Ex libris Hs Nieuwhuis Opstell agebod a prof. mr. J.H. Nieuwhuis, hoogleraar burgerlijk recht a Universiteit Leid, bij zijn emeritaat A.G. Casterms, Jac. Hijma, K.J.O. Js, P. Memelink, H.J. Snijrs & C.J.J.M. Stolker (red.) Devter Kluwer 2009
De afspraak tot mediation Meer d e promise? Het zal blijk dat het speur naar bedoeling v partij niet voldo is om te bepal of e afspraak al d niet als e overekomst heeft te geld. E oorel over vraag of het, los v bedoeling v partij, uit maatschappelijk oogpunt gewst is a e rgelijke afspraak contractuele kracht te verl, k niet word gemist. 1 Sommige afsprak blijv buit sfeer v het contractrecht. De afspraak om sam te wl is hier e, volgs Nieuwhuis, platgetred voorbeeld v. In het artikel Promises, promises gaat hij in op vraag wat goe red zijn om a e serieuze afspraak met e alleszins geoorloof inhoud, niettemin contractuele status te onthoud. Volgs hem komt het niet kel a op vraag of wil v partij was gericht op rechtsgevolg, maar spel ook overweging e rol die weinig te mak hebb met wat partij hebb bedoeld. 2 De aard v het midl v mediation E illustratie v dit stdpunt lijkt e beschikking v Hoge Raad over afspraak tot mediation te vorm. In ze uitspraak was vraag a or, of partij gehoud kunn word a hun afspraak om onr begeleiding v e mediator te prober hun geschill op te loss. De Hoge Raad overwoog: Het gaat hier om geschill tuss twee particulier, die in loop v e geding hebb afgesprok om te pog e minnelijke regeling lgs weg v mediation te bereik. Gelet op 1 J.H. Nieuwhuis, Promises, promises. Over contract re afsprak, NJB 2001, p. 1796. 2 Nieuwhuis 2001, p. 1795-1799. 353
D E A F S P R A A K T O T M E D I A T I O N aard v het midl v mediation staat het bei partij te all tij vrij hun mewerking daara alsnog te onthoud, d wel die om h mover red te beëindig. 3 Er bestaat volgs Hoge Raad voor partij kortom ge contractuele verplichting om hun geschill a mediation te onrwerp. Hij onrbouwt dit oorel niet met e beroep op bedoeling v partij, maar verwijst naar aard v het midl v mediation. Uit conclusie v Advocaat-Geraal Huycoper wordt duilijker wat onr ze aard v het midl v mediation moet word versta.volgs hem word met het begrip mediation verschill method v conflictoplossing ageduid die geme hebb dat partij tracht tot overestemming te kom, met e onafhkelijke r als begeleir. Hij badrukt rol v verwachting v partij.volgs hem zijn ze verwachting v primerd belg voor vraag of e poging tot mediation zinvol is. Mediation zou om ze red in principe onr voorwaard v vrijwilligheid vrijblijvdheid moet word beoefd. 4 Staat aard v het midl v mediation steeds a contractualisering v afspraak v partij in weg? Op het eerste gezicht lijkt dit wel uit uitspraak v Hoge Raad te volg. De Hoge Raad overweegt nogal stellig dat het partij, gelet op aard v het midl v mediation, te all tij vrij staat om v mediation af te zi. A re kt stelt hij wel ige feit die specifiek zijn a ze zaak voorop. Hij wijst er uitdrukkelijk op dat het gaat om geschill tuss twee particulier, die in loop v e geding hebb afgesprok om te pog e minnelijke regeling lgs weg v mediation te bereik. Dit wijst erop dat het oorel in e re situatie rs zou kunn zijn. Deze laatste visie wordt onrsteund door conclusie v A-G Huycoper. Huycoper met dat voor mediation in principe duurzame instemming v bei partij vereist is, zodat het gerechtvaardigd is v mediation af te zi op het momt dat instemming komt te ontbrek. Toch zijn er volgs hem gevall dkbaar waarin e partij verplicht mag word ige mewerking a e mediation-poging te verl. V het uitggspunt dat mediation onr voorwaard v vrijwilligheid vrijblijvdheid plaatsvindt, moet d dus word afgewek. Als voorbeeld noemt hij het geval, dat i d kin noo bin op v ook d imm d hoe Raa v gek bel e l form ver voo h 5 6 3 HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, r.o. 3.4. 4 Conclusie A-G Huycoper voor HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, nrs. 9-16. 354
