67 H o o f d s t u k I Geldigheidsvereisten voor elke overeenkomst toegepast op borgtocht 1. Algemeen Afdeling 1 Toestemming 94. Krachtens artikel 2015 BW wordt borgtocht niet vermoed en moet het uitdrukkelijk zijn aangegaan. De toestemming van de borg is bijgevolg noodzakelijk voor een geldige borgtochtovereenkomst. Artikel 2015 BW benadrukt dus extra de toestemming 156. De borg verbindt zich ten opzichte van de schuldeiser door middel van zijn toestemming. Er moet een wilsovereenstemming zijn tussen beide partijen, zijnde de schuldeiser en de borg. Bijgevolg moet niet alleen de borg toestemmen, ook de toestemming van de schuldeiser is vereist om een geldige borgtochtovereenkomst aan te gaan 157. Daarentegen is de toestemming van de hoofdschuldenaar niet nodig voor het tot stand komen van de borgtochtovereenkomst, ook al moet hij zelf een borg zoeken. Artikel 2014 BW bepaalt dat een borgtochtovereenkomst tot stand kan komen buiten het medeweten van de hoofdschuldenaar om. Een borg kan zich aanbieden bij een schuldeiser om een bepaalde schuld van de hoofdschuldenaar te waarborgen. De schuldeiser zal dit aanbod vervolgens moeten aanvaarden. Pas bij de aanvaarding komt er een borgtochtovereenkomst tot stand. Indien de schuldeiser een professionele partij is, is de borgtochtovereenkomst dikwijls een toetredingscontract met standaardclausules als voorwaarden. Hier dient de borg, conform de algemene principes inzake toetredingscontracten, kennis van te nemen, alvorens hij deze voorwaarden aanvaardt. Dan pas kan de borg gebonden zijn door de borgtocht. 95. De borgtocht veronderstelt bij zijn totstandkoming het loutere samen bestaan van de wilsuitingen van beide partijen en het samentreffen van die wilsuitingen, indien de borgtochtovereenkomst wordt gesloten zonder de gelijktijdige aanwezigheid van de partijen 158. De partijen dienen zich bewust te zijn 156 E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgische Privaatrecht, Gent, Story- Scientia, 2006, 238. 157 L. Simon, J. De Gavre en P.A. Foriers, Examen de jurisprudence 1976-1980. Les contrats spéciaux, RCJB 1986, 422, nr. 246 en Répertoire pratique de droit belge, I, v Cautionnement, nr. 5 (hierna RPDB, v Cautionnement); M. Van Quickenborne, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1999, 54; F. t Kint, Sûretés et principes généraux du droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 360. 158 Cass. 16 juni 1960, Arr.Cass. 1960, 932 en JT 1960, 557; Cass. 25 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1218.
68 Deel II Bestaansvoorwaarden over het akkoord met betrekking tot het voorwerp van de overeenkomst. Deze voorwaarde is vervuld indien de potentiële borg kennis heeft gekregen van de impliciete of expliciete aanvaarding van zijn aanbod. Deze kennisgeving moet aan de borg worden gericht en niet aan de hoofdschuldenaar. A. Toestemming van de borg 96. De toestemming van de borg is vereist zowel bij de consensuele, gerechtelijke als bij de wettelijke borgtocht 159. De borgtocht moet uitdrukkelijk zijn (art. 2015 BW). Men moet de term uitdrukkelijk in verband brengen met de toestemming. Men kan afleiden uit het feit dat de borg zich verbindt ten opzichte van de schuldeiser en uit het feit dat de schuldeiser in de meeste gevallen zelf geen verplichtingen heeft, dat enkel de toestemming van de borg uitdrukkelijk moet zijn 160. Deze toestemming dient duidelijk, evident en zeker te zijn 161. Bijgevolg mag de toestemming van de borg voor geen betwisting vatbaar zijn en mag er geen twijfel over bestaan 162. De feitenrechter zal over het bestaan en de draagwijdte van de borgtocht dienen te oordelen 163. B. Toestemming van de schuldeiser 97. Alleen de toestemming van de borg volstaat niet. De toestemming van de schuldeiser is eveneens vereist om een geldige borgtochtovereenkomst aan te gaan. De schuldeiser moet zijn toestemming geven aangezien de borgtocht een volwaardig contract is en geen eenzijdige rechtshandeling. Het betreft derhalve meer dan een belofte. Men mag aan de toestemming van de schuldeiser niet dezelfde draagwijdte geven als aan die van de borg. Door het eenzijdige karakter van de borgtochtovereenkomst is het enkel de borg die door een prestatie gehouden is. Bijgevolg 159 Y. Picod, Sûretés. Publicité foncière in Leçons de droit civil, Parijs, Montchrestien, 1999, 50; M. Van Quickenborne, Borgtocht in APR, Antwerpen, Kluwer, 1999, 36. 