Actualiteiten Arbeidsrecht Lisette Hesselink & Armelle Tesson advocaten

Transcriptie

1 Actualiteiten Arbeidsrecht Lisette Hesselink & Armelle Tesson advocaten 13 februari 2018

2 STAND VAN HET ONTSLAGRECHT Cijfers eerste periode Wet Werk en Zekerheid Ongeveer 55% van de ontbindingsverzoeken leidde tot een toewijzing D-grond: 29% werd toegewezen E-grond: 44% werd toegewezen G-grond: 43% werd toegewezen In 20% van de gevallen werd aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen Het gemiddeld toegekende bedrag aan billijke vergoeding is gestegen, maar loopt nog sterk uiteen: tot ,-

3 REGEERAKKOORD (1) Let op: Het zijn enkel plannen, nog geen concrete wetten! Introductie cumulatiegrond: - bij onvoldragen grond kan kantonrechter ontbinden (door cumulatie) - tegen toekenning van maximaal 1,5 maal de transitievergoeding

4 Instructie Stap 1) Pak uw mobiele telefoon en ga naar Stap 2) Login met de pincode die u op het scherm ziet Stap 3) Kies een gebruikersnaam (let op, iedereen kan deze zien) Zorg dat u blijft ingelogd nadat u stelling 1 heeft beantwoord

5 Stelling 1 Het is een goede zaak dat de cumulatiegrond in het leven wordt geroepen

6 REGEERAKKOORD (2) Transitievergoeding werknemers krijgen direct recht op transitievergoeding, niet pas na twee jaar opbouw wijzigt: standaard 1/3 e maandsalaris per gewerkt dienstjaar, ook als een dienstverband langer dan 10 jaar duurt overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd

7 REGEERAKKOORD (3) Payrolling en nulurencontracten: payrolling blijft toegestaan; soepeler arbeidsrechtelijk regime van uitzendovereenkomst niet meer van toepassing. Voor de payroller gelden minimaal dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor de werknemers in dienst van de inlener geen algeheel verbod op nulurencontracten; niet meer mogelijk om van een oproepkracht te verwachten dat hij permanent beschikbaar moet zijn, terwijl dat niet noodzakelijk is

8 REGEERAKKOORD (4) Loondoorbetaling bij ziekte voor kleine werkgevers (< 25 werknemers) geldt een loondoorbetalingsverplichting van 1 jaar. Daarna geldt een collectieve regeling (waar de kleine werkgevers premie voor afdragen). Het opzegverbod blijft wel 2 jaar gelden

9 REGEERAKKOORD (5) Proeftijd verlenging duur proeftijd; bij direct een onbepaalde tijdscontract is een proeftijd van maar liefst 5 maanden rechtsgeldig. Bij contracten langer dan 2 jaar, is een proeftijd van 3 maanden rechtsgeldig

10 REGEERAKKOORD (6) Tijdelijke contracten verruiming van de ketenregeling: van 2x3 naar 3x3 (tussenpoos blijft wel 6 maanden)

11 Stelling 2 Het is een verademing dat de ketenregeling weer wordt uitgebreid naar 3 jaar

12 OVER DE KETENREGELING GESPROKEN (1) One issue cao

13 OVER DE KETENREGELING GESPROKEN (2) Vijfjaarscontract; Filmpje nieuwsuur (

14 Stelling 3 Het vijfjaarscontract moet in de plaats van een vast arbeidscontract komen

15 BRIEF MINISTER KOOLMEES Brief van 15 december 2017 aan de Tweede Kamer Kabinet wil snel tot wetgeving overgaan van de concrete punten uit het Regeerakkoord. Beoogde inwerkingtredingsdatum in Voornemen om de verschillende wetsvoorstellen al in 2018 aan de Tweede Kamer aan te bieden Compensatieregeling transitievergoeding ontslag bij langdurig zieke werknemers zal naar verwachting sneller worden behandeld door de Tweede Kamer Eerste helft van 2018 zal Koolmees naar verwachting de Tweede Kamer informeren over de voortgang van de WWZ

16 Ontslagrecht

17 D-grond: disfunctioneren De d-grond: disfunctioneren=> vereisten: Werknemer ongeschikt tot verrichten bedongen arbeid Ongeschiktheid niet ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer Werkgever stelt werknemer hiervan tijdig in kennis Werkgever stelt werknemer in voldoende mate in gelegenheid functioneren te verbeteren Ongeschiktheid niet ten gevolge van onvoldoende zorg van werkgever voor scholing of arbeidsomstandigheden van de werknemer

