Het Nederlandse fiscale eenheidsregime: Tot of over de grens?

Het Nederlandse fiscale eenheidsregime: Tot of over de grens? Naam: S.C. Koenders (Steven) ANR: 181807 Opleiding: Master Fiscale Economie Datum afstudeerzitting: 4 mei 2017 Examencommissie: drs. F.J. Elsweier prof. dr. P.H.J. Essers

2

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 3 Afkortingenlijst... 6 Voorwoord... 7 1. Inleiding... 8 1.1: Relevantie van het onderwerp... 8 1.2: De probleemstelling... 9 1.3: Verantwoording van de opzet... 9 2. Het Nederlandse fiscale eenheidsregime... 11 2.1 Inleiding... 11 2.2 Historie, doel en strekking... 11 2.3 Rechtvaardigingsgronden... 13 2.4 Vereisten... 14 2.4.1 Wet aanpassing fiscale eenheid... 15 2.5 Gevolgen toepassing fiscale eenheidsregime... 15 2.5.1 Verliesverrekening... 15 2.5.2 Onderlinge transacties en verhoudingen... 16 2.6 Tussenconclusie... 18 3. Europese rechtspraak rondom groepsconsolidatie... 19 3.1 Inleiding... 19 3.2 De verdragsvrijheden en het beslisschema van het HvJ EU... 19 3.3 Jurisprudentie HvJ EU... 20 3.3.1 Marks & Spencer II... 20 3.3.2 X Holding... 22 3.3.3 SCA Group Holding... 22 3.3.4 Groupe Steria... 23 3.3.5 Finanzamt Linz... 25 3

3.4 Tussenconclusie... 26 4. De fiscale gevolgen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime... 27 4.1 Inleiding... 27 4.2 Prejudiciële vragen van de Hoge Raad... 27 4.3 De per-element-benadering is ook van toepassing op het Nederlandse fiscale eenheidsregime... 28 4.4 De elementen van de fiscale eenheid... 30 4.4.1 Verliesverrekening... 30 4.4.2 Overdracht vermogensbestanddelen... 31 4.4.3 Definitieve verliezen... 32 4.4.4 Winstdrainage... 32 4.4.5 Deelnemingsrente... 33 4.4.6 Houdsterverliesregeling... 33 4.4.7 Overige elementen... 34 4.5 De budgettaire gevolgen van de per-element-benadering... 35 4.6 Tussenconclusie... 36 5. Alternatieven... 37 5.1 Inleiding... 37 5.2 Grensoverschrijdende fiscale eenheid... 37 5.2.1 Concept grensoverschrijdende fiscale eenheid 2005... 37 5.2.2 Objectvrijstelling... 38 5.2.3 Een grensoverschrijdende fiscale eenheid: Een fictieve vaste inrichting... 39 5.2.4 Wereldwijde consolidatie zoals in Denemarken en Italië... 41 5.2.5 Overwegingen... 42 5.3 Per-element-benadering... 45 5.3.1 Specifieke maatregelen voor strijdige elementen... 45 5.3.2. Overwegingen... 45 5.4 Verliesoverdrachtsregeling... 47 4

5.4.1 Een systeem van verliesoverdracht... 47 5.4.2 Heithuis versus De Vries... 48 5.4.3 Overwegingen... 50 5.5 Tussenconclusie... 50 6. Conclusie... 53 Literatuurlijst... 57 Parlementaria... 61 Jurisprudentie... 62 Hoge Raad... 62 Hof van Justitie... 62 Overige bronnen... 63 5

Afkortingenlijst A-G Advocaat-Generaal BRK Belastingregeling voor het koninkrijk BNB Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak Bvdb Besluit voorkoming dubbele belasting BW Burgerlijk wetboek CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base CGI Code général des impôts EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization EER Europese Economische Ruimte EG Europese Gemeenschap EU Europese Unie H Hoofdstuk HvJ Hof van Justitie HR Hoge Raad IBFD International Bureau of Fiscal Documentation IBR Internationaal belastingrecht jo. juncto MBB Maandblad Belasting Beschouwingen NDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht nr. nummer o.a. onder andere OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling p. pagina P-G Procureur Generaal r.o. rechtsoverweging Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht t/m tot en met V-N Vakstudie Nieuws VBW Vereniging voor belastingwetenschap VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 6

Voorwoord Een grens is vergelijkbaar met een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid. Ze bestaan wel, maar worden niet gezien. Een grens is een denkbeeldige lijn die twee gebieden scheidt. Deze gebieden kunnen geografisch zijn, maar ook wettelijk of persoonlijk. Het verleggen van je persoonlijke grenzen is een manier om je te ontwikkelen. Mijn studententijd is een periode van bijna zes jaar geweest waarin ik meerdere grenzen heb verlegd. Vanaf dag één ben ik op kamers gaan wonen en heb ik geleerd om voor mijzelf te zorgen. Na het vak Inleiding tot het belastingrecht heb ik de weloverwogen keuze gemaakt om over te stappen van de Bachelor Bedrijfseconomie naar Fiscale economie. Een keuze waar ik tot op de dag van vandaag geen spijt van heb. In de eerste vier jaar heb ik netjes alle bachelor- en mastervakken afgerond. Maar naast studeren heeft het studentenleven nog zo veel meer te bieden. Ook hier heb ik mijn grenzen verleg en dan bedoel ik niet alleen de hoeveelheid avonden die ik in de kroeg heb doorgebracht. De studievereniging T.F.V. De Smeetskring heeft een belangrijke rol in mijn studententijd gespeeld, met als hoogtepunt een fulltime bestuursjaar als secretaris. Daarnaast heb ik mij ingezet voor verschillende commissies binnen deze vereniging en ben ik zowel medewerker als mentor geweest bij S.F.R. De Smeetskring. Deze activiteiten zijn van grote invloed geweest op mijn persoonlijke ontwikkeling. Tijdens mijn studentenleven heb ik mooie vriendschappen en herinneringen opgebouwd en mijzelf tevens ontwikkeld tot de persoon die ik nu ben. Ik wil daarom al mijn vrienden en studiegenoten bedanken voor deze geweldige jaren. Daarnaast wil ik mijn ouders en zusje bedanken voor alle steun en het vertrouwen. Jullie hebben altijd voor mij klaargestaan, iets waar ik heel dankbaar voor ben. Dan nu over tot het slotstuk van mijn studie Fiscale economie. Vele uren en liters koffie heb ik gespendeerd in de bibliotheek om deze masterthesis tot een waardige weerspiegeling van mijn fiscale kennis te brengen. Mijn dank gaat uit naar Frank Elsweier. Jouw begeleiding en inzicht hebben mij zeer geholpen bij het schrijven van deze scriptie. Het moge duidelijk zijn dat het verleggen van mijn persoonlijke grenzen mij veel heeft opgeleverd. Het is nu de vraag of dit ook geldt voor de fiscaliteit en dan specifiek voor de fiscale eenheid. Of de fiscale eenheid zijn wettelijke grenzen moet verleggen, leest u in deze thesis. Tilburg, 23 maart 2017 Steven Koenders 7