160 Gent 19 december 2005, NJW 2006, 758, noot R. Steennot en RPDB, v Cautionnement, nr. 53; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819; L. Guillouard, Traités du cautionnement et des transactions, Parijs, Pedone-Lauriel, 1895, 78; F. Laurent, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant, 1878, 165; A. Weill, Droit civil: Les sûretés. La publicité foncière, Parijs, Dalloz, 1979, 16. 161 Cass. 27 oktober 2000, RW 2001-02, 24-25; Brussel 15 december 1992, Pas. 1992, II, 134; Antwerpen 20 januari 2004, TBBR 2005, 234; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953,819; zie de studie van E. Balate, N. Fraselle en C. Godard Étude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, juni 1991 en die door de minister van Economie werd toevertrouwd aan de Universiteit van Mons-Hainaut, die het socio-economische deel ervan toevertrouwde aan het Observatoire van Crédit à la consommation. 162 Cass. 8 april 1986, Arr.Cass. 1987-88, 997 en Pas. 1988, I, 917; Rb. Brussel 8 januari 1976, Pas. 1976, III, 31; Rb. Brussel 18 februari 1999, JLMB 1999, 1269; E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgische privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, 267; R. Vandeputte, Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981, 268. 163 Cass. 11 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 42, Pas. 1987, I, 40; E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgische privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, 267.
Hoofdstuk I Geldigheidsvereisten voor elke overeenkomst 69 dient de borg te worden beschermd. Uit deze redenering kan men afleiden dat de uitdrukkelijke borgtocht (art. 2015 BW) enkel de toestemming van de borg betreft. Dit gaat wel in tegen de letterlijke interpretatie van artikel 2015 BW 164. De schuldeiser dient dus wel de borgtochtovereenkomst te aanvaarden maar deze aanvaarding dient niet uitdrukkelijk te zijn. Deze toestemming mag dus stilzwijgend zijn in overeenstemming met het gemeen recht 165. Deze stilzwijgende aanvaarding kan blijken uit elke gedraging van de schuldeiser, op voorwaarde dat zij op ondubbelzinnige wijze kan worden afgeleid. Ze kan echter ook worden afgeleid uit de bewoordingen van de borgtochtakte 166. 2. Informatieverplichtingen 98. De schuldeiser heeft in beginsel geen informatieverplichting jegens de borg over de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar en over de evolutie van diens schuldenlast 167. De goede trouw en loyaliteit vereisen echter wel dat de schuldeiser niet onverschillig is ten aanzien van de borg. Een borg is meestal zelf goed op hoogte van de (financiële) situatie van de hoofdschuldenaar 168. Dit is bijvoorbeeld zo wanneer een bestuurder borg staat voor de schulden van de eigen vennootschap. De schuldeiser kan in dit geval niet aansprakelijk worden gesteld door een borg, die een orgaan is van de schuldenaar, aangezien een orgaan wordt geacht op de hoogte te zijn van de financiële situatie van zijn vennootschap 169. Een borg dient te steunen op zijn vertrouwensrelatie met de schuldenaar, indien hij financiële informatie wenst. Men kan wel afleiden uit het feit dat de schuldeiser een zekerheid vereist dat er twijfel bestaat over de kredietwaardigheid van de schuldenaar 170. Indien de schuldeiser een bankier is, kan er een conflict rijzen met betrekking tot zijn discretieplicht indien hij informatie zou verschaffen over de financiële situatie van de hoofdschuldenaar 171. In principe rust echter op de schuldeiser geen verplichting om de borg te informeren over de evolutie van het bedrag van de gewaarborgde schuldvorderingen 172. 164 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, 819. 165 Antwerpen 15 december 1992, RW 1992-93, 1030, noot L. Lanoye en RPDB, v Cautionnement, nrs. 53-53; Brussel 26 maart 2002, JLMB 2003, 966; F. t Kint, Sûretés et principes généraux du droit poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004, 360. 166 J.H. Herbots en C. Pauwels, Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1988-1994, TPR 1997, 1207. 