18 Rechtspraak d-grond Wel ontbinding Gelegenheid geven tot verbetering => ECLI:NL:GHARL:2016:6796/ ECLI:NL:RBOVE:2017:2006 Voorstellen tot scholing doen en herplaatsing => ECLI:NL:GHARL:2016:7300) Frequent coachingstraject + voldoende tijd => ECLI:NL:RBNNE:2015:3611 Werknemer voldoet niet aan de opleidingseisen van werkgever=> ECLI:NL:RBMNE:2017:5002

19 Rechtspraak d-grond Geen ontbinding Niet tijdig op duidelijke wijze in kennis gesteld van disfunctioneren en onvoldoende gelegenheid functioneren te verbeteren => ECLI:NL:RBLIM:2017:9068; ECLI:NL:RBNHO:2017:4934 Werknemer zelf verbeterplan laten opstellen =>ECLI:NL:RBNNE:2015:5620 Afwachtende houding in herplaatsingstraject =>ECLI:NL:RBROT:2016:4136 In het geding gebrachte stukken voor tweeërlei uitleg vatbaar => ECLI:NL:RBLIM:2017:9757 Eerst op vertrek aandringen; pas verbeterplan aanbieden als werknemer niet meewerkt aan beëindiging => ECLI:NL:GHDHA:2017:2932 Schriftelijke waarschuwing ontbrak =>ECLI:NL:GHSHE:2017:4621 (vereist de wet niet) Enkele omstandigheid dat er verbeterpunten zijn, is onvoldoende voor disfunctioneren => ECLI: NL:RBLIM:2017:4086

20 Casus I (1) Werknemer, 52 jaar oud, is op 1 september 1991 bij een rechtsvoorganger van de werkgever in dienst getreden in de functie van Project Manager tegen een bruto maandsalaris van 5.915,-. De werkgever dient een ontbindingsverzoek in gebaseerd op de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Werkgever heeft jaarlijks beoordelingsgesprekken met de werknemer gevoerd. Uit de verslaglegging van deze beoordelingen over de jaren 2014, 2015 en 2016 blijkt dat het functioneren van werknemer op belangrijke onderdelen niet conform norm is en dat werknemer gewezen is op het feit dat hij zich op verschillende onderdelen dient te ontwikkelen. Werknemer is er niet in geslaagd op die onderdelen te ontwikkelen.

21 Casus I (2) Werkgever stelt voorts dat er geen geschikte functies voor herplaatsing zijn en dat er eerder in het kader van het tweede kans traject een bestaande functie is aangeboden maar dat die door werknemer is afgewezen. Dit tweede kans traject is volgens werkgever eerder afgebroken omdat werknemer alleen in eigen functie wil werken. Dit komt ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling vast te staan. Wat is de uitspraak van de kantonrechter? Rood) De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst Blauw) De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af

22 Scholingsplicht De wet kent een algemene scholingsplicht: De werkgever stelt de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze functie uit te oefenen. Deze plicht komt terug bij een mogelijk ontslag (zonder scholing geen voldragen d- grond) en bij de herplaatsingsinspanning. Niet voldaan aan scholingsplicht: ECLI:NL:RBLIM:2017:8683 op de werkgever rust een scholingsplicht die inhoudt dat werkgever de werknemer in staat moet stellen zowel feitelijk als financieel om de scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie.

23 Herplaatsing (1) Passende functie => vacatures bij werkgever (concernbreed) Als een passende functie wordt bezet door een tijdelijke werknemer, een uitzendkracht, ingeleend personeel, een AOW-er, een oproepkracht of door een zelfstandige, dan moet deze functie, indien passend, bij de beoordeling betrokken worden

24 Herplaatsing (2) Nagaan of de werknemer op een andere passende functie (al dan niet via scholing) geplaatst kan worden (organisatiebreed, dus ook op andere vestigingen) Herplaatsingsinspanning tijdens de wettelijke opzegtermijn (= redelijke termijn) Werkgever betrekt werknemer bij onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden en voert hierover overleg (ECLI:NL:RBNNE:2017:3140). Advies: leg dit schriftelijk vast Houd bij en bespreek met werknemer welke vacatures er zijn (geweest) en leg vast dat deze aan de werknemer zijn aangeboden (= onder diens aandacht zijn gebracht). Leg vast of de werknemer hierop gereageerd heeft en wat het resultaat is Zijn er aantoonbaar geen passende functies aan te bieden (unieke functie in hoger managementlaag die geheel is komen te vervallen: voldaan aan de herplaatsingsinspanning (ECLI:NL:GHSHE:2017:3470)) Kan de werkgever niet voldoende aannemelijk maken dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, dan zal de rechter niet overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

