900def., samenvatting in Pb. 2007, L 32/23. (56) Zie Commissiebeschikking in de Microsoft-zaak, par Zie ook het Persbericht van de Commissie over deze beschikking : Persbericht van 24 maart 2004, IP/04/382, «Commissie rondt het onderzoek naar Microsoft af en legt corrigerende maatregelen en een geldboete op». (57) Zie voor een beschouwing over de benadering van de Commissie in de Microsoft-zaak : D. RIDYARD, «Compulsory Access Under EC Competition Law A New Doctrine of Convenient Facilities and the Case for Price Regulation», European Competition Law Review 11 (2004), pp. 670 en 671. (58) «Informatie inzake compatibiliteit» zijn de volledige en nauwkeurige specificaties van alle protocollen die in de Windows werkgroepserver-besturingssystemen zijn geïmplementeerd en die worden gebruikt door de Windows werkgroepservers voor de verlening aan Windows werkgroepnetwerken van bestanddelings- en afdrukdiensten, en diensten van beheer van gebruikers en gebruikersgroepen, inclusief Windows domeincontrolediensten, de Active Directory-dienst en de Group Policy-dienst. Zie art. 1, sub 1 van de Commissiebeschikking in de Microsoft-zaak. (59) Zie Commissiebeschikking in de Microsoft-zaak, par en art. 2 sub a. Vgl. ook de Beschikking van de president van het GvEA, van 22 december 2004, in zaak T-201/04 R, Microsoft t. Commissie (procedure in kort geding), Jur., 2004, II-4463, r.o. 19. (60) Zie Commissiebeschikking in de Microsoft-zaak, par /98

11 nadrukte het feit dat de weigering waarvan sprake is, geen betrekking heeft op onderdelen van de broncode van Microsoft, maar uitsluitend op de specificaties van de betrokken protocollen (61) De Commissie verordonneerde Microsoft onder andere om interfacecodes openbaar te maken ten behoeve van ontwikkelaars en distributeurs van server-besturingssystemen Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft in zijn uitspraak ten gronde (62) de Commissie uiteindelijk op bijna alle punten in het gelijk gesteld. Microsoft diende de interoperabiliteitsinformatie (interfacecodes) van het Windows besturingssysteem vrij te geven aan haar concurrenten. Alleen op het punt van de instelling van een toezichthoudende trustee is de Commissie op de vingers getikt door het Gerecht (63) Het Gerecht zoekt in zijn Microsoftuitspraak op het punt van licentieweigering aansluiting bij de criteria die ook al in Magill en IMS Health aan bod kwamen, maar vult deze grosso modo (veel) ruim(er) in Zo merkt het Gerecht over de «nieuw product»-voorwaarde op : «De omstandigheid inzake de introductie van een nieuw product, zoals die aldus is beschouwd in de arresten Magill en IMS Health [ ], kan niet de enige parameter zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht, nadelig voor consumenten [ ] kan zijn. Zoals blijkt uit de formulering van deze bepaling, kan er sprake zijn van dergelijk nadeel wanneer er een beperking is van niet alleen de productie of de afzet, maar ook van de technische ontwikkeling» (64) Het Gerecht zet de «nieuw product»-voorwaarde vervolgens niet aan de kant, maar vult haar zo ruim in, dat zij de facto voor een deel haar onderscheidende vermogen lijkt te verliezen. Centraal komt te staan of sprake is van een beperking van de technische ontwikkeling ten nadele van de consument (65). Deze uitleg is juridisch erg breed. Daarnaast is zij ook economisch lastig te meten. Een economische toets zal sterk afhangen van de parameters die men hanteert, zoals : waaruit dient de technische ontwikkeling precies te bestaan?, en vooral : wanneer is de beperking van de technische ontwikkeling in het nadeel van de consument? Bij dit soort vragen is ook de periode waarover men meet een belangrijke factor : geldt de korte termijn, de lange termijn, of iets daar tussenin? In de meeste IE-zaken zal een beperking van de technische ontwikkelingsmogelijkheden op bepaalde productonderdelen inherent zijn aan het feit dat een intellectueel eigendomsrecht in het spel is. Immers, de exclusiviteit van een IE-recht staat (potentiële) concurrenten doorgaans in de weg om bepaalde producten op de markt te brengen of verder te ontwikkelen (de mogelijkheid van de dwanglicentie daargelaten) De interpretatie van het «nieuw product»-criterium door het Gerecht in Microsoft komt de rechtszekerheid dan ook niet ten goede, en draagt het gevaar in zich dat zij bij een al te ruime interpretatie de basis onder het intellectuele eigendomsrecht wegtrekt In zijn Microsoft-uitspraak kwam het Gerecht tot de conclusie dat de interoperabiliteitsinformatie van