Partiële fiscale eenheid in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet VPB Huidige Fiscale Eenheid in gevaar?

Transcriptie

1 Partiële fiscale eenheid in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 Huidige Fiscale Eenheid in gevaar? Auteur: Studierichting: ANR: Studentnummer: Ruud van Rijckevorsel Bsc. Fiscale Economie Inleverdatum: Samenstelling examencommissie: Mei P.J.J.M. Peeters Begeleider - D.S. Smit Tweede beoordelaar - A.W. Hofman Coördinator - A.E. Feldhoffer Coördinator 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding : Aanleiding : Probleemstelling : Verantwoording van de opzet.. 5 Hoofdstuk 2: De Nederlandse fiscale eenheid : Inleiding 6 2.2: Algemeen : Vereisten : Voordelen van de fiscale eenheid : Nadelen van de fiscale eenheid : Grensoverschrijdende fiscale eenheid : Conclusie.. 12 Hoofdstuk 3: Artikel 10a Wet Vpb : Inleiding : Doel van artikel 10a Wet Vpb : Eisen van artikel 10a Wet Vpb : Conclusie.. 18 Hoofdstuk 4: Per-elementbenadering : Inleiding : De betekenis van de per-elementbenadering : De Italiaanse Telecomzaak (HR BNB 2016/197) 21 2

3 4.4: Arresten waarin de per-elementbenadering is afgewezen : Arresten waarin de per-elementbenadering wél tot uitdrukking is gekomen : Conclusie.. 34 Hoofdstuk 5: Conclusie 36 Hoofdstuk 6: Aanbeveling 38 Bijlage Literatuurlijst 52 Jurisprudentieregister 54 3

4 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1: Aanleiding Inmiddels heb ik in de bachelor fase de vakken Vennootschapsbelasting en Europees en Internationaal Belastingrecht gevolgd en heb ik mogen kennismaken met de complexiteit daarvan. Met name hebben de prikkelgeluiden die ontstaan op het raakvlak van beide rechtsgebieden mijn belangstelling getroffen. Artikel 15 Wet Vpb 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting), de fiscale eenheid, vind ik een interessant fenomeen in de fiscaliteit en in het bijzonder hoe het zich verhoudt binnen internationale gevallen. Kort gezegd is dividend niet aftrekbaar van de winst van de vennootschap, maar rente wel. Het is dus in principe voordeliger voor een bedrijf om gefinancierd te worden met vreemd vermogen in plaats van met eigen vermogen. Dit heeft naar mijn mening nadelige gevolgen. Om de prikkel om gefinancierd te worden met vreemd vermogen te verminderen is er onder andere de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 in het leven geroepen. In de thesis zal duidelijk worden gemaakt dat deze renteaftrekbeperking omzeild kan worden door een fiscale eenheid van artikel 15 Wet Vpb 1969 aan te gaan. Echter, slechts binnenlandse vennootschappen mogen daarvan deel uitmaken. In eerste instantie lijkt dit discriminerend, maar dit wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van de staten 1. Het is immers niet gewenst om buitenlandse verliezen te compenseren met Nederlandse winsten, omdat de buitenlandse vennootschappen niet onderworpen zijn aan de belastingheffing voor de Nederlandse staat. De cruciale vraag is of er een element uit de fiscale eenheid kan worden gehaald waardoor artikel 10a Wet Vpb 1969 wel door binnenlandse vennootschappen maar niet door buitenlandse vennootschappen omzeild kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan en artikel 10a Wet Vpb 1969 dus discriminerend is. De zojuist gestelde vraag staat centraal in deze thesis. Het interessante van dit werkstuk is het feit dat er nog geen antwoord is gegeven op deze vraag. De Hoge Raad heeft recentelijk die vraag als prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie en op dit moment buigt het Hof zich over deze ingewikkelde vraag 2. In deze thesis zal ik in de schoenen van het Hof staan en zelf afwegen wat het antwoord zou moeten zijn door. Dit zal ik doen door middel van eerdere uitspraken en inzichten van de huidige jurisprudentie. 1 Dit is onder ander in het X-Holding-arrest beslist 2 Deze vraag is gesteld in het nog te bespreken Italiaanse Telecomarrest, HR BNB 2016/197, 8 juli 2016 (Nr. 15/00194), Marres 4