1. Inleiding 1.1: Relevantie van het onderwerp Het Nederlandse fiscale eenheidsregime en het EU-recht zijn al regelmatig met elkaar in aanraking gekomen. Zo heeft het Europese Hof van Justitie in het X Holding arrest van 2010 geoordeeld dat Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid hoeft toe te staan. 1 In 2014 oordeelde het Hof van Justitie dat een Papillon fiscale eenheid 2 wel moet worden toegestaan. 3 De staatssecretaris heeft in een besluit van eind 2014 de Papillon fiscale eenheid goedgekeurd. 4 Het wetsvoorstel voor de wijziging van het fiscale eenheidsregime heeft de staatssecretaris op 16 oktober 2015 ingediend bij de Tweede Kamer. 5 De Wet aanpassing fiscale eenheid is per 9 december 2016 inwerking getreden. 6 De Wet aanpassing fiscale eenheid was net ingediend, toen zich alweer een nieuwe zaak betreffende groepsconsolidatie voordeed in Frankrijk bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU). Op 2 september 2015 heeft het HvJ EU namelijk uitspraak gedaan in de zaak Groupe Steria. In dit arrest oordeelt het HvJ EU dat het Franse consolidatieregime in strijd is met de vrijheid van vestiging. 7 Het regime biedt namelijk een volledige deelnemingsvrijstelling aan voor in Frankrijk gevestigde vennootschappen die fiscaal geïntegreerd zijn. Het voordeel is niet toegankelijk voor in Frankrijk gevestigde moedermaatschappijen met een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij, omdat een buitenlandse dochtermaatschappij geen deel uit kan maken van een fiscaal geïntegreerde groep in Frankrijk. De belanghebbende in de Groupe Steria zaak vraagt specifiek om het fiscale voordeel dat geboden wordt aan fiscaal geïntegreerde groepen in Frankrijk ook in zijn situatie toe te passen. 8 Het beroep doen op een fiscaal voordeel dat wel aan zuiver binnenlandse groepen via fiscale integratie wordt toegekend, maar niet in een grensoverschrijdende situatie 9, wordt ook wel de per-elementbenadering genoemd. Het HvJ EU heeft de per-element-benadering benoemd in Groupe Steria en stilzwijgend toegepast in de zaak Finanzamt Linz. 10 De per-element-benadering bij fiscale integratieregelingen kan gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Waar de Hoge Raad na de uitspraak van X Holding meerdere 1 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding). 2 Een Papillon fiscale eenheid is een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedermaatschappij met een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, waarbij de in het buitenland gevestigde tussenmaatschappij geen deel uit maakt van de fiscale eenheid. Daarnaast wordt onder een Papillon fiscale eenheid een fiscale eenheid verstaan tussen twee in Nederland gevestigde zustermaatschappijen, waarvan de in het buitenland gevestigde moedermaatschappij geen deel uit maakt van de fiscale eenheid. 3 HvJ EU 12 juni 2014, C-39, C-40/13 en C-41/13, (SCA Holding). 4 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 16 december 2014, nr. BLKB2014/2137M, Stcrt. 2014, 38029. 5 Kamerstukken II, 2015/16, 34 323, nr. 2. 6 Stb. 2016, 479. 7 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, (Groupe Steria). 8 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, (Groupe Steria), r.o. 9 en 10. 9 Fiscale integratie tussen een binnenlandse moedermaatschappij en buitenlandse dochtermaatschappij is in veel landen niet mogelijk vanwege een vestigingsplaatseis. 10 HvJ EU 6 oktober 2015, C-66/14, (Finanzamt Linz). 8

beroepen op de per-element-benadering heeft afgewezen 11, is de Hoge Raad naar aanleiding van het Groupe Steria arrest toch prejudiciële vragen gaan stellen aan het HvJ EU. 12 Mocht het HvJ EU oordelen dat de per-element-benadering ook op het Nederlandse fiscale eenheidsregime van toepassing is, dan zal dit hoogstwaarschijnlijk opnieuw tot een wetswijziging leiden. 1.2: De probleemstelling De uitspraak van het HvJ EU kan gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. De fiscale eenheid heeft namelijk ook elementen die fiscale voordelen bieden aan in Nederland gevestigde vennootschappen, waarvan een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij geen gebruik kan maken. In de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz heeft het HvJ EU de per-element-benadering toegepast bij respectievelijk de Franse en Oostenrijkse fiscale integratieregelingen. Mocht het Europese Hof van Justitie oordelen dat de per-element-benadering ook bij de Nederlandse fiscale eenheid moet worden toegepast, dan is het fiscale eenheidsregime mogelijk in strijd met het Europees recht en is een wetswijziging noodzakelijk. Mijn probleemstelling en tevens hoofdvraag luidt daarom: Wat zijn de fiscale gevolgen van toepassing van de per-element-benadering voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime en wat zijn alternatieven voor het huidige fiscale eenheidsregime? Onder per-element-benadering versta ik het oordeel van het Europese Hof van Justitie in de zaken Groupe Steria en Finanzamt Linz. Dit oordeel houdt mijns inziens kort geformuleerd in dat ieder belastingvoordeel geboden aan een fiscaal geïntegreerde groep getoetst moet worden aan de vrijheid van vestiging om te bepalen of dit voordeel ook toegankelijk moet zijn voor grensoverschrijdende groepen die niet kunnen opteren voor fiscale integratie. 13 De hoofdvraag ga ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen: - Hoe ziet de Nederlandse fiscale integratieregeling eruit? - Is het Nederlandse fiscale eenheidsregime in overeenstemming met Europese rechtspraak? - Wat zijn de fiscale gevolgen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime van de uitspraken van het Europese Hof van Justitie in de zaken Groupe Steria en Finanzamt Linz? - Wat zijn alternatieven voor het huidige fiscale eenheidsregime om strijdigheid met het Europees recht tegen te gaan? 1.3: Verantwoording van de opzet Om in hoofdstuk 6 tot een conclusie te komen behandel ik eerst de vier deelvragen in vier opeenvolgende hoofdstukken. Het is ten eerste van belang om inzicht te krijgen in het huidige Nederlandse fiscale integratieregime, de fiscale eenheid. Hoe is deze ontstaan, wat is het doel en de strekking ervan, wat zijn de vereisten en rechtvaardigingsgronden en wat zijn de fiscale gevolgen bij het aangaan van een fiscale eenheid? 11 HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244 en HR 21 september 2012, nr. 10/05268, BNB 2013/15. 12 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, NTFR 2016/1857 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, NTFR 2016/1900. 13 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, (Groupe Steria), r.o. 28. 9

Vervolgens zet ik in hoofdstuk 3 de ontwikkeling van Europese rechtsspraak rondom groepsconsolidatie uiteen. Wat heeft het Europese Hof van Justitie tot nu toe beslist in de arresten over fiscale integratieregelingen van verschillende landen? Ik behandel in dit hoofdstuk jurisprudentie van het HvJ EU die voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime relevant is. Vervolgens onderzoek ik of het Nederlandse fiscale eenheidsregime in overeenstemming is met deze jurisprudentie. Naar aanleiding van de resultaten in hoofdstuk 3 onderzoek ik in hoofdstuk 4 wat de fiscale gevolgen zijn van de uitspraken van het HvJ EU in de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz. De focus zal hier voornamelijk liggen op de fiscale gevolgen van de per-element-benadering. Ik zal uiteenzetten waarom deze mijns inziens van toepassing is op het fiscale eenheidsregime en beschrijven wat de gevolgen zijn bij de toepassing ervan op een aantal elementen van de fiscale eenheid. Op deze manier schets ik een beeld van de problematiek die de per-element-benadering met zich mee brengt. Met de gevonden resultaten zal ik in hoofdstuk 5 een aantal alternatieven aandragen voor het huidige fiscale eenheidsregime. Het doel is om een aantal alternatieven te vinden dat in overeenstemming is met het EU-recht. Uiteindelijk zal ik de voor- en nadelen van deze alternatieven tegen elkaar afwegen om tot de meest wenselijke oplossing te komen. De alternatieven die ik aandraag zijn maatregelen die Nederland zelfstandig kan nemen, waarbij het niet afhankelijk is van andere Europese landen zoals dat het geval is bij de CCCTB. 10

2. Het Nederlandse fiscale eenheidsregime 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de vraag Hoe ziet de Nederlandse fiscale integratieregeling eruit? centraal. Ik ga hier nader in op de Nederlandse wetgeving rondom het fiscale eenheidsregime. 14 Aangezien deze wetgeving te uitgebreid is om in deze thesis in zijn geheel te kunnen behandelen zal de focus voornamelijk liggen op de aspecten die mogelijkerwijs strijdig zijn met het Europese recht. Daarbij ga ik in op de historie, doel en strekking, rechtvaardigingsgronden, vereisten en de gevolgen van de fiscale eenheid. 2.2 Historie, doel en strekking Sinds het Besluit op de Winstbelasting 1940 bestaat er de mogelijkheid voor Nederlandse vennootschappen om samen met andere vennootschappen één aangifte vennootschapsbelasting in te dienen. Het doel van de invoering van de fiscale eenheid was destijds het mogelijk maken dat een concern onder voorwaarden de jaarlijkse winsten en verliezen van alle afzonderlijke entiteiten met elkaar kon verrekenen. 15 Het doel is vandaag de dag hetzelfde gebleven, net als de opgaan-ingedachte die al vanaf 1940 ten grondslag ligt aan de fiscale eenheid. De opgaan-in-gedachte wil zeggen dat de dochtermaatschappijen in een fiscale eenheid geheel verdwijnen in de moedermaatschappij. 16 Verburg 17 en Van der Geld 18 beschrijven het als een fiscale fusie, waar net als bij een fusie de verdwijnende vennootschap opgaat in de overnemende vennootschap. Over de gevolgen van de opgaan-in-gedachte heeft de Hoge Raad meermaals uitspraak gedaan. Voor de vennootschapsbelasting is er binnen een fiscale eenheid sprake van één belastingplichtige, de moedermaatschappij, waarbij alle resultaten van de gevoegde maatschappijen worden samengevoegd tot één resultaat. Hetzelfde geldt voor de activa en passiva van alle gevoegde maatschappijen. 19 Omdat er fiscaal gezien maar één belastingplichtige is, kunnen vermogensbestanddelen binnen een fiscale eenheid geruisloos worden overgedragen en zijn onderlinge vermogensverhoudingen tussen gevoegde lichamen en de daaraan gekoppelde vergoedingen fiscaal gezien onzichtbaar. 20 14 Afdeling 2.9 van de Wet Vpb 1969 en Besluit fiscale eenheid 2003. Daarnaast bestaat er nog een beleidsbesluit inzake de fiscale eenheid, Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, Stcrt. 2010, 20 684, BNB 2011/63. 15 Essers 2008, p.727. 16 De Roos 2014, H1.2. 17 Verburg 2000, H15.3. 18 Van der Geld 2016-a, p.288. 19 HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132, noot Tekenbroek. 20 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, BNB 1986/282, noot Slot. 11

Tot 2003 was het mogelijk om in het buitenland gevestigde lichamen opgericht naar Nederlands recht 21 te voegen in een fiscale eenheid. 22 Dit was tevens mogelijk voor vaste inrichtingen van 23 24 lichamen die naar Nederlands recht opgericht zijn. De Staatssecretaris van Financiën was van mening dat het begrip opgaan in tot teveel discussie had geleid. Het was volgens hem niet duidelijk in welke mate zelfstandige belastingplicht aan de dochtermaatschappijen toegekend moest worden. Daarnaast was het basisconcept, namelijk het doen van aangifte op basis van een verzamelbalans, in de jurisprudentie te ruim geïnterpreteerd. 25 Verder vormde het ontbreken van een subjectieve belastingplicht bij de dochtermaatschappij voor problemen bij de toegang tot belastingverdragen. 26 Vandaar dat de staatssecretaris het voorstel tot volledige consolidatie introduceerde in een wetswijziging. 27 Als uitgangspunt wordt de zelfstandige belastingplicht van alle lichamen binnen de fiscale eenheid genomen. De resultaten en activa en passiva worden vervolgens integraal gesaldeerd. Stille reserves en niet-geactiveerde goodwill van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid worden pas gerealiseerd bij overdracht met derden. Er vindt dus geen heffing plaats op interne transacties. In die zin verschillen de opgaan-in-gedachte en volledige consolidatie niet veel van elkaar. 28 Er kwam veel kritiek op de wetswijziging van de staatssecretaris. 29 Het opgaan-in-concept werkte naar behoren, vooral het feit dat er met één balans en één winst- en verliesrekening kon worden gewerkt bood praktische voordelen. Daarnaast kende het concept volledige consolidatie een aantal knelpunten. Het zou zich niet lenen voor fiscaal geruisloze reorganisaties en interne transacties zouden op basis van het arm s-length beginsel plaatsvinden, wat weer praktische bezwaren met zich meebracht. 30 De staatssecretaris luisterde naar de kritiek vanuit de praktijk en besloot om een andere weg in te slaan. 31 Vanaf de herziening in 2003 wordt de belasting van de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid geheven alsof sprake is van één belastingplichtige, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. 32 De dochtermaatschappijen blijven subjectief belastingplichtig, maar het belastbare object is nihil, omdat alle resultaten en vermogensbestanddelen zijn toegerekend aan de moedermaatschappij. Behalve de subjectieve belastingplicht voor dochtermaatschappijen verschilt deze benadering nauwelijks met de opgaan-in- 21 De vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 Wet Vpb 1969. 22 HR 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331, Conclusie A-G Verburg, noot Slot. 23 HR 27 april 1988, nr. 24 226, BNB 1988/220, Conclusie A-G Verburg, noot Nooteboom. 24 Bij de herziening regime fiscale eenheid (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. 3, H5) is deze mogelijkheid afgeschaft om het gevaar van verliesimport tegen te gaan. 25 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 4. 26 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 5. 27 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 5. 28 Zie De Vries 2000, H3. 29 Onder andere van De Vries 2000, NOB 2000, Verburg 2000, p. 434. 30 Rapport van de Commissie 1995 (Geschriften VBW nr. 199), p. 20. 31 Kamerstukken II, 2000/01, 26 854, nr. 6, H3. 32 Kamerstukken II, 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 6. 12

gedachte. 33 Er wordt ook wel gesproken van de deel uitmaken van -benadering, waarbij de dochtermaatschappij wel zichtbaar blijft, maar in feite leeg is. 34 2.3 Rechtvaardigingsgronden Het fiscale eenheidsregime beoogt belastingheffing op concernniveau. Hiermee vormt het een uitzondering op de uitgangspositie van de vennootschapsbelasting, waar ieder rechtspersoon subjectieve belastingplicht heeft. Een belangrijke rechtvaardigingsgrond voor de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting is dat de belastingheffing van de fiscale eenheid aansluit bij de economische realiteit van concerns. 35 Binnen een concern zijn dochtermaatschappijen civielrechtelijk gezien dan wel zelfstandige eenheden, economisch en commercieel gezien zijn zij vaak maar beperkt zelfstandig en vormen ze slechts een onderdeel van het gehele concern. 36 Deze rechtvaardigingsgrond lag tevens ten grondslag aan de oprichting van de fiscale eenheid in 1940. 37 Ook Kok meent dat het belasten van een concern beter aansluit bij de economische werkelijkheid. 38 Hij schaart deze gedachte onder het welvaartsbeginsel. Het is het concern als geheel dat bijdraagt aan de welvaart van de samenleving. Door het concern te belasten wordt er beter aangesloten bij de economische realiteit. Fiscale wetgeving moet de ontwikkeling van een concern en daarmee de welvaart zo min mogelijk in de weg staan. 39 Een andere rechtvaardigingsgrond die Kok aandraagt is het neutraliteitsbeginsel. Indien er geen heffing op concernniveau zou bestaan loont het voor een belastingplichtige om de gehele bedrijfsvoering in één enkel rechtssubject uit te oefenen, aangezien er dan maar eenmaal geheven wordt. Dit zou de rechtsvormneutraliteit beschadigen. 40 Als derde beginsel noemt Kok het buitenkansbeginsel. Winstoverdrachten tussen vennootschapsbelastingplichtige lichamen mogen de totale winst niet vermeerderen, zodat de buitenkans zich maar eenmalig voordoet. De fiscale non-existentie van interne transacties binnen een fiscale eenheid zorgen ervoor dat de buitenkans voor het concern zich maar één keer voordoet. 41 Boer is van mening dat ook de redelijkheid en billijkheid een rechtvaardigingsgrond vormt voor de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is in 1940 ingevoerd met de gedachte dat het onredelijk en onbillijk zou zijn om individuele winstgevende concernmaatschappijen met belastingheffing te confronteren, terwijl het concern als geheel geen winst maakt. 42 Volgens Boer zijn de hiervoor genoemde beginselen van Kok een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. 43 33 Kok 2005, H4.5.1. 34 De Roos 2014, H1.2. 35 De Wilde 2011 en Kamerstukken II, 2015/2016, 34 323, nr. 6, p. 6 en 8. 36 Lancée 1942. 37 Kamerstukken II, 1939/40, 239, nr. 4, p. 22. 38 Kok 2005, H4.3. 39 Kok 2005, H4.3. 40 Kok 2005, H4.3. 41 Kok 2005, H4.3. 42 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. 3, H1. 43 Boer 2009, H2.9. 13

2.4 Vereisten Voor het aangaan van een fiscale eenheid moeten belastingplichtigen aan een aantal eisen voldoen. Deze vereisten staan beschreven in artikel 15 Wet Vpb 1969 lid 1 tot en met 4. Ten eerste dient de moedermaatschappij ten minste 95% te bezitten van de gehele juridische en economische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij, dit bezit dient tevens minstens 95% van de statutaire stemrechten te 44 45 vertegenwoordigen en recht te geven op ten minste 95% van de winst. Een tweede vereiste is dat de tijdvakken waarover belasting wordt geheven van belastingplichtigen die een fiscale eenheid willen aangaan samenvallen. 46 Gelijklopende boekjaren zijn nodig voor het consolideren van de resultaten en vermogensbestanddelen. Verder dienen dezelfde wijzen van winstbepalingen van toepassing te zijn bij beide belastingplichtigen. 47 Een subjectief vrijgesteld lichaam kan bijvoorbeeld geen fiscale eenheid vormen met een lichaam dat niet vrijgesteld is. Een ander vereiste is de rechtsvorm. In artikel 15 lid 4 sub d en e Wet Vpb 1969 staan de rechtsvormen die in een fiscale eenheid gevoegd kunnen worden. Voor de dochtermaatschappij zijn dit bijvoorbeeld alleen maar NV s, BV s of hiermee vergelijkbare lichamen, die zijn opgericht naar buitenlands recht. Daarnaast mag de moedermaatschappij de aandelen in de dochtermaatschappij niet als voorraad houden. 48 Dit is het geval als de dochter behoort tot de vlottende activa van de aandeelhouder en worden gehouden voor de verkoop, de dochter geen onderneming drijft en de dochter alleen liquide middelen bezit. 49 Het laatste vereiste is de vestigingsplaatseis. 50 De vestigingsplaatseis houdt in dat alle gevoegde lichamen in Nederland moeten zijn gevestigd, zowel op grond van de nationale wet als voor de toepassing van de BRK of een belastingverdrag. Deze eis voorkomt de mogelijkheid tot een grensoverschrijdende fiscale eenheid. De vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 Wet Vpb 1969 is sinds de herziening afgeschaft voor artikel 15 Wet Vpb 1969, waardoor naar Nederlands recht 44 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969. 45 Onder het oude regime gold nog een volledige bezitseis, aangezien dit beter paste bij de opgaan-in-gedachte. Uiteindelijk heeft de staatssecretaris gekozen om aan te sluiten bij de civielrechtelijke uitkoopregeling van artikel 2:92a BW en 2:201 BW om problemen met werknemersparticipatie en overnames te voorkomen. Daarnaast heeft de staatssecretaris aangegeven niet over te willen gaan op een verdere verlaging van het bezitspercentage, omdat dit niet past bij het huidige vergaande fiscale eenheidsregime. Een lagere bezitseis rijmt beter met een minder vergaand consolidatieregime, Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr.3, H4.1. 46 Artikel 15 lid 4 sub a Wet Vpb 1969. 47 Artikel 15 lid 4 sub b Wet Vpb 1969. 48 Artikel 15 lid 4 sub f Wet Vpb 1969. 49 HR 23 februari 2000, nr. 34 253, NTFR 2000/297, BNB 2000/215. 50 Artikel 15 lid 4 sub c Wet Vpb 1969. 14

opgerichte vennootschappen gelegen in een andere lidstaat tevens geen deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid. Een in Nederland gelegen vaste inrichting kan wel gevoegd worden. 51 2.4.1 Wet aanpassing fiscale eenheid Na de SCA Holding arresten 52 was de Nederlandse wetgever genoodzaakt het fiscale eenheidsregime aan te passen. De Tweede Kamer heeft inmiddels het wetsvoorstel ter aanpassing van de fiscale eenheid aangenomen. 53 Het is vanaf heden mogelijk om een fiscale eenheid te vormen tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtervennootschap, waarbij de tussenhoudster in een ander EU of EER land 54 is gevestigd. Daarnaast kunnen twee zustermaatschappijen gevestigd in Nederland met dezelfde tophoudster gevestigd in een ander EU of EER land een fiscale eenheid aangaan. 55 Om dit te bewerkstelligen heeft de wetgever een aantal artikelen gewijzigd. 56 Zo zal voortaan de gehele juridische en economische eigendom nodig zijn voor de bezitseis 57 58, zijn de begrippen topmaatschappij en tussenmaatschappij toegevoegd 59, blijft de deelnemingsvrijstelling onverkort van toepassing bij de tussenhoudster 60 en kan er gekozen worden welk van de zustermaatschappijen gaat fungeren als moedermaatschappij. 61 2.5 Gevolgen toepassing fiscale eenheidsregime 2.5.1 Verliesverrekening Indien aan alle vereisten in paragraaf 2.4 is voldaan kunnen een moeder- en dochtermaatschappij opteren voor het aangaan van een fiscale eenheid. De werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij gaan dan deel uit maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. 62 Dit heeft tot gevolg dat er maar één aangifte vennootschapsbelasting wordt gedaan, waarbij alle resultaten van de gevoegde lichamen zijn verrekend. Een groot voordeel van een fiscale eenheid is dan ook de horizontale verliesverrekening 63 ; verliezen van lichamen binnen de fiscale eenheid kunnen verrekend worden met winsten van andere lichamen binnen de fiscale eenheid. 64 Doordat er maar één aangifte vennootschapsbelasting wordt gedaan kunnen het 51 Artikel 15 lid 8 Wet Vpb 1969. 52 HvJ EU 12 juni 2014, C-39, C-40/13 en C-41/13, (SCA Holding). 53 Kamerstukken II, 2015/16, 34 323, nr. 2. 54 Artikel 15 lid 5 sub a Wet Vpb 1969. 55 De top- en tussenhoudstermaatschappij gaan dus geen deel uitmaken van de fiscale eenheid zelf. De vestigingsplaats eis blijft gelden. 56 Tijdens het schrijven van deze scriptie is artikel 15 Wet Vpb 1969 gewijzigd. De Wet aanpassing fiscale eenheid is per 9 december 2016 in de Wet Vpb 1969 opgenomen. 57 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969. 58 Deze aanscherping van de bezitseis is ingevoerd naar aanleiding van HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266 (STAK-arrest). Zie tevens de uitleg van de staatssecretaris in Kamerstukken II, 2015/16, 34 323, nr. 3, p. 6. 59 Artikel 15 lid 5 Wet Vpb 1969. 60 Artikel 13 lid 18 Wet Vpb 1969. 61 Artikel 15 lid 2 Wet Vpb 1969. 62 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb 1969. 63 Van Arendonk 2011, H9.2. 64 Formeel gezien is er geen sprake van een verrekening, maar van één resultaat, dat het gevolg is van het feit dat er fiscaal gezien slechts één vermogen is. Zie Strik 2016, Vpb.2.9.1.B.c1 Resultatensaldering van rechtswege en Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. A, p.1. 15

tariefopstapje 65 en de investeringsaftrek 66 maar eenmalig gebruikt worden. Tevens zijn alle gevoegde maatschappijen hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde vennootschapsbelasting. 67 Dit zijn voorbeelden van nadelige gevolgen van een fiscale eenheid. De fiscale eenheid heeft tot gevolg dat er voor de vennootschapsbelasting slechts één belastingplichtige bestaat. Een aantal artikelen in de vennootschapsbelasting sluit aan bij de belastingplichtige, waardoor de toepassing van deze artikelen op het niveau van de fiscale eenheid betrekking hebben. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid tot verticale verliesverrekening van artikel 20 Wet Vpb 1969. 68 Het fiscale-eenheidsverlies kan dus één jaar terug en negen jaar vooruit verrekend worden met fiscale-eenheidswinsten. 69 Voor de toepassing van artikel 20 lid 4 Wet Vpb 1969 wordt ook gekeken naar de fiscale eenheid. 70 Een fiscale eenheid wordt aangemerkt als een houdster- of financieringsmaatschappij als meer dan 90% van de activiteiten van de fiscale eenheid ten minste 90% van het jaar bestaan uit het houden of financieren van deelnemingen (die niet binnen de fiscale eenheid vallen). 71 De verliesverrekeningsbeperking kan voorkomen worden door een houdster- of financieringsmaatschappij in een fiscale eenheid met operationele dochterondernemingen te voegen. Hetzelfde geldt voor de activiteitentoets van artikel 20a Wet Vpb 1969. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de activiteitentoets plaatsvindt op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. 72 Ook het innovatieboxregime 73 geldt op het niveau van de fiscale eenheid. 74 2.5.2 Onderlinge transacties en verhoudingen Doordat het resultaat en de vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij volledig worden toegerekend aan het resultaat en de vermogensbestanddelen van de moedermaatschappij verdwijnen onderlinge vermogens- en rechtsverhoudingen tussen de moeder- en dochtermaatschappij voor de vennootschapsbelasting. De aandeelhoudersrelatie, crediteurdebiteurverhoudingen en intern overeengekomen ge- en verbruiksvergoedingen zijn fiscaal nonexistent binnen een fiscale eenheid. 75 Op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van de voeging wordt de deelneming die moeder in dochter heeft gesteld op de waarde in het economisch verkeer. 76 Op deze manier worden mogelijk aanwezige stille reserves belast. Vervolgens verdwijnt deze deelneming op de balans door de werking van artikel 15 Wet Vpb 1969. Hetzelfde gebeurt met onderlinge vorderingen en schulden. Op basis van artikel 15ab lid 6 en 7 Wet Vpb 1969 worden deze op het tijdstip onmiddellijk 65 Artikel 22 Vpb 1969 bepaalt dat over de eerste 200.000 euro winst 20% wordt geheven, daarboven bedraagt het tarief 25%. 66 Artikel 8 lid 1 Wet Vpb 1969 jo. artikel 3.40 Wet inkomstenbelasting 2001. 67 Artikel 39 Invorderingswet 1990. 68 Boer 2009, H3.3. 69 Artikel 20 lid 2 Wet Vpb 1969. 70 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p.23 en Boer 2009, H3.3. 71 Artikel 20 lid 4 Wet Vpb 1969. 72 HR 25 maart 2011, nr. 09/03831, BNB 2011/190. 73 Artikel 12b Wet Vpb 1969. 74 Artikel 7a Besluit Fiscale eenheid 2003. 75 De Vries 2000, punt 2.1, conclusie 4. Zie tevens Kok 2005, H7.2.1. 76 Artikel 15ab lid 1 Wet Vpb 1969. 16

voorafgaand aan het tijdstip van de voeging gesteld op de bedrijfswaarde, dan wel de nominale waarde (indien deze lager is). Mocht er een stille reserve zitten in bijvoorbeeld een vordering dan zal hierover afgerekend moeten worden. Vervolgens kunnen ze worden weggestreept van de balans. 77 Indien er een waardevermindering op een onderlinge vordering tijdens het bestaan van de fiscale eenheid plaatsvindt, kan deze waardevermindering niet in aftrek worden gebracht van de belastbare winst. Dit kan nadelige gevolgen hebben als een moedermaatschappij met een afgewaardeerde vordering op de dochtermaatschappij, de fiscale eenheid verbreekt door bijvoorbeeld de verkoop van de dochtermaatschappij of vordering. 78 Mocht de dochtermaatschappij opnieuw gevoegd worden in een fiscale eenheid met de koper, dan vermindert de schuld van de dochter op de balans van de nominale waarde naar de bedrijfswaarde, waardoor de dochtermaatschappij een winst moet nemen, terwijl er nooit een afwaarderingsverlies genomen is. 79 Het voordelige gevolg van de fiscale non-existentie van onderlinge rechtsverhoudingen is dat een aantal anti-misbruikregelingen niet meer van toepassing is. Renteaftrekbeperkingen als artikel 10a en 13l Wet Vpb 1969 zijn niet meer van kracht, aangezien onderlinge leningen en de daarmee samenhangende rente fiscaal niet meer bestaan. Daarnaast vigeert de deelnemingsvrijstelling niet meer. Dit heeft tot gevolg dat niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen 80 alsnog onbelast een winstuitkering kunnen doen, mits zij gevoegd zijn in een fiscale eenheid. Doordat de deelnemingsvrijstelling niet meer vigeert, is het ook niet mogelijk om liquidatieverlies bij de moedermaatschappij in aftrek te nemen bij liquidatie van een gevoegde dochtermaatschappij. 81 De deelneming in de dochter verdwijnt immers volledig. Op het moment dat de fiscale eenheid wordt opgeheven herleeft de deelnemingsverhouding tussen moeder en dochter weer. Op het ontvoegingstijdstip waardeert de moeder haar aandelen op het eigen vermogen minus toelaatbare reserves van de dochter. Hetzelfde gebeurt met het opgeofferde bedrag. 82 Indien voor de voeging in een fiscale eenheid een bedrag aan goodwill is betaald voor de deelneming en vervolgens de waarde in de deelneming daalt tijdens de voeging met de deelneming in een fiscale eenheid, dan behoort de betaalde goodwill niet meer tot het opgeofferde bedrag na ontvoeging, waardoor potentieel aftrekbaar liquidatieverlies verloren gaat. 83 Een ander nadelig gevolg is de vermogenssprong die ontstaat bij het aangaan van de fiscale eenheid doordat de goodwill bij de consolidatie verdwijnt en wordt afgeboekt van het eigen vermogen van de moedermaatschappij. 84 77 Van Eijsden 2007, H6.3.1. 78 HR 6 september 1995, nr. 30 244, BNB 1996/16, Conclusie P-G Van Soest, noot Daniels. 79 Zie o.a. HR 14 november 2015, nr. 13/02210, BNB 2015/18, noot De Vries. 80 Zie artikel 13 lid 9 tot en met 15 Wet Vpb 1969. De reële heffingstoets kan bij een in Nederland gelegen dochter met een laag belaste beleggings-vaste inrichting in het buitenland alsnog misgaan, zie Kamerstukken II, 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 64. 81 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, BNB 1986/282. 82 Artikel 15aj lid 6 jo. artikel 13d lid 8 Wet Vpb 1969. 83 Arendonk 2011, H9.3.2. 84 Deze vermogenssprong wordt ook wel het goodwillgat genoemd. Zie Van Soest 1983, p. 63. In de literatuur werd getwijfeld over het bestaan van het goodwillgat, o.a. Nieuweboer 2008 en Van Ede 2010. De Hoge Raad heeft in HR 7 januari 2011, nr. 09/07375, BNB 2011/163 het bestaan ervan uitdrukkelijk erkend. Het goodwillgat zorgde met name voor nadelige effecten in combinatie met de inmiddels afgeschafte thin capregeling. 17

Een ander voordelig gevolg is dat vermogensbestanddelen fiscaal geruisloos kunnen worden overgedragen tussen de maatschappijen binnen een fiscale eenheid. Er hoeft dus niet afgerekend te worden over stille reserves bij overdracht. De fiscale eenheid vormt hiermee een fiscale reorganisatiefaciliteit voor ondernemingen. Pas als een vermogensbestanddeel overgaat op een derde vindt afrekening plaats. In lijn hiermee geldt de herinvesteringsreserve op het niveau van de fiscale eenheid. Een aanwezige herinvesteringsreserve bij een gevoegde dochtermaatschappij kan bijvoorbeeld gebruikt worden door een andere gevoegde maatschappij. 85 2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik de vraag Hoe ziet het Nederlandse fiscale integratieregime eruit? beantwoord. Ik ben ingegaan op de historie, doel en strekking, rechtvaardigingsgronden, vereisten en gevolgen van het fiscale eenheidsregime. Het fiscale eenheidsregime is in 1940 ingevoerd om belastingheffing op concernniveau mogelijk te maken. De fiscale eenheid sluit in vergelijking met het uitgangspunt van de vennootschapsbelasting beter aan bij de economische werkelijkheid van concerns en bij het welvaarts-, neutraliteits-, en buitenkansbeginsel. De opgaan-in-gedachte ligt ten grondslag aan de fiscale eenheid. Deze gedachte houdt in dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel gaan uit maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Het gevolg hiervan is dat er voor de vennootschapsbelasting slechts sprake is van één belastingplichtige. Doordat er fiscaal gezien slechts één belastingplichtige is, kunnen de gevoegde maatschappijen hun winsten en verliezen horizontaal met elkaar verrekenen. Een ander voordelig gevolg is dat vermogensbestanddelen geruisloos kunnen worden overgedragen tussen de gevoegde maatschappijen, waardoor reorganisaties kunnen plaatsvinden zonder fiscale gevolgen. Verder volgt uit de opgaan-in-gedachte dat onderlinge transacties en rechtsverhoudingen fiscaal gezien non-existent zijn, waardoor bepaalde renteaftrekbeperkingen en de deelnemingsvrijstelling niet meer vigeren. De opgaan-in-gedachte heeft daarnaast tot gevolg dat bepaalde wetsbepalingen niet meer van toepassing zijn op de subjectief belastingplichtige individuele vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid, maar van toepassing zijn op het niveau van de fiscale eenheid zelf. Bij de verticale verliesverrekeningstermijn, houdsterverliesregeling, innovatiebox en herinvesteringsreserve leidt dit mijns inziens tot een voordeel bij belastingplichtigen. Bij het opstaptarief, de investeringsaftrek en aansprakelijkheid voor belastingschulden leidt dit tot nadelige gevolgen. Andere mogelijk nadelige fiscale gevolgen van de fiscale eenheid zijn het ontstaan van nietverrekenbare afwaarderings- en liquidatieverliezen en het ontstaan van een goodwillgat. Vennootschappen moeten voldoen aan een aantal eisen voordat ze een fiscale eenheid aan kunnen gaan. Een fiscale eenheid staat bijvoorbeeld alleen open voor feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen of vaste inrichtingen. De Wet aanpassing fiscale eenheid maakt hier geen uitzondering op. 85 Van Arendonk 2011, H9.6.4. 18

3. Europese rechtspraak rondom groepsconsolidatie 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik het Nederlandse fiscale eenheidsregime uiteengezet. Zoals ik in de inleiding heb aangekondigd hebben uitspraken van het HvJ EU in het verleden vaker tot discussies over de Europees rechtelijke houdbaarheid van het Nederlandse fiscale eenheidsregime geleid. In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken hoe het Nederlandse fiscale eenheidsregime zich verhoudt tot het Europees recht. Vandaar dat de deelvraag in dit hoofdstuk luidt: Is het Nederlandse fiscale eenheidsregime in overeenstemming met Europese rechtspraak? Ik leg eerst kort uit wat de verdragsvrijheden en het beslisschema van het HvJ EU inhouden. Vervolgens bespreek ik een aantal arresten van het HvJ EU die relevant zijn voor het fiscale eenheidsregime. Bij ieder arrest concludeer ik of de fiscale eenheid in overeenstemming is met de uitspraak ervan. 3.2 De verdragsvrijheden en het beslisschema van het HvJ EU Het doel van de Europese Unie is om een gemeenschappelijke binnenmarkt tussen landen te creëren waarbij barrières in de vorm van grenzen tussen lidstaten worden opgeheven. 86 Dit doel wordt bereikt door middel van verdragsvrijheden. Deze verdragsvrijheden bestaan uit het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal. De verdragsvrijheden zijn vastgelegd in het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VwEU). Deelnemende lidstaten zijn verplicht om hun nationale wetgeving af te stemmen op dit primaire EU-recht. 87 Het non-discriminatiebeginsel ligt ten grondslag aan deze verdragsvrijheden. 88 Indien een nationale bepaling een binnenlandse situatie voordeliger behandelt dan een grensoverschrijdende situatie, kan een belastingplichtige een beroep doen op een van de vrijheden. Wat betreft het Nederlandse fiscale eenheidsregime is de vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU) het meest relevant. De vrijheid van vestiging houdt in dat rechtspersonen, die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben, hun agentschap, filiaal of dochteronderneming zonder beperkingen kunnen uitoefenen op het grondgebied van een andere lidstaat. 89 Het is de taak van het HvJ EU om nationale bepalingen te toetsen aan de verdragsvrijheden, in dit geval aan de vrijheid van vestiging. Dit doet het aan de hand van een beslisschema. 90 Ten eerste toetst het HvJ EU of belastingplichtige wel toegang heeft tot het Europese recht. Hiervoor moet de belastingplichtige onderdaan zijn van een EU lidstaat en dient er sprake te zijn van een grensoverschrijdende situatie 91, waarin de belastingplichtige daadwerkelijk een economische 86 Korving 2011, H3. 87 HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, (Van Gend en Loos). 88 Burgers 2005-a, H8.3. 89 Artikel 49 en 54 VwEU. 90 Voor een schematische weergave van dit beslisschema zie Korving 2011, H3.2. 91 HvJ EG 26 januari 1993, C-112/91, (Werner), r.o. 16-17. 19

activiteit uitoefent door middel van een duurzame vestiging in een andere lidstaat voor onbepaalde tijd. 92 Vervolgens oordeelt het HvJ EU of de nationale wettelijke bepaling een discriminatie of belemmering vormt ten opzichte van het EU-recht. Dit is het geval indien de bepaling een binnenlandse situatie gunstiger behandelt dan een grensoverschrijdende situatie. 93 De binnenlandse en grensoverschrijdende situatie moeten wel objectief vergelijkbaar zijn. Daarbij oordeelt het HvJ EU of het gemaakte onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties redelijk is bezien vanuit de doelstelling van de maatregel. 94 Mocht het HvJ EU een belemmering van de vrijheid van vestiging constateren, dan zou deze nog gerechtvaardigd kunnen zijn. Rechtvaardigingsgronden die in het verleden door het HvJ EU geaccepteerd zijn, zijn onder andere: het tegengaan van belastingontwijking, het territorialiteitsbeginsel, doeltreffendheid van fiscale controles, samenhang binnen het belastingstelsel/coherentie, evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en gevaar van dubbele verliesverrekening. 95 De rechtvaardigingsgronden vinden pas hun doorgang indien de belemmerende maatregel voldoet aan de proportionaliteit- en subsidiariteiteis. Wat wil zeggen dat de maatregel geschikt moet zijn om het gestelde doel te rechtvaardigen en niet verder mag gaan dan noodzakelijk is. 96 3.3 Jurisprudentie HvJ EU In deze paragraaf schets ik kort de situatie van vijf arresten en bespreek vervolgens bij ieder arrest het oordeel van het HvJ EU. Vervolgens concludeer ik of het Nederlandse fiscale eenheidsregime voldoet aan de uitspraak en daarmee in overeenstemming is met het EU-recht. 3.3.1 Marks & Spencer II De Marks & Spencer zaak gaat over een moedervennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De moedervennootschap heeft verlieslatende deelnemingen in zowel het Verenigd Koninkrijk als in andere Europese lidstaten. De moedervennootschap wenst de verliezen van haar in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen te verrekenen met de winsten van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen. De Britse regeling voor groepsaftrek (group relief) staat deze verrekening van verliezen alleen toe voor vennootschappen die zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het HvJ EU oordeelt dat de Britse group relief een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, aangezien een fiscaal voordeel in de vorm van verrekening van verliezen met de 92 HvJ EG 25 juli 1991, C-221/89, (Factortame II) r.o. 20. 93 HvJ EG 31 maart 1993, C-19/92, (Kraus). 94 Da Silva 2016, H15.3. 95 Da Silva 2016, H16. 96 HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78, (Cassis-de-Dijon). 20

moedervennootschap wel toereikend is voor ingezetene dochtervennootschappen, maar niet voor niet-ingezetene dochtervennootschappen. 97 Vervolgens toetst het HvJ EU deze belemmering aan de volgende drie rechtvaardigingsgronden: - Waarborging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. - Gevaar van dubbele verliesverrekening. - Gevaar van belastingontwijking. Het HvJ EU oordeelt dat de regeling rechtmatige doelstellingen nastreeft, dwingende redenen van algemeen belang rechtvaardigt en geschikt is om de doelstellingen te verwezenlijken. 98 Toch acht het HvJ EU dat de regeling verder gaat dan strikt noodzakelijk is om de belangrijkste nagestreefde doelstellingen te bereiken. In de situatie waarin een niet-ingezetene dochtervennootschap haar verliesverrekeningsmogelijkheden in haar vestigingsstaat heeft uitgeput, dient zij alsnog haar verlies te kunnen verrekenen via de regeling voor groepsaftrek bij de moedermaatschappij. 99 Hiermee slaat het HvJ EU de weg van het altijd-ergens-beginsel in. 100 Dit is overigens niet de eerste keer dat het HvJ EU het altijd-ergens-beginsel gebruikt. 101 Definitieve verliezen 102 moeten altijd ergens verrekend kunnen worden. Indien een buitenlandse dochtervennootschap van een Nederlandse moedervennootschap verliezen gaat lijden die in de lidstaat van de dochtervennootschap niet meer verrekenbaar zijn, dan dient Nederland dit verlies in zijn grondslag te betrekken. De enige wettelijke manier om een definitief geleden verlies van een buitenlandse deelneming bij de Nederlandse moedermaatschappij te kunnen verrekenen is via de liquidatieverliesregeling. 103 In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de vraag of de liquidatieverliesregeling in overeenstemming is met de uitspraak in de zaak Marks & Spencer II. De omvang van het liquidatieverlies 104 kan namelijk afwijken van het definitieve verlies dat bij een EUdochtermaatschappij is geleden. 105 Daarnaast ontstaan definitieve verliezen niet alleen door de staking van een onderneming, maar kunnen deze ook ontstaan door het overschrijden van de verliesverrekeningstermijn. 106 107 De liquidatieverliesregeling lijkt hierdoor beperkter dan de verrekening van definitieve verliezen zoals het HvJ EU dit formuleert. Kemmeren is het hier niet mee 97 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), r.o. 32-34. 98 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), r.o. 51. 99 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II) r.o. 55. 100 BNB 2006/72, noot Wattel, onderdeel 4 en 5. 101 O.a. in HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, (Schumacker), HvJ EG 12 december 2002, C-385/00, (De Groot), HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, (Bosal). 102 Een verlies waarvan de verliesverrekeningsmogelijkheden uitgeput zijn in de vestigingsstaat zoals beschreven in HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), r.o. 59 laatste volzin. 103 Artikel 13d Wet Vpb 1969. 104 Artikel 13d lid 2 Wet Vpb 1969. 105 Hofman 2014, H3.3 en De Wilde 2016-a, H3.1. 106 In Nederland artikel 20 lid 2 Vpb 1969. 107 Van der Geld 2007, H5 en Hofman 2011, H2.2.4.2. De staatssecretaris is van mening dat verdampte verliezen van dochtermaatschappijen in andere lidstaten niet verrekend hoeven te worden met een Nederlandse moedermaatschappij, aangezien het HvJ EU in Marks & Spencer II het enkel over de juridische mogelijkheid tot verliesverrekening heeft en daarbij niet relevant is of dit verlies daadwerkelijk wordt verrekend, zie Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 69. 21

eens, omdat volgens hem de systematiek van de liquidatieverliesregeling gelijk is voor binnenlandse en transnationale situaties, waardoor er geen strijd kan zijn met de vrijheid van vestiging. 108 3.3.2 X Holding In het X Holding arrest verzoekt belanghebbende de in Nederland gevestigde moedervennootschap en zijn in België gevestigde dochtervennootschap samen te voegen in een fiscale eenheid. De voeging wordt door de inspecteur geweigerd op grond van de vestigingsplaatseis. De Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over deze weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. 109 Het HvJ EU oordeelt dat het fiscale eenheidsregime een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging in die zin dat een ingezetene moeder- en dochtervennootschap wel toegang hebben tot de voordelen van deze regeling, waardoor met name winsten en verliezen geconsolideerd kunnen worden op het niveau van de moedervennootschap, en een ingezetene moedervennootschap met een niet-ingezetene dochtervennootschap geen toegang hebben tot deze voordelen. 110 Daarnaast noemt het HvJ EU het voordeel van de neutrale behandeling van intragroepstransacties. Het HvJ EU acht hier een belemmering van objectief vergelijkbare gevallen aanwezig. 111 Vervolgens toetst het HvJ EU de fiscale eenheidsregeling aan de waarborging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 112 Deze verdeling loopt volgens het HvJ EU groot gevaar, aangezien de moedervennootschap ieder jaar vrijelijk kan beslissen om een fiscale eenheid aan te gaan of weer op te heffen met de dochtervennootschap. Dit heeft tot gevolg dat het ieder jaar kan beslissen in welke lidstaat de verliezen worden verrekend. 113 De vestigingsplaatseis rechtvaardigt dus de verdeling van de heffingsbevoegdheid. De conclusie van X Holding is dat Nederland een grensoverschrijdende fiscale eenheid mag weigeren. 114 Het HvJ EU is bij de rechtvaardiging niet ingegaan op het voordeel van de neutrale behandeling van intragroepstransacties. Het fiscale eenheidsregime is hier in overeenstemming met het EU-recht. 3.3.3 SCA Group Holding Naar aanleiding van het Papillon arrest 115, waarin het Franse integratieregime in het geding was, heeft het Hof Amsterdam prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU voor een vergelijkbare Nederlandse casus. 116 Deze vragen heeft het HvJ EU behandeld in SCA Group Holding. 117 108 Kemmeren 2006, H7.1. Kemmeren gaat hier niet in op de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen in binnenlandse situaties, waardoor definitieve verliesverrekening weldegelijk gunstiger uit kan pakken in binnenlandse situaties, zie Van der Geld 2007, H5. 109 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding). 110 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding), r.o. 18 en 24. 111 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding), r.o. 21-23. 112 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding), r.o. 27-33. 113 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding), r.o. 31-32. 114 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, (X Holding), r.o. 43. 115 HvJ EG 27 november 2008, C-418/07, (Papillon). 116 Hof Amsterdam 17 januari 2013, nr. 11/00587, r.o. 5. 117 HvJ EU 12 juni 2014, C-39/13, C-40/13, C-41/13, (SCA Holding). 22