M A R T E K N I G G E ng m er et ie e- ns diij- jst ou e- n. ijal, dat partij op voorhd hebb afgesprok dat zij in te verwacht conflictsituaties ige vorm v bemidling zull beproev vóórdat e beroep op rechter mag word geda. Har regels lijk hem op dit gebied niet te gev. 5 In literatuur wordt op basis hierv over het algeme agom dat beschikking v Hoge Raad niet zo moet word uitgelegd, dat e afspraak tot mediation nooit verbindd is. In bepaal omstdighed zou wel gelijk e inspningsverbintis v partij kunn word agom om te pog via mediation hun geschil op te loss. 6 Aldus lijkt voor afspraak tot mediation het volg systeem te geld: afspraak v partij dat zij mediation zull beproev heeft in principe ge contractuele status, ook niet indi wil v partij wel gericht was op het in het lev roep v e bind afspraak. Deze wil v partij op het momt v het mak v afspraak is immers niet voldo, agezi aard v het midl v mediation meebrgt dat duurzame instemming v partij vereist is. Slechts onr bijzonre omstdighed is dit rs. A welke omstdighed moet hierbij word gedacht? In ier geval lijk dit hoedigheid v partij het momt v het mak v afspraak te zijn. De Hoge Raad wijst er immers uitdrukkelijk op dat in het door hem te beoorl geval sprake was v geschill tuss particulier, die in loop v e geding mediation zijn overegekom. Ook A-G Huycoper lijkt het momt v het mak v afspraak v belg te acht, agezi hij als uitzonring het geval noemt dat partij op voorhd e afspraak tot mediation hebb gemaakt. In literatuur word nog meer factor goemd die e rol zoud kunn spel bij vraag of e afspraak afdwingbaar is. V belg zoud onr re zijn formulering v afspraak (is afspraak duilijk geformuleerd; bevat afspraak e verwijzing naar het reglemt v e mediationinstituut; wordt mediation dwingd voorgeschrev?), wijze v totstdkoming v afspraak (is over het beding onrhld; hadd partij juridische bijstd?), reikwijdte v afspraak (ziet 5 Conclusie A-G Huycoper voor HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, nrs. 9-16. 6 Zie bijvoorbeeld K. Teub, Gebondheid a mediationafspraak, MvV 2006, p. 94; P.A. Wackie Eyst, Is e mediationafspraak niet verbindd?, TvA 2006, p. 121; J.M. Bosnak, De Hoge Raad mediationafspraak beperkte houdbaarheid?, Conflicthtering 2006, p. 41-42; A.W. Jongbloed & F. Schonewille, Mediation. Is e partij gebond a e eerr gemaakte mediationafspraak?, Trema 2006, p. 265-266; zie ook NAI 9 februari 2007, TvA 2008, 31. 355
D E A F S P R A A K T O T M E D I A T I O N afspraak op specifiek omschrev geschill of gaat het om e algeme verplichting tot mediation?), vraag of sprake is v e monlinge of e schriftelijke afspraak, het pre-processuele gedrag v partij (doet e partij pas bij rechter e beroep op mediation-afspraak of heeft zij dit ook voor avg v procedure reeds geda?) het belg v partij bij mediation (is sprake v e lop relatie tuss partij of is ze relatie reeds beëindigd; hoe groot is ks op e slep juridische procedure?). 7 Of toch bedoeling v partij? Waarom zijn goem omstdighed eiglijk relevt? Wat doet het ertoe tuss wat voor soort partij mediationafspraak is gemaakt, op welk momt? De Hoge Raad noch A-G geeft dit a. Uit uitspraak wordt niet duilijk waarom e op voorhd overegekom afspraak tuss professionele partij eerr bindd zou zijn d e afspraak die particulier in loop v e geding hebb gemaakt. Staat in het eerste geval onvrijwilligheid minr a e succesvolle mediation in weg? Bestaat er in dat geval e groter belg bij het volg v mediation, zodat het beginsel v vrijwilligheid moet wijk? Bei omstdighed lijk mij met name v belg voor vraag in hoeverre partij bewust voor mediation hebb gekoz. Indi particuliere partij tijds e comparitie hebb beslot tot meditation, k het zijn dat zij dit in e opwelling hebb geda. Dit is rs indi sprake is v e mediationbeding dat partij reeds voordat e geschil ontstond in hun contract hebb opgom. Partij hebb d mogelijkheid gehad over hun keuze na te dk. Bovdi k v professionele partij meer knis v zak word verwacht d v particulier. Zij zull zich er eerr bewust v zijn dat e mediation-afspraak