167 Brussel 25 november 1986, JLMB 1987, 160, noot C. Parmentier; Antwerpen 15 december 1992, RW 1992-93, 1030, noot L. Lanoye; E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, 284. 168 Brussel 12 februari 1992, RPS 1993, 256; Bergen 10 februari 1992, JT 1992, 641; Brussel 25 november 1986, TBH 1987, 431; Rb. Namen 9 januari 1991, JLMB 1991, 641; A. Cuypers, De kosteloze borgtocht: één belangeloos concept, Bank.Fin.R. 2007, afl. 3, 172; F. Helsen, Gewone en kosteloze borg: rechtseconomische doorlichting, NJW 2013, 875. 169 Rb. Aarlen 13 maart 2003, DAOR 2003, afl. 65, 78, noot D. Blommaert; Rb. Namen 4 november 2003, JT 2004, 162. 170 Brussel 5 mei 1987, TBH 1989, 780; Rb. Ieper 12 mei 1998, RW 1998-99, 1117. 171 L. Lanoye, Borgtocht en informatieverplichting van de bankier (noot onder Brussel 15 december 1992), RW 1992-93, 1032; R. Van Ransbeeck, De zakelijke borgtocht naar Belgisch recht, Antwerpen, Maklu, 2005, 421. 172 Rb. Ieper 12 mei 1998, RW 1998-99, 1117; Rb. Brussel 12 november 2003, JT 2004.
70 Deel II Bestaansvoorwaarden Deze stelling is houdbaar ingeval de borg voor niet meer gehouden kan zijn, dan het bedongen bedrag. Indien het een alle sommen -borgtocht betreft, kan de goede trouw in contractuele verhoudingen met zich meebrengen dat de bankier de borg op de hoogte dient te houden over de evolutie van de schuldenlast 173. Wanneer vaststaat dat de hoofdschuldenaar niet zal kunnen voldoen aan zijn verplichtingen, kan de verplichting om te goeder trouw te handelen van de bankier geschonden zijn, indien de gehoudenheid van de borg steeds verder toeneemt en de bankier alles op zijn beloop laat 174. 99. In de Wet Consumentenkrediet worden echter wel diverse informatieverplichtingen opgelegd aan de schuldeiser ter bescherming van niet-professionele borgen. In verschillende gevallen is de beweegreden van de borg in dat geval niet van professionele aard. Er wordt dan een hoofdelijke borgtocht geëist van de echtgenoot of van naaste familieleden. De borg is in dergelijk geval dikwijls niet op de hoogte van de financiële situatie van de hoofdschuldenaar. Deze bescherming bij de informatieverstrekking gebeurt zowel bij het aangaan als bij de uitvoering van de borgtocht 175. Artikel VII.109 Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) bepaalt dat de borgtocht het bedrag dat gewaarborgd is, nauwkeurig moet vermelden. De kredietgever dient hiertoe voorafgaandelijk en gratis aan de borg een exemplaar van het kredietcontract te overhandigen. Door deze bepaling weet de borg precies waartoe hij zich verbindt. Indien de kredietgever deze bepaling schendt, wordt de borg bevrijd (art. VII.206 WER). De borg is dan op geen enkele manier nog verbonden. Deze sanctie is verregaand en zorgt voor de strenge formalisering van de borgtochtovereenkomst inzake consumentenkrediet. 100. Voorgaande algemene regels sluiten evenwel niet uit dat de schuldeiser toch aansprakelijk is jegens de borg, hoewel er in beginsel geen informatieplicht rust op hem (buiten consumentenkrediet), met name wanneer hij onzorgvuldig krediet heeft verleend 176. De schuldeiser, en zeker de professionele kredietgever, mag niet onzorgvuldig kredieten verlenen om zo aan de hoofdschuldenaar een schijnbare kredietwaardigheid te verschaffen waardoor men misleid kan zijn over de werkelijke solvabiliteit 177. Men moet deze stelling echter matigen aangezien het niet automatisch en op zichzelf verkeerd is om kredieten te verlenen aan een onderneming in moeilijkheden. Er kan echter sprake zijn van een foutieve kredietverlening indien de insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar onherstelbaar is en een faillissement onafwendbaar. Een eventuele fout van de kredietgever moet worden beoordeeld op basis van de financiële situatie 173 E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgische privaatrecht, Gent, Story- Scientia, 2006, 284. 174 (Zie Deel IV, Hoofdstuk I, Afdeling 4); E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten in Beginselen van het Belgische privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 2006, 284. 175 E. Dirix, Borgtocht. Recente ontwikkelingen in Borgtocht en garantie. Persoonlijke zekerheden. Actualia, Antwerpen, Kluwer, 1997, 28. 176 Rb. Brugge 3 april 1998, TWVR 2002, 7. 177 Antwerpen 25 maart 1987, TBH 1989, 77; Rb. Antwerpen 28 november 2000, RW 2001-02, 1072.
