Or & fusie of overname 1.Wat gebeurt er tijdens een fusie of overname? Begrippen als fusie en overname worden vaak door elkaar heen gebruikt. In essentie gaat het om verandering van de zeggenschap over het bedrijf of onderdeel: over wie het voor het zeggen heeft over de onderneming of het onderdeel. De ondernemer draagt zeggenschap over de onderneming over aan een andere ondernemer. Dat kan op verschillende manieren: - Door de verkoop van de bedrijfsmiddelen: gebouwen, inventaris, voorraden, vorderingen en schulden. We spreken dan van een bedrijfsfusie. De onderneming krijgt een andere eigenaar. - Twee ondernemers gaan samen en vormen een nieuwe onderneming, een nieuwe BV bijvoorbeeld. Dan is sprake van een juridische fusie. Immers twee rechtsvormen worden er een. - Aandeelhouders verkopen aandelen aan een andere ondernemer. Er zijn dan nieuwe aandeelhouders en als deze een meerderheidsbelang hebben worden de zeggenschapsverhoudingen veranderd. - Ook een onderdeel van een bedrijf kan worden verkocht. Een andere onderneming krijgt het voor het zeggen over dat onderdeel. 2.Fasen in een fusie- of overname proces Elk fusie- of overnameproces doorloopt op de een of andere manier wel een aantal fasen. Om invloed uit te oefenen is het zinvol al vroeg in het proces te weten welke kant het uitgaat. Vandaar dat we de fasen en wat daarin gebeurt hier tegen het licht houden samen met bevoegdheden van or en wettelijke kaders waarin de rol van de vakbonden staan beschreven. De or moet officieel om advies gevraagd worden als hij nog wezenlijke invloed kan uitoefenen. Vaak legt men pas het voorgenomen besluit tot fusie of overname voor in de definitieve fase voor als partijen al van alles hebben afgesproken. Dan is het moeilijker om er nog tussen te komen. Daarom is het belangrijk al vroeg te weten wat er gaande is en hoe zich een fusie of overname kan aankondigen. Eerste fase: aanleiding en motieven: Verkoop, fusie of overname kunnen een optie zijn als er ontwikkelingen aan de gang zijn zoals: overcapaciteit op de markt, te weinig capaciteit om een goede marktpositie te behouden of te ontwikkelen of een aanbesteding te verwerven, financiële problemen waardoor men bv. niet meer kan investeren, een (mede-)eigenaar die zich wil terugtrekken of een wijziging in de concernstrategie. Er kunnen ook op het eerste gezicht minder evidente aanleidingen zijn voor een fusie zoals fiscaal voordeel, de behoefte aan innovatie, nieuwe of andere productiecapaciteit.
Het is niet eenduidig zo dat deze ontwikkelingen altijd zullen leiden tot een fusie of dat fusies alleen maar door bepaalde vaste motieven worden ingegeven. Wel is het zo dat als sprake is van dergelijke ontwikkelingen je kunt verwachten dat er ook over fusie, verkoop of overname gedacht wordt. Dat men zich afvraagt: is er noodzaak om samen te gaan, over te nemen of overgenomen te worden? Or maar ook de kadergroep van FNV Bondgenoten doen er goed aan voor zichzelf in beeld te hebben wat sterke en zwakke punten van de onderneming zijn, signalen te bespreken en na te gaan wat mogelijke opties voor de toekomst. De or heeft op grond van de wet op de Ondernemingsraden recht op informatie en kan tenminste 2 keer per jaar met de bestuurder (directie) om de tafel om over de algemene gang van zaken en toekomstverwachtingen te praten. Dit is een goed moment voor vragen over allerlei signalen die de or heeft waargenomen. De or kan altijd ook in deze fase een deskundige inschakelen om als er signalen zijn samen een verkenning te maken van sterke en zwakke punten van het bedrijf, omgevingsontwikkelingen en mogelijke scenario s voor de toekomst. Tweede fase: Vooronderzoek. Als de noodzaak tot fusie/overname gevoeld wordt gaat men op zoek naar partners. De vraag is: zijn er geïnteresseerde partners, zijn er partners die kunnen bieden wat we willen. In deze fase wordt er vooral gesnuffeld: wie is wie, wat zijn voorwaarden, wat is de prijs, wat wordt geboden? Soms wordt er gewoon wat uitgeprobeerd: wordt het bedrijf te koop gezet, start men een samenwerkingsproject, vinden er intern reorganisaties plaats om het bedrijf aantrekkelijke voor een potentiële koper of fusiepartner te maken. Soms wordt er een bureau ingehuurd om een partner, overnemende of over te nemen partij te vinden. Vooral als er concrete stappen worden gezet zoals het in de verkoop zetten van het bedrijf of een reorganisatie is de or partij. Hij heeft adviesrecht volgens art. 25 van de WOR. Een melding dat de directie op zoek gaat naar partners of kopers hoort gedaan te worden in het overleg met de or over de algemene gang van zaken en toekomstverwachtingen. Dit kan immers leiden tot een adviesaanvraag in de toekomst. Er moet gemeld worden dat de directie het inhuren van een bureau dat een partner of overnemende partij moet zoeken overweegt. Als de directie het besluit neemt om het bedrijf of de expert in te huren moet hij advies van de or vragen (WOR art.25.1 n)
Belangrijk is in deze fase als or na te denken over criteria waarmee hij een eventuele overname of fusie wil beoordelen. Sommige or-en gaan zelf ook op zoek naar partijen die passen bij hun criteria. In ieder geval is dit een moment dat de or voorwaarden kan stellen hoe hij betrokken wil worden in het proces en eventueel al criteria naar voren kan brengen hoe men een eventuele fusie/overnemende partij zal beoordelen als het tot een adviesaanvraag komt. Soms hebben bonden een regelmatig overleg met directies over de gang van zaken in het bedrijf of staat er in de cao dat bij belangrijke bedrijfsontwikkelingen zoals fusie of reorganisatie een gesprek met de bonden plaatsvindt. In het kader van dit overleg of deze afspraak zou ook een melding kunnen worden gedaan in deze fase. Ook in deze fase is het zinvol dat de or met de vakbond, een bestuurder en/of adviseurs, of andere kaderleden contact heeft om informatie en indrukken uit te wisselen. Andere kaderleden van de bond op het bedrijf hebben misschien langs andere wegen informatie gekregen. Derde fase: Intentieverklaring/Letter of intend Als er voldoende gesnuffeld is, verschillende kandidaten zijn vergeleken en een potentiële kandidaat blijft over, start men de onderhandelingen over het traject dat tot een definitief besluit over een fusie of overname moet leiden. Deze fase besluit men met een voorovereenkomt die vastgelegd wordt in een Intentieverklaring of een Letter of Intend. Men besluit niet meer en niet minder dan: het lijkt ons een goede stap om het besluit te nemen tot (ver-)koop of fusie, we spreken af wat er nog tegen het licht gehouden moet worden alvorens tot een definitief besluit te komen en we spreken af wat het tijdspad zal zijn. De Letter of Intend of de Intentieverklaring is meer een gentlemen s agreement dan een formeel contract. Het is een wilsovereenstemming. Wel eentje waar partijen zich vaak niet zonder kleerscheuren uit kunnen los kunnen maken. In het fusie/overnameproces is het weer een verdere stap die de fusie/overname wel heel dichtbij brengt. Bij een Letter of Intend of Intentieverklaring (veelal gekoppeld aan een melding aan de SER of Europese Commissie) worden bindende afspraken gemaakt over het verdere verloop van de mogelijke transactie. Wat mag wel en niet; spelregels van wat er van elkaar mag worden ingezien; wat er gedaan wordt met de uitkomsten van onderzoek en dergelijke. Meestal is er dan al een aanzienlijke mate van overeenstemming over de prijs en aanvullende voorwaarden.
De letter of intend (LOI) is een document waarin koper en verkoper de intentie uitspreken dat ze tot een deal willen komen en aangeven hoe die deal eruit gaat zien. Kort gezegd: een intentieverklaring om te komen tot een definitief verkoopcontract. Dit staat erin: Houdbaarheidstermijn Letter Of Intend; Geheimhoudingsovereenkomst; Exclusiviteitsbeding: partijen mogen niet met andere partijen onderhandelen; Onderhandelingsschema; Waarderingsmethode; De prijs en datum van de overdracht; Wat er precies verkocht wordt: welke vennootschappen, de hoeveelheid aandelen; Uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de prijsbepaling; Afspraken op het gebied van management, personeel, duur van aanblijven, concurrentiebeding; Afspraken over garanties / Geschillenregeling; Ontbindende voorwaarden. Na het tekenen van een letter of intend wordt het heel moeilijk voor partijen zich nog terug te trekken. Tenzij er bij een Due Diligence nog lijken uit de kast komen, is er voor beide partijen bijna geen mogelijkheid meer om zich zonder juridische kleerscheuren en forse schadeclaims terug te trekken. Na het tekenen van de letter of intend wordt de voorgenomen overname of fusie dan ook vaak officieel bekendgemaakt. De Letter of Intend, de intentieverklaring is een belangrijk moment voor or en vakbonden. De vakbonden moeten doorgaans een melding krijgen op grond van de SER-fusiegedragscode. Ook kan een cao-afspraak dit voorschrijven. Op grond van de Fusiecode moet de vakbonden informatie krijgen over de voor te nemen transactie en hen gevraagd worden om een oordeel. In eerste aanleg is sprake van geheimhoudingsplicht. Men spreekt af wanneer er met de informatie naar buiten mag worden gegaan en dus ook wanneer de or om advies gevraagd kan worden. De or heeft adviesrecht over de Intentieverklaring/Letter of Intend! Immers de or moet op een moment dat hij nog wezenlijke invloed uit kan oefenen of een voorgenomen fusie of overname om advies worden gevraagd. Als eenmaal deze verklaring is getekend heeft de or eigenlijk alleen nog maar invloed op de gevolgen. Nu is het moment om nog iets over de wenselijkheid van de keuze voor de fusie/overname, de overnemende partij en de voorwaarden van de deal te zeggen. Nu is ook het moment om zoveel mogelijk duidelijkheid te krijgen over gevolgen en eventuele stappen in de toekomst.
En het moment om voorwaarden te stellen over hoe gevolgen voor personeel zullen worden opgevangen en het vervolgtraject. Belangrijk is niet te adviseren voordat er met de vakbonden gesproken is door de directie en voordat de or zelf betrokken vakbonden heeft gesproken. Een kleine checklijst met vragen en tips: Stel vast wat er bereikt moet worden met de fusie/overname Maak vooraf een profiel van wenselijke partijen voor overname of fusie. Ga eens met de beoogde partner praten en leg hem cases voor waaruit je kunt opmaken watvoor vlees er in de kuip zit. Vraag door naar motieven voor de fusie/overname. Wat moet bereikt volgens de betrokken partijen bereikt worden? Wat is het huidige perspectief van betrokken bedrijven en wat is het perspectief na fusie/overname? Wat zijn kansen en wat bedreigingen? Welke middelen wil men inzetten? Wat is het businessplan? Wat is men van plan met arbeidsvoorwaarden en de pensioenen na fusie of overname? Is er veel verschil? Wil men gaan harmoniseren? Zijn er andere belangrijke verschillen in personeelsregelingen en beleid. Welke plannen heeft men daarvoor? Wat zijn te verwachten consequenties voor werkgelegenheid en hoe wil men hier mee omgaan?garanties over de werkgelegenheid bij beide bedrijven is een eerste vereiste. Hoe wil men het bestuurlijk gaan regelen? Hoe komt de nieuwe organisatie er uit te zien? Wat zijn de stappen er naar toe? Wat is de prijs? En wat is de consequentie van die prijs? Hoe gaat de medezeggenschap er uit zien na de fusie of overname? Regel nu al de medezeggenschap in de overgangsperiode na de fusie en de totstandkoming van de nieuwe medezeggenschapsstructuur anders wordt dat achteraf het ondergeschoven kind! Wat is het vervolgtraject? Welke besluiten moeten nog genomen worden? Tussen nu, het definitieve fusiebesluit en daarna. Als in beeld is wat besluiten zijn die nog genomen moeten worden spreek dan goed af hoe de or hierin betrokken wordt! Regel faciliteiten voor de or: een fusie of overnametraject kost altijd veel tijd. Stel zonodig een aparte commissie in. Daarvoor moet een instellingsbesluit gemaakt worden. Zoek tijdig vooraf contact met de or van het andere bedrijf: wissel informatie uit en bespreek de samenwerking. Neem tijdig contact op met betrokken vakbondsbestuurders! Maak afspraken vooraf niet alleen met eigen bestuurder maken maar juist ook met die van het overnemende bedrijf: zorg voor beide handtekeningen.
De adviesaanvraag moet over de intentieverklaring gaan. Er is nog een moment dat een definitief voorgenomen besluit moet worden voorgelegd. De or kan afspreken dat als niet aan voorwaarden en eerdere afspraken is voldoen een negatief advies over het definitieve fusie- of overnamebesluit volgt. De or kan geheimhouding opgelegd krijgen over de Intentieverklaring (WOR art. 20) vanwege de zorg voor vroegtijdig uitlekken van deze informatie aan bijvoorbeeld de concurrent. Als de or al geheimhouding accepteert dan is het belangrijk een termijn af te spreken zodat de achterban nog wel voordat de or adviseert geraadpleegd kan worden. Deskundigen en vakbonden moeten natuurlijk te allen tijde door de or te benaderen zijn. Vierde fase: Onderzoek Nu men elkaar serieus als potentiële partners ziet staat men elkaar toe een kijkje in elkaars keuken te nemen. De boeken gaan open, elkaars organisaties worden tegen het licht gehouden. In deze fase zijn vooral de financiële experts en de economen aan het werk. De juristen verkennen de te sluiten overeenkomsten en contracten. Doorgaans vindt een zogenaamd due diligence onderzoek plaats: partijen willen zich ervan overtuigen geen kat in de zak te kopen of later met lijken in de kast geconfronteerd te worden. Met de resultaten van het onderzoek kan men ook de voorwaarden aanscherpen waaronder men de definitieve deal zou willen sluiten. Als de directie een deskundige inschakelt heeft de or adviesrecht bij de keuze van de deskundige en de opdracht (WOR art. 25.1 n). De or kan dit moment gebruiken om aan te geven welke zaken nog goed onderzocht moeten worden wil hij een positief advies in de eindronde afgeven. Vijfde fase: Overeenkomst Als de uitkomsten van het onderzoek op tafel liggen vinden de definitieve onderhandelingen plaats. Over prijs, voorwaarden en vervolgstappen in het proces worden onderhandeld. Dit mondt uit in een definitief voorgenomen besluit besluit om al dan niet over te gaan tot fusie/overname. De or moet hierover ook een adviesaanvraag krijgen. Dit is het moment om de puntjes op de i te zetten. Is aan alle voorwaarden voldaan? Roept het rapport van de deskundigen nog nieuwe vragen op? Vraag door naar alle mogelijke consequenties en vervolgstappen. Speciale aandacht verdienen: - De condities van de overeenkomst. - Het business plan. - De te betalen prijs, legt deze niet een te zwaar beslag op de toekomstige organisatie?
- De begroting en overige financiële randvoorwaarden - Statuten en bevoegdheden! - De (bestuurlijke) structuur na de fusie/overname - Eventuele voorgenomen benoemingen van directie, RvC - De sociale randvoorwaarden! Zoals formatie en werkgelegenheid, personeelsbeleid - De arbeidsvoorwaarden en de pensioenen - De nieuwe medezeggenschapstructuur en een eventuele overgangsfase - Huisvesting - Het vervolgtraject. De or kan ook in dit stadium een deskundige inhuren om het businessplan, de begroting en de financiële randvoorwaarden tegen het licht te houden. Daarnaast kan hij begeleiding vragen van een adviseur bij het behandelen van de adviesaanvraag en het uitbrengen van advies. (WOR art. 16)Deze kan ook helpen bij het formuleren van eventuele convenanten rond de fusie. De or kan ook een commissaris uitnodigen om de fusie/overname nog eens tegen het licht te houden. Bij de behandeling van de adviesaanvraag in het overleg met de bestuurder moet ook een commissaris aanwezig zijn tenzij de or daar geen prijs op stelt. Als sprake is van een bedrijfsfusie of overname moeten de werknemer mee over gaan met bestaande rechten zoals de arbeidsvoorwaarden, maar ook diensttijd. Dit wil echter niet zeggen dat er in de toekomst niets kan veranderen. De cao die bij het andere bedrijf geldt, kan een andere zijn. Als er een andere pensioenregeling geldt en een ander pensioenfonds ontstaat ook een nieuwe situatie. Er kunnen verschillende andere personeelsregelingen zijn. Belangrijk is dat de verschillen goed in beeld komen en vooruitkijkend op de nieuwe situatie die kan ontstaan goede afspraken kunnen worden gemaakt met de bonden en de or. De Wet Overgang van onderneming regelt dat alle rechten en plichten verbonden aan de arbeidsovereenkomst met de werknemer mee gaan bij een bedrijfsfusie of overname. Maar dat wil niet zeggen dat er na fusie of overname niets verandert. De or heeft adviesrecht als het gaat om het definitieve voorgenomen besluit tot fusie/overname en daarmee ook over de opvang van de consequenties voor personeel. De vakbond kan vooruitkijkend afspraken maken in bijvoorbeeld een sociaal plan en daarbij ook een begeleidingscommissie afspreken. Belangrijk is dat de or wacht met
zijn advies totdat de afspraak met de bond is gemaakt ook al lijkt de fusie of overname nog zo vanzelfsprekend. Dit is ook het moment dat meestal de statuten voor de nieuwe situatie geregeld worden. Statuten regelen o.m. de bevoegdhedenverdeling in en ten aanzien van de organisatie. Wat krijgt de directie te zeggen, hoe worden de taken verdeeld, hoe wordt de Raad van toezicht of de Raad van Commissarissen geregeld. Ook bevoegdheden van de medezeggenschap kunnen er in terugkomen. Voor de or een aandachtspunt in de adviesaanvraag. Ook de benoemingen van directie en RvC kunnen al aan de orde zijn. Bij de benoeming van bestuurders heeft de or adviesrecht volgens art. 30 van de WOR. Bij een structuurvennootschap mag de or een derde van het aantal leden aan de Raad van Commissarissen aanbevelen aan de RvC om voor te dragen aan de aandeelhouders. De medezeggenschapstructuur kan door de fusie veranderen. In sommige situaties moet er gelijk een nieuwe komen als twee organisaties opgaan in een nieuwe bijvoorbeeld. Het is belangrijk in deze fase al afspraken te maken over de totstandkoming van een nieuwe medezeggenschapsstructuur en een eventuele overgangsfase waarin er wel bevoegde medezeggenschapsorganen actief kunnen zijn. Vaak zie je dat over zo n overgangsfase en de totstandkoming van de nieuwe medezeggenschap een convenant wordt afgesproken. Het kan ook zijn dat na een overname het bedrijf aan een nieuw concern hangt. In dat geval blijft de or. Maar als in het concern een COR is of de medezeggenschapsstructuur is over het hele concern anders dan is het belangrijk nu al goede afspraken te maken over de vertegenwoordiging in de COR en de eventuele aanpassing aan de nieuwe medezeggenschapsstructuur. In het vervolgtraject kunnen nog belangrijke stappen zitten. Bijvoorbeeld: de benoeming van een nieuwe directie, de integratie van de organisaties, de vormgeving van de managementstructuur. Belangrijk is dat de or veilig stelt dat ze bij die stappen ook om advies wordt gevraagd. Een eis aan de adviesaanvraag is dan ook een plan van aanpak voor het vervolgtraject waarin de rol en betrokkenheid van de or wordt benoemd. Eventuele afspraken rond bijvoorbeeld de medezeggenschap of het vervolgtraject na de fusie en de betrokkenheid van de OR daarbij kunnen worden vastgelegd in een convenant. Art. 32 van de WOR regelt de mogelijkheid van het sluiten van een convenant of ondernemingsovereenkomst.
Pas als alle afspraken goed zijn gemaakt, de voorwaarden van de or zijn vervuld en er een goed sociaal plan ligt kan de or zijn advies geven. Bewaar geen voorwaarden tot na het fusie- of overnamebesluit in de vorm van een ja, mits. Er is geen enkele garantie dat de mits vervuld wordt. De or kan de situatie dan niet meer terugdraaien! Zesde fase: Implementatie Nu het fusie- of overnamebesluit is genomen, is er werk aan de winkel in het vervolgtraject. Afhankelijk van de situatie kunnen er vervolgstappen zijn zoals: - de invulling van het bestuurlijk niveau - de benoeming van de directie, de bestuurder(s) - de integratie van de organisaties, het in elkaar schuiven van afdelingen en werkzaamheden, een nieuwe managementstructuur, een nieuwe organisatiestructuur (waardoor wellicht een reorganisatie) - harmonisatie van arbeidsvoorwaarden - integratie of harmonisatie van het personeelsbeleid - een verhuizing - de vorming van de nieuwe medezeggenschapsstructuur. De or kan niet rustig onder uit gaan zitten. Er kunnen nog allerlei dingen gebeuren ook al zijn vooraf de afspraken nog zo goed gemaakt. Belangrijk is goed de vinger aan de pols te houden. Regelmatig de fusie of overname met de bestuurder evalueren kan zeker geen kwaad. Als er een stappenplan ligt voor het vervolgtraject is dat een goede aanleiding om ook even naar de resultaten van de afgelopen tijd te kijken voordat de vervolgstap wordt genomen. Afstemmen met de achterban over hoe een en ander op de werkvloer wordt beleefd en wat men daar aan knelpunten ervaart houdt de or scherp. Daarnaast is afstemmen met de bond goed opdat deze tijdig als zich nieuwe ontwikkelingen voordoen op gebied van arbeidsvoorwaarden of de organisatie of als mensen in de knel dreigen te raken door de fusie kan inspringen. Vooral bij grote fusies kan er veel in beweging zijn na het besluit waardoor werkzekerheid, arbeidsvoorwaarden van werknemers in gedrang kunnen komen.