mee k brg dat zij onvrijwillig el moet nem a e mediation, dat zij hierdoor tijlijk word afgehoud v rechter. Al met al lijkt het tóch met name a te kom op bedoeling v partij. Dat afspraak tuss ex-echtgot niet afdwingbaar was, lijkt niet zo zeer het gevolg te zijn afsp d tere tot weg Ma disc ma tije reg g Ver ged a v tije blij mo bij r g Oo e rin 7 Zie o.a. P. v Schelv, Mediationafsprak: wél of niet juridisch afdwingbaar?, TMD 2004, p. 100; P. v Schelv, Mediation toegg tot rechter, TMD 2003, p. 37-41; A.W. Jongbloed, Sctionering v bemidling verzoing naar Nerlds recht, TCR 2005, p. 50-51; L.P.M. Klijn, Enkele juridische aspect v mediation, TMD 2006, p. 89-90; J.M. Bosnak, De Hoge Raad mediationafspraak beperkte houdbaarheid?, Conflicthtering 2006, p. 42-43. 8 9 10 356
M A R T E K N I G G E tot et of ). 7 ge r- erer il- ar- - at e- er eel te ; P. neele onzijn v het feit dat aard v mediation nu emaal a het mak v bind afsprak in weg staat, maar veel meer v het feit dat partij niet bewust voor e bind afspraak hebb gekoz. Het is d ook vraag of Hoge Raad A-G terecht zo sterk nadruk legg op aard v het midl v mediation. Dit leidt al snel tot het volg type rering: De aard v het midl v mediation staat era in weg dat partij zich juridisch kunn bind tot het volg v e mediationprocedure. Maar als zij het écht heel graag will, kunn zij dit wel. De vraag of partij zich juridisch kunn bind vraag of zij dit ook daadwerkelijk hebb geda, lop op ze mier door elkaar. Het ligt d ook niet voor hd om als in principe- regel te hter dat het partij altijd vrijstaat om v mediation af te zi, om vervolgs a te nem dat v ze regel onr omstdighed k word afgewek. 8 Veel logischer lijkt het om als uitggspunt te nem dat partij zich juist wel contractueel kunn bind tot mediation. Vervolgs is het vraag of partij dit in e concreet geval ook daadwerkelijk hebb geda. Daarbij komt het a op bedoeling v partij. 9 Het is overigs niet zo, dat aard v mediation in het geheel ge rol speelt. Gezi het karakter v vrijwilligheid v mediation k als uitggspunt bij uitleg v afspraak word gom dat partij niet bedoeling hadd zich contractueel te bind. Slechts indi uitdrukkelijk blijkt dat zij bewust toegg tot overheidsrechter tijlijk hebb will uitsluit, moet word agom dat zij gebond zijn a mediation-afspraak. Voorel v e rgelijke baring is, dat voor mediation-afspraak niet e bijzonr regime geldt. Uitggspunt is dat partij zich juridisch kunn bind. 10 E rgelijke baring sluit bovdi a bij overige factor die in literatuur goemd word als relevt voor vraag of e mediation-afspraak afdwingbaar is. Ook ze factor hebb voornamelijk betrekking op vraag of partij daadwerkelijk e verplichte mediation hebb gewild. Dit geldt voor omstdighed als formulering v mediationafspraak, wijze v totstdkoming v afspraak, reik- 8 Zie conclusie v A-G Huycoper voor HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, nr. 18. 9 Zie ook H.J. Snijrs, Naschrift bij reactie v mr. H.A. Wackie Eyst op het Redactioneel v prof. mr. H.J. Snijrs, Arbitrage, bindd advies, mediatie ontwerprichtlijn betreff consumtrecht, TvA 2009, 15. 10 Zie ook J.M. Bosnak, De Hoge Raad mediationafspraak beperkte houdbaarheid?, Conflicthtering 2006, p. 42. 357
D E A F S P R A A K T O T M E D I A T I O N wijdte v afspraak vraag of sprake is v e monlinge of v e schriftelijke afspraak. Het pre-processuele gedrag v partij het belg dat bij mediation bestaat zijn daarteg factor die niet lijk te zi op bedoeling v partij. Deze factor hebb betrekking op feit die spel nadat mediationafspraak tot std is gekom. Zo zou het belg bij mediation groter zijn in e nog lop relatie d in e relatie die reeds is beëindigd. Ook zou dit belg groter zijn indi juridische procedure die door mediation voorkom k word naar verwachting lger ingewikkelr is. 11 Deze omstdighed kunn pas vastgesteld word op het momt dat al sprake is v e geschil waarvoor mediation-procedure gevolgd zou moet word. Dit geldt ook voor vraag of e partij tijdig heeft agegev dat