Hoofdstuk I Geldigheidsvereisten voor elke overeenkomst 71 waarin de hoofdschuldenaar zich bevond op het ogenblik dat het krediet werd verleend 178. De schuldeiser diende wel op de hoogte te zijn van de benarde financiële toestand van de hoofdschuldenaar alvorens er sprake kan zijn van een fout in hoofde van de schuldeiser. Een bank moet echter wel voorafgaandelijk de financiële toestand van de hoofdschuldenaar onderzoeken 179. De schade van de borg kan hierdoor op adequate wijze worden hersteld, doordat hij bevrijd kan worden 180. Wanneer echter de borg op de hoogte was van de onherstelbare financiële situatie van de schuldenaar, zal hij de schuldeiser niet aansprakelijk kunnen stellen 181 (zie Deel IV, Hoofdstuk II). Indien de borg de schuldeiser aansprakelijk stelt, zal de borg recht hebben op een schadevergoeding maar blijft de borgtochtovereenkomst vooralsnog bestaan. De borg dient dan de schade, fout en het oorzakelijk verband aan te tonen (art. 1382 BW). Dit is niet altijd eenvoudig om aan te tonen. De borg wint dus best de nodige inlichtingen in over de financiële toestand van de hoofdschuldenaar, alvorens toe te stemmen tot een borgtochtovereenkomst. De schuldeiser moet ook alle door de borg gevraagde inlichtingen verstrekken naar alle eerlijkheid omtrent de betekenis en de consequenties van de door hem te ondertekenen documenten. Er is dus wel een passieve informatieplicht in hoofde van de schuldeiser. Wanneer de schuldeiser bepaalde inlichtingen niet meedeelt of verkeerde informatie geeft, kan de toestemming van de borg zijn aangetast door een wilsgebrek en kan hij de vordering tot nietigverklaring van de borgtochtovereenkomst instellen. 3. Gebreken in de toestemming wilsgebreken 101. De borgtochtovereenkomst kan vatbaar zijn voor vernietiging wegens wilsgebreken. Geen toestemming is geldig, indien ze door dwaling is gegeven, door geweld afgedwongen of door bedrog verkregen. Door dergelijke aantasting is de toestemming ongeldig omdat deze niet volkomen vrij is. De borgstelling moet eveneens voldoen aan de regels van het gemeen recht (art. 1109 e.v. BW). Deze wilsgebreken hebben voornamelijk belang in hoofde van de borg. De toestemming van de schuldeiser kan eveneens door een wilsgebrek zijn aangetast, maar, in tegenstelling tot de gebrekkige toestemming van de borg, heeft deze van schuldeiser nauwelijks gevolgen. De schuldeiser heeft er amper voordeel bij om de borgtochtovereenkomst te laten nietig verklaren wegens een gebrek in zijn toestemming. 178 Bergen 4 oktober 1988, JLMB 1989, 1151; Rb. Namen 1 april 1988, JT 1988, 410. 179 Bergen 4 oktober 1988, JLMB 1989, 1151; Rb. Aarlen 13 maart 2003, DAOR 2003, 78, noot D. Blommaert. 180 Bergen 12 januari 1998, JLMB 1998, 1430. 181 Rb. Antwerpen 28 november 2000, RW 2001-02, 1072.