Windows onontbeerlijk is voor de activiteiten van derden op de markt van netwerkbesturingssystemen (66). Het volgde de lijn van de Commissie die een benadering in twee stappen had gehanteerd om te bepalen of de betrokken informatie onontbeerlijk was : (i) welke mate van compatibiliteit met de Windows-domeinarchitectuur hebben werkgroepserver-besturingssystemen van concurrenten van Microsoft nodig om deze concurrenten in staat te stellen om (61) Vgl. de Beschikking van de president van het GvEA, van 22 december 2004, in zaak T-201/04 R, Microsoft t. Commissie (procedure in kort geding), Jur., 2004, II-4463, r.o. 20. (62) GvEA, 17 september 2007, zaak T-201/04, Microsoft t. Commissie, Jur., 2007, II (63) Zie zaak T-201/04, Microsoft t. Commissie, Jur., 2007, II-3601, r.o Zie hierover ook J. LANGER, «The Court of First Instance s Microsoft Decision : Just an Orthodox Ruling in an On-Orthodox Case», Legal Issues of Economic Integration 35 (2008), issue 2, pp. 190, 191 en 194. (64) Zie zaak T-201/04, Microsoft t. Commissie, Jur., 2007, II-3601, r.o (65) Zie Microsoft-arrest, r.o (66) Microsoft-arrest, r.o /98 201

12 op rendabele wijze op de markt te blijven; (ii) is de informatie inzake compatibiliteit die Microsoft weigert bekend te maken onontbeerlijk om die mate van compatibiliteit te bereiken? Uiteindelijk levert toetsing aan deze subcriteria een vrij feitelijke verhandeling van het Gerecht op met bovenvermelde uitkomst. De toetsingsoperatie geschiedt een stuk soepeler dan in eerdere jurisprudentie van de EU-rechter inzake het onontbeerlijkheidscriterium het geval was. Ook vóór het ingrijpen van de Commissie ondervond Microsoft namelijk concurrentie op de markt van netwerkbesturingssystemen, die zij langzaam maar zeker wilde veroveren : interoperabiliteit met Windows was wel mogelijk, alleen niet optimaal (67) Het Gerecht lijkt de voorwaarden die het Hof van Justitie had neergelegd in Magill en IMS Health dus op zijn minst sterk uit te hollen, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Feitelijk zijn er twee benaderingen mogelijk na het Microsoft-arrest : de strenge invulling van het hoofdcriterium van de uitzonderlijke omstandigheden door het Hof, en de soepele invulling van dit hoofdcriterium door het Gerecht. Aangezien Microsoft geen beroep heeft aangetekend tegen het Microsoft-arrest van het Gerecht, zullen we nooit weten hoe het Hof van Justitie dit dossier had aangepakt. 4. Analyse van de lijn in de jurisprudentie en voorstellen voor verbetering Lijn in jurisprudentie is diffuus 4.1. De lijn in de jurisprudentie van het Hof van Justitie/Gerecht tot dusver is diffuus. Dit komt met name door de verschillende benaderingswijzen in de arresten Magill/IMS Health aan de ene kant, en Microsoft aan de andere kant Vooral het feit dat het Gerecht van Eerste Aanleg in Microsoft de uitgewerkte criteria uit IMS Health ter hand neemt, en zo soepel uitlegt dat zij deels van hun scherpte worden ontdaan, is te betreuren Beter ware het geweest indien het Gerecht een andere uitleg had gegeven aan het hoofdcriterium van de «uitzonderlijke omstandigheden», middels een andersoortige set van voorwaarden die waren toegesneden op de specifieke omstandigheden van het Microsoft-geval. Voorstellen voor verbetering 4.4. Naast de Magill/IMS Health-variant met haar cumulatieve beoordelingsmaatstaven, zijn naar mijn mening namelijk nog een aantal andere categorieën van criteria aan te wijzen in IE-gerelateerde zaken (waarin het nieuwheidcriterium verder geen rol speelt), die een nadere invulling geven aan het hoofdcriterium van de «uitzonderlijke omstandigheden». Veelal kan men in de jurisprudentie van de EU-rechter en/of de literatuur aanwijzingen vinden voor het bestaan van deze nevenschikkende varianten Eén van deze varianten betreft de situatie dat een IE-rechthebbende niet langer zelf onderdelen van een product wil vervaardigen in een markt met een sterk afnemende afzet, terwijl er wel bedrijven geïnteresseerd zijn om deze productie voort te zetten. In dat geval zou een eventuele licentieweigering misbruik van machtspositie kunnen opleveren (vgl. het arrest Volvo/Veng) Een andere situatie betreft de abrupte leveringsweigering van IE-rechtelijk beschermde informatie aan wederpartijen met wie de IE-rechthebbende een langdurige (jarenlange) toeleveringsrelatie had opgebouwd. Het is hier wel de vraag hoever een eventuele leveringsplicht zich in de tijd uitstrekt Ook op het terrein van de informatietechnologie en softwareontwikkeling bevindt zich een misbruikvariant, waarbij uitzonderlijke omstandigheden kunnen nopen (67) Zie S. VAN LOON, «Licentieweigering door Microsoft : innovatiebelemmering of rechtmatige uitoefening van het intellectueel eigendomsrecht», AMI, , p /98