5 1.2 Probleemstelling Naar aanleiding van het Groupe Steria arrest is de vraag ontstaan of de zogenaamde perelementbenadering met betrekking tot de Nederlandse fiscale eenheid nieuw leven zal worden ingeroepen en of dit een serieuze bedreiging zal vormen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime 3. Zo heeft de Hoge Raad (HR) in zijn arrest BNB 2016/197, welke de Italiaanse Telecomzaak betreft, een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof Van Justitie in het kader van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb De vraag van de Hoge Raad luidt als volgt: Moeten de artikelen 43 en 48 EG 4 (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten, indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid, met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen? 5 Dit is een hele mond vol, maar wel een vraag die van essentieel belang is. Indien de vraag van de Hoge Raad positief wordt beantwoord door het Hof van Justitie zal dit waarschijnlijk gevolgen hebben voor de fiscale eenheid. In deze thesis zal ik uitzoeken welke uitkomst op de vraag zou kunnen worden verwacht. Mijn probleemstelling luidt als volgt: Wat zal het Hof van Justitie als antwoord geven op de vraag van de Hoge Raad is het Italiaanse Telecomarrest (BNB 2016/197), op grond van de huidige jurisprudentie en literatuur? 1.3 Verantwoording van de opzet Om de probleemstelling van de thesis zo duidelijk en goed mogelijk te beantwoorden zal ik verschillende zaken behandelen. In dit onderzoek bespreek ik allereerst in hoofdlijnen die relevante aspecten van de Nederlandse fiscale eenheid en zal ik de voor- en nadelen daarvan uiteenzetten. Daarnaast zal ik kort ingaan op de grensoverschrijdende fiscale eenheid in het EU-recht. Vervolgens besteed ik in algemene zin aandacht aan de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 met de daarbij cruciale arresten van de Hoge Raad. Daarna zal ik ingaan op de per-elementbenadering en de gevolgen van artikel 10a Wet Vpb Per besproken onderdeel zal ik een tussenconclusie formuleren die van belang is voor de beantwoording van de probleemstelling. Vervolgens concludeer 3 Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg 2 september 2015 (C-386/14), BNB 2015/223, punt 40 4 Deze artikelen gaan over de vrijheid van vestiging 5 HR 8 juli 2016 (Nr. 15/00194), BNB 2016/197, punt 3, bladzijde

6 ik mijn gehele verhaal en zal ik mijn probleemstelling zo goed mogelijk beantwoorden en tenslotte zal ik na de conclusie de mogelijke gevolgen bepreken die zich kunnen voordoen van beide uitkomsten. Met name wanneer de prejudiciële vraag positief wordt beantwoord, wat betekent dat artikel 10a Wet Vpb 1969 in strijd is het Europese recht, kan vele interessante veranderingen teweeg brengen in de fiscaliteit. Zelf zal ik met een eigen visie komen wat het minst ernstige gevolg zou zijn wanneer de uitkomst van het Hof van Justitie betekent dat artikel 10a Wet Vpb 1969 in strijd is met Europees recht. Hoofdstuk 2: De Nederlandse fiscale eenheid 2.1: Inleiding In Nederland hebben vennootschappen logischerwijs te maken met vennootschapsbelasting. Deze belasting is direct en wordt geheven over de winst van de vennootschap, ook wel lichaam genoemd, voor zowel het lichaam binnenlands en anders buitenlands belastingplichtig is 6. Elk lichaam is in principe zelf belastingplichtig. Echter, er is een fantastisch fenomeen in het leven geroepen om bepaalde lichamen samen te voegen, met als gevolg dat er dan sprake is van één belastingplichtige. Dat fenomeen is de fiscale eenheid. De fiscale eenheid wordt in artikel 15 Wet Vpb 1969 behandeld. De belastingplichtige is in principe de moedermaatschappij 7. De winsten en verliezen van de lichamen in de fiscale eenheid worden gesaldeerd en onderlinge transacties worden onzichtbaar, dus ook de besmette transacties van artikel 10a Wet Vpb, waarover ik het later nog zal hebben. Ik zal om te beginnen de fiscale eenheid in algemene zin bespreken. Vervolgens zal ik de vereisten toelichten om deel te kunnen nemen aan de fiscale eenheid. Daarna zal ik stilstaan bij de voor- en nadelen van de fiscale eenheid en tenslotte zal ik de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EUverband uiteenzetten. 2.2: Algemeen Zoals ik zojuist al aangaf leidt het aangaan van een fiscale eenheid tot consolidatie van verschillende belastingplichtigen. Er wordt letterlijk in lid 1 van artikel 15 Wet Vpb 1969 gezegd dat er belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen 6 Dit volgt respectievelijk uit artikel 2 en 3 Wet Vpb Dit blijkt uit de tweede volzin van lid 1 van artikel 15 Wet Vpb

7 van de dochtermaatschappij (of meerdere dochtermaatschappij) deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Dit houdt het toerekeningelement van de fiscale eenheid in 8. De fiscale eenheid heeft geen derden werking. Dit houdt in dat de fiscale eenheid onzichtbaar is voor vennootschappen die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid. Bovendien is het niet toegestaan om bij bepaalde zaken deel uit te maken van de fiscale eenheid en andere zaken niet. Men maakt immers volledig deel uit van de fiscale eenheid of helemaal niet. Hieruit volgt dat de partiële fiscale eenheid op zichzelf niet is toegestaan en dat op deze manier cherry picking wordt voorkomen. Naast het toerekeningelement bezit de fiscale eenheid ook nog het onderworpenheidelement en het ketenelement 9. Het onderworpenheidelement houdt in dat alleen vennootschappen toegang hebben tot de fiscale eenheid wanneer ze onderworpen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Buitenlandse lichamen mogen dus niet in de fiscale eenheid. Echter, buitenlandse vaste inrichtingen mogen dit wel. Het ketenelement houdt in dat slechts ononderbroken ketens van lichamen kunnen worden opgenomