Bankgaranties. Wilfred Goris en Caroline Wildemeersch 28 februari 2013

Transcriptie

1 Bankgaranties Wilfred Goris en Caroline Wildemeersch 28 februari

2 Inhoud A. Partijen en relaties B. De garantieverhouding C. Voordelen en nadelen D. Aandachtspunten en problemen E. Alternatieven 2

3 A.1. Partijen en relaties 3 partijen 3 relaties Partijen: Opdrachtgever Garant Begunstigde Relaties: Valuta-verhouding: opdrachtgever begunstigde Dekkingsverhouding: opdrachtgever garant Garantieverhouding: begunstigde - garant 3

4 A.2. Valuta-verhouding Valuta-verhouding (opdrachtgever begunstigde) Veel mogelijke aanleidingen Koop-verkoop Aanneming Dienstverlening Wettelijk vereiste zekerheid Terugbetaling voorschot Betaling prijs/schending waarborgen (acquisitieovereenkomsten) * Grensoverschrijdende verrichtingen 4

5 A.3. Dekkingsverhouding Dekkingsverhouding (opdrachtgever garant) Opdracht tot uitgifte garantie Zekerheid ten voordele van garant Luik 13 maart 2007 Een wijze van gebruik van krediet 5

6 B.1. Garantieverhouding Persoonlijke zekerheid i.t.t. zakelijke... Vergelijking met borgstelling op eerste verzoek Brussel 25 april 2005 Bergen 8 april 2002 Sanctie bij niet-betaling? Schandpaal? Dwangsom? Antwerpen 6 december 2006 Interest? Schadevergoeding? Formalisme - Bewoording letterlijk te nemen Zo weinig mogelijk beoordelingsruimte Vgl wisselbrief en toonderpapier... 6

7 B.2. Garantieverhouding Zelfstandig ( autonoom ) t.a.v. valutaverhouding Garant kan niet weigeren te betalen o.b.v. valutaverhouding Vgl borgstelling (betaalbaar) op eerste verzoek Brussel 25 april 2005 Uitzondering zeer beperkt Na foutieve betaling geen verhaal van garant o.b.v. valutaverhouding Cass 24 april 2009 Abstract t.a.v. dekkingsverhouding Gescheiden van eigen causa Garant kan niet weigeren te betalen o.b.v dekkingsverhouding 7

8 C.1. Voordelen voor begunstigde Zekerheid van betaling Solvabele garant Onvoorwaardelijke verbintenis Eenvoud van afroep Weigering slechts uitzonderlijk mogelijk (verder meer): Foute afroep (formalisme) Nietigheid garantie Nietigheid valuta-overeenkomst Bedrog door begunstigde Rechtsmisbruik door begunstigde Schuldvergelijking? Bergen 8 april

9 C.1. Voordelen begunstigde Schuld is dichtbij haalbaar Toepassing van bekend recht op garantie Forumkeuze Brussel 29 juni 2010 Bij eis tot terugvordering door opdrachtgever Omkering processituatie Bewijslast voor opdrachtgever Cass 28 juni 2012 Forum voor proces volgens valutaverhouding Forum voor dwanguitvoering: bij begunstigde 9

10 C.2 Nadelen opdrachtgever Weinig verzet tegen afroep en uitbetaling Weinig verweer tegen verhaal van garant Forum tav garant Na betaling door garant : Kredietrisico op begunstigde: Antwerpen 16 februari 2006 Omkering procespositie bij terugvordering Forum dwanguitvoering tav begunstigde Mogelijke bescherming? 10

11 D. Aandachtspunten 1. Aanspraak op garantie 2. Duurtijd van garantie 3. Procedure van aanspraak 4. Taak van de garant 5. Verzet en verweer 6. Motieven tot weigering van betaling door garant 11

12 D.1. Aanspraak of afroep Is de garantie beschikbaar? Opschortende voorwaarde Betaling voorschot Kooph.Brussel 5 februari 1996 Potestatieve voorwaarde: Bevestiging van inwerkingstelling Brussel 2 maart

13 D.1. Aanspraak of afroep Inhoud van aanspraak: Volgens letter van de garantie Cass 24 april 2009 Bankgarantie eerste verzoek tot betaling Eenvoudigste vorm... Bankgarantie op gemotiveerd verzoek - Verklaring van begunstigde Bv bevestiging wanprestatie ( statement of default ) Documentaire bankgarantie Documenten tot bewijs van Ingebrekestelling In gebreke zijn: attest van een derde... Uitvoering van verbintenissen 13

14 D.1. Aanspraak of afroep Steeds aanspraak voor bepaald bedrag de schuld van de opdrachtgever? Turnhout 30 oktober 1995 Bewijs van uitvoering van verbintenissen: belang van juiste omschrijving: afleveringsbon Kortrijk 24 november

15 D.2. Duur van garantie Typisch beperkte duur De letter... ook indien onredelijk Turnhout 30 oktober 1995: datum vrijgave bankgarantie viel voor uitvoeringstermijn overeenkomst Tijdige aanspraak vlg specifieke bewoording garantie Verzending, kennisgeving, kennisname, etc. Bewijs van data? Extend or pay aanwijzing van misbruik? indien afroep geldig kan indien afroep (nog) niet geldig kan 15

16 D.3. Procedure van aanspraak Vorm: steeds schriftelijk (bewijs) Aangetekend schrijven / fax / afgifte tegen ontvangstbewijs / akte van gerechtsdeurwaarder... Strikte toepassing? Leuven 18 mei

17 D.4. Taak van de garant Nazicht regelmatigheid aanspraak Verplichting / verbod te wijzen op foute uitoefening? Verkeerde bijlagen: Brussel 2 maart 2001 Contractueel te regelen? Verplichting / verbod opdrachtgever te verwittigen? Een verplichting? Brussel 21 maart 2008 Contractueel te regelen? Verplichting / verbod tijd te geven aan opdrachtgever om verzet aan te tekenen? Contractueel te regelen? 17

18 D.5. Mogelijk verzet en verhaal Vóór betaling (kort geding) Brussel 29 juni 2010 Tav begunstigde: Verbod van aanspraak Tav van garant: Verbod van uitbetaling Tav beide: Kantonnement bedrag Eis tot betaling door begunstigde: kort geding? Na betaling Verhaal van garant op opdrachtgever Niet bij foute betaling door garant : Cass 24 april 2009! Niet bij medeplichtigheid garant : Luik 16 oktober 2007 Verhaal van opdrachtgever op begunstigde 18

19 D.6. Weigering betaling door garant Uitzonderlijk! Mogelijke motieven: Foute afroep (formalisme) Nietigheid garantie Nietigheid of ontbinding valuta-overeenkomst Motief contractueel uit te sluiten? Schending openbare orde: Arbeidsovereenkomst Kooph. Bussel Kooph. Gent 16 november 1999 Gereglementeerde huur (woninghuur) Nietigheid / ontbinding van dekkingsverhouding? 19

20 D.6. Weigering betaling door garant Bedrog door begunstigde Luik 16 october 2007 Brussel 11 januari 2002 Rechtsmisbruik door begunstigde Brussel 11 februari 2002 Schuldvergelijking? Bergen 8 april 2002 Beoordeling in kort geding: Prima facie controle Brussel 11 februari 2002 Bij summier onderzoek moet misbruik of bedrog overduidelijk blijken 20

21 E. Alternatieven Borgstelling Persoonlijke zekerheid Accessorium van valutaverhouding Vereiste van geldige valutaverhouding Verweermiddelen uit valutaverhouding (nietigheid, betaling, verjaring, etc.) Nooit voor meer dan valutaverhouding Voorrecht van uitwinning: eerst hoofdschuldenaar aanspreken Contractuele verzakingen: geldigheid? Cass. 16 december 1994 Toch ook autonoom: Geen verweermiddelen uit dekkingsverhouding 21

22 E. Alternatieven Cash geld/escrow Nadeel: immobilisatie gelden Waar plaatsen? Faillissementsrisico Escrowovereenkomst Documentair krediet (Standby) letter of credit Verschil met documentaire garantie? Betalingsfunctie Performance bond 22

23 Recente rechtsleer DELIERNEUX, M., "Les garanties indépendantes, quinze ans de jurisprudence et de doctrine (de 1989 à 2003)", Bank Fin. R. 2003, NORDIN, E., "Het abstract, autonoom en letterlijk karakter van de bankgarantie op eerste verzoek", RW , DE MAREZ, D., "Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een extend or pay -verzoek", DAOR 2000,