zij, in plaats v het (direct) volg v e juridische procedure, nakoming v mediation-afspraak wst. Het pre-processuele gedrag v partij het belg dat bij mediation bestaat zijn d ook ge factor die e rol behor te spel bij vraag of tuss partij e juridisch bind afspraak tot std is gekom. Bei factor zoud evtueel wel e rol kunn spel in het kar v vraag of e beroep op e in principe bind mediation-afspraak in e bepaald geval naar maatstav v relijkheid billijkheid onavaardbaar is. Hetzelf geldt voor vraag, in hoeverre v het volg v mediation negatieve gevolg voor relatie v partij zijn te verwacht. Volgs A-G Huycoper is dkbaar dat e v partij mediation wil gebruik om r onr druk te zett of uit te scheld. 12 Het is in e rgelijk geval inrdaad begrijpelijk dat re partij ge behoefte heeft om a mediation mee te werk. 13 Het gevaar op e rgelijke escalatie v het conflict k echter het beste word vastgesteld op het momt dat mediation daadwerkelijk gevolgd moet word. Ook ze factor zou dus kel e rol kunn spel in het kar v vraag of e bind afspraak buit toepassing gelat dit te word op grond v relijkheid billijkheid. Voor vraag of e mediation-afspraak e contract is, komt het kortom met name a op bedoeling v partij. Wel moet nog e extra nucering word agebracht. Zoals gezegd zijn hoedigheid v partij het momt v het mak v afsp bin kun onm neg Dit zul bed zul late rijk het wil in d afsp voo ech Bij l e r seli Voo het mo a l afsp 11 P. v Schelv, Mediationafsprak: wél of niet juridisch afdwingbaar?, TMD 2004, p. 100; A.W. Jongbloed, Sctionering v bemidling verzoing naar Nerlds recht, TCR 2005, p. 51. 12 Conclusie A-G Huycoper voor HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, nr. 11. 13 Zo ook Huycoper in zijn conclusie voor HR 20 juari 2006, NJ 2006, 75, nr. 11. 358
M A R T E K N I G G E ke ijn n. tie ie s. 11 ok ijn rirol din- ve is etre e- at rol lae ht. ed, afspraak factor die v belg zijn voor vraag in hoeverre partij daadwerkelijk e bind verplichting tot mediation in het lev hebb will roep. Deze factor kunn daarnaast echter ook in e re context e rol spel. Op het momt dat het onmogelijk is om afdwingbare mediation-afsprak te mak, valt te verwacht dat dit negatieve gevolg heeft voor frequtie waarmee partij mediation overekom. Dit effect zal echter niet in alle gevall ev groot zijn. Met name professionele partij zull er wellicht vaf zi e mediationbeding in hun contract op te nem, omdat dit beding toch niet afdwingbaar is. Particuliere partij die al in e geding betrokk zijn zull zich door beperkte afdwingbaarheid v afspraak waarschijnlijk minr snel lat weerhoud. Voor bevorring v het gebruik v mediation is het dus belgrijker dat e bij voorbaat gemaakt beding afdwingbaar is, d dit bij e ad hoc-afspraak het geval is. De ws mediation te stimuler k red zijn om voorwaard v vrijwilligheid vrijblijvdheid in het eerste geval iets minr nauw te nem. Hierdoor zal in dat geval wellicht eerr kunn word agom dat sprake is v e contract. De hoedigheid v partij het momt v het mak v mediationafspraak zijn dus v (ige) invloed op vraag in hoeverre het wselijk is strikt a voorwaard v vrijwilligheid vrijblijvdheid vast te houd. Veel belgrijker is echter rol die ze factor spel bij het vaststell v bedoeling v partij. Conclusie Bij betwoording v vraag of e afspraak tot mediation juridisch bindd is spel inrdaad, in overestemming met het stdpunt v Nieuwhuis, overweging e rol die weinig te mak hebb met wat partij hebb bedoeld. Toch lijkt het op rgelijke overweging niet met name a te kom. Het is d ook vraag of het wselijk is dat Hoge Raad aard v het midl v mediation zo sterk badrukt. Vooropgesteld zou juist moet word dat partij zich contractueel kunn bind tot het volg v e mediationprocedure. De vraag of zij dit daadwerkelijk hebb geda, moet vervolgs betwoord word a hd v bedoeling v partij. Vwege aard v het midl v mediation als vrijwilllige vrijblijv metho v geschillbeslechting zal niet te snel kunn word agom dat partij e afdwingbare afspraak hebb beoogd. M.W. Knigge 359