13 tot een verplichte levering van bepaalde IErechtelijk beschermde informatie. De Microsoft-casus is een voorbeeld van een zaak waarin dit type overwegingen een rol zou kunnen spelen, zonder de redenering te volgen die het Gerecht in zijn arrest heeft uiteengezet, maar waarbij men wel dezelfde conclusie bereikt als het Gerecht (namelijk de vaststelling van misbruik aan de kant van Microsoft) Uitgangspunt is de situatie dat een softwareproducent (Microsoft) gevraagd wordt bepaalde, veelal IE-rechtelijk beschermde informatie vrij te geven zoals interfacecodes, waarmee softwareproducten van concurrenten kunnen gaan «draaien» op zijn besturingssysteem (denk bijvoorbeeld aan Windows) Een weigering om dergelijke informatie beschikbaar te stellen hoeft niet te betekenen dat daarmee de introductie van een nieuw product wordt verhinderd. Het kan echter wel betekenen dat het op de markt brengen van een specifiek product van een andere onderneming wordt verhinderd of bemoeilijkt. Zo is het in de IT-wereld mogelijk dat een onderneming een softwareproduct ontwikkelt zonder daarbij (wat betreft kernfunctionaliteit) inbreuk te maken op reeds bestaande IErechten van een concurrent, terwijl die concurrent zelf al een vergelijkbaar product op de markt heeft gebracht De voorliggende situatie verschilt sterk van het geval waarin een derdepartij een volledig IE-recht in licentie wil nemen om met dát recht de rechthebbende op zijn eigen markt te gaan beconcurreren. Het gaat hier slechts om de vraag of een klein gedeelte van een IE-rechtelijk beschermde innovatie kenbaar kan worden gemaakt aan een concurrent. Met deze informatie wordt het mogelijk voor die concurrent om een goed functionerend softwareproduct op de markt te brengen, zonder dat dit handelsartikel een kloon vormt van het product waarover hij de informatie ontvangt Een groot verschil met IMS Healthachtige situaties is dus dat in zaken van het type Microsoft de verplicht af te geven (deel)licentie op het IE-recht niet de kern gaat vormen van het product van de licentienemer. Zij maakt slechts de communicatie mogelijk van een op zich zelf staand product met het netwerk waar het onderdeel van is (68). De IErechtelijk beschermde informatie die verstrekt wordt zal geen deel uitmaken van de kernactiviteit of -functionaliteit van het product van de licentienemer. Is dit wel het geval, dan gaat de «Microsoft»-variant niet langer op. Slotsom Het uitgangspunt van de EU-rechter bij de toepassing van het verbod van misbruik van machtspositie op de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten is helder : alleen in uitzonderlijke omstandigheden levert de uitoefening van rechten door een IErechthebbende met een machtspositie misbruik op De meest evenwichtige en functionele benadering is mijns inziens het hanteren van een getrapt systeem met een hoofdcriterium («uitzonderlijke omstandigheden») dat uiteen valt in een aantal alternatieve categorieën van meer specifieke misbruikvoorwaarden. De Magill/IMS Health-variant met haar cumulatieve criteria vormt er hier één van. De Microsoft-variant, zoals hierboven omschreven, zou een andere kunnen zijn. Maar er zijn meer varianten mogelijk De alternatieve categorieën vormen geen gesloten groep : het is mogelijk voor de EU-rechter om in de toekomst een categorie bij te voegen door een bepaalde set van omstandigheden (criteria) als «uitzonderlijk» te kwalificeren Het hierboven beschreven model levert enerzijds een scherpe afbakening op voor de toepassing van het mededingingsrecht : alleen in de geïdentificeerde «uitzonderlijke» (68) Dit is grosso modo ook mooi in lijn met de mogelijkheden die Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, Pb. 1991, L 122/42, biedt in artikel 6 voor licentiehouders om informatie uit gelicentieerde software te halen teneinde compatibiliteit met andere programma s tot stand te brengen. 2011/98 203

14 gevallen is een vaststelling van een schending van het misbruikverbod mogelijk. Het hoofdcriterium geeft hierbij een evident signaal dat van deze vaststelling niet snel sprake kan zijn Anderzijds biedt dit model voldoende flexibiliteit voor gebruik in mededingingszaken betreffende technologiesectoren en andere innovatieve branches die zich snel ontwikkelen en waarin veranderingen aan de orde van de dag zijn /98