25 E-grond: (Ernstig) verwijtbaar handelen verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren Niet getoetst aan onkunde of onmacht (disfunctioneren) maar aan onwil en moedwil Werkgever moet aantonen dat ontslag laatste redmiddel is en dat niet kan worden volstaan met disciplinaire straffen, zoals waarschuwing; Ontslag op staande voet light Bij ernstig verwijtbaar handelen: in beginsel geen transitievergoeding

26

27 E-grond: (Ernstig) verwijtbaar handelen Enkele conclusies Bewijsrecht speelt een belangrijke rol veel afwijzingen omdat de aangevoerde reden niet aannemelijk is gemaakt Gedragscode en het geven van waarschuwingen is van groot belang Geen ernstig verwijtbaar handelen als er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is (zoals bijvoorbeeld psychische gesteldheid, verslaving)

28 Casus II (1) Werkneemster is werkzaam als docente bij een onderzoeksorganisatie. Op 2 februari 2016 meldt zij zich ziek. Ze stelt dat ze wordt gepest. De bedrijfsarts oordeelt dat de werkneemster arbeidsongeschikt is en adviseert mediation. In mei 2016 vinden intake gesprekken plaats met een beoogd mediator. De werkneemster weigert een mediationovereenkomst te tekenen waarin een geheimhoudingsclausule is opgenomen, waarna de mediator het traject staakt. Vervolgens vinden diverse gesprekken plaats tussen partijen en worden twee second opinions gevraagd aan het UWV.

29 Casus II (2) Daaruit volgt dat de werkneemster geen deugdelijke grond had om niet mee te werken aan mediation. Opnieuw wordt mediation geadviseerd. De werkgever stelt drie mediators voor. De werkneemster spreekt haar voorkeur uit, maar geeft daarna aan de mediator niet onpartijdig te vinden vanwege banden met de werkgever. De werkgever schort het loon op en dient een ontbindingsverzoek in. De werkgever acht het gedrag van de werknemer ernstig verwijtbaar (e-grond) en vindt dat geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter honoreert dit verzoek en ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder transitievergoeding.

30 Casus II (3) De werkneemster gaat in hoger beroep en vordert herstel van de dienstbetrekking. Wat oordeelt het hof? Rood) Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen en vindt dat werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is; Blauw) Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden maar vindt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen maar vindt wel dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding; Geel) Het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onterecht heeft ontbonden en veroordeelt de werkgever de arbeidsovereenkomst met werkneemster te herstellen.

31 #ME TOO EN HET ONTSLAGRECHT (1) In het arbeidsrecht zeer actueel vanwege de discussie die aanving met de onthullingen rondom Harvey Weinstein. Een aantal uitspraken, die opvallend is te noemen. JAR 2017/272 Het onder werktijd betasten van de borsten of billen van een medewerker is onder alle omstandigheden onacceptabel. De werkgever ( ) had de werknemer moeten wijzen op zijn verantwoordelijkheid als oudere werknemer die de feitelijke leiding had over de keuken (en dus een machtspositie), en hem in de gelegenheid moeten bieden zijn leven te beteren. - Medewerkers namen zelf initiatief tot knuffelen; - Medewerkers hebben geen melding gemaakt; CONCLUSIE RECHTER: Werkgever had moeten volstaan met waarschuwing.

32 Stelling 4 Het is begrijpelijk dat de rechter hier mee ging in het standpunt van de werknemer

33 #ME TOO EN HET ONTSLAGRECHT (2) JAR 2016/232 Werknemer valt vrouwelijke collega s lastig. Rechter hecht sterke waarde aan: voorbeeldfunctie werknemer afhankelijke positie vrouwen t.o.v. werknemer indringende en duidelijke waarschuwingen die waren gegeven Niet van belang of werknemer bekend was met de gedragscode inzake seksuele intimidatie.

34 #ME TOO EN HET ONTSLAGRECHT (3) Enkele gezichtspunten: Zorg voor een protocol (dat wordt nageleefd) Eerst duidelijk (schriftelijk) waarschuwen? Heeft werknemer een voorbeeldfunctie? Heeft slachtoffer een afhankelijke positie? Kom in actie; contact houden met organisatie/werknemers

35 G-grond: Verstoorde arbeidsrelatie een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren + herplaatsing (met scholing) Onverenigbaarheid van karakters of geschonden vertrouwensband Ernstig en duurzaam (dossier) Oorzaak mag niet alleen in gedrag werkgever liggen Herstel niet mogelijk, ondanks inspanningen hiertoe (bv. mediation) Herplaatsing is niet mogelijk Omvang onderneming en personeelsbestand lijkt rol te spelen

36 G-grond: Verstoorde arbeidsrelatie Wat is dan een duurzaam verstoorde relatie? Verzwijgen relatie lid MT (ECLI:NL:RBNNE:2016:1126) Vakantie zonder toestemming van werkgever en bedrijfsarts (ECLI:NL:GHAMS:2016:3088) Ernstige en duurzame verstoring door beide partijen aanwezig geacht (ECLI:NL:GHSHE:2017:4153) Weigering werknemer meewerken mediation (ECLI:NL:GHDHA:2017:3074) Werknemer handelt niet (ernstig) verwijtbaar door afbreken mediation wegens bezwaren tegen mediator. Ontbinding had niet moeten plaatsvinden op e- grond maar op g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Geen billijke vergoeding, wel transitievergoeding (ECLI:NL:GHDHA:2017:307)

37 G-grond: Verstoorde arbeidsrelatie Wanneer is het niet voldoende verstoord? Verlies van vertrouwen in werknemer die fouten maakt (ECLI:NL:GHARL:2016:8765) Verstoring veroorzaakt door werkgever door op allerlei manieren te proberen arbeidsovereenkomst te beëindigen (ECLI:NL:RBOVE:2016:3870) Weigeren andere functie, afwezigheid, niet geslaagde mediation (ECLI:NL:RBOVE:2016:891) Irritaties met collega s en onvoldoende inspanning werkgever om verhoudingen te verbeteren (ECLI:NL:RBNNE:2016:2497)

38 Billijke vergoeding Oordeel Hoge Raad (New Hairstyle): bij het bepalen van de omvang billijke vergoeding mag met de gevolgen van het ontslag rekening worden gehouden Enkele gezichtspunten bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken de vraag of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden welke inkomsten hij daaruit dan verdient of er sprake is van (andere) inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven en of de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding

39 Billijke vergoeding Top 5 hoogste billijke vergoeding na New Hairstyle: 1. EUR ,- bruto (ECLI:NL:RBGEL:2016:7113) 2. EUR ,- bruto (ECLI:NL:RBLIM:2017:11179) 3. EUR ,- bruto (ECLI:NL:RBNNE:2017:2726) 4. EUR ,- bruto (ECLI:NL:RBROT:2017:8137) 5. EUR ,- bruto (ECLI:NL:GHDHA:2017:2631)

40 Tuunte-uitspraak ECLI:NL:RBGEL:2018:447 Tuunte Fashion B.V. failleert; arbeidsovereenkomsten opgezegd door curator; deel activa overgedragen Werknemers vorderen o.a. tewerkstelling en doorbetaling salaris Werknemers: er is sprake van vooropgezet plan om onder ontslagbescherming uit te komen (misbruik faillissementsrecht) Werknemers: er is sprake van overgang van onderneming waardoor werknemers in dienst zijn gekomen van verkrijger activa Ktnr: niet gebleken is van een vooropgezet plan; misbruik van faillissementsrecht onvoldoende onderbouwd Vorderingen om die reden afgewezen

41 Kortom Doel WWZ: vast minder vast en flex minder flex Doelen niet bereikt: ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter is met de komst van de WWZ lastiger geworden de praktijk wijst uit dat flex niet minder flex is geworden: in de praktijk blijkt de positie van flexwerkers niet verbeterd Maar: er zijn plannen om cumulatie van gronden weer toe te staan waarbij de rechter een extra vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding in het regeerakkoord zijn plannen om de ketenregeling te verruimen van 2x3 naar 3x3

42 Contact mr. Lisette Hesselink Advocaat arbeidsrecht T: E: mr. Armelle Tesson Advocaat arbeidsrecht T: E: Pantheon 25 Postbus AC Enschede T: +31(0) F: +31(0)

43 Dank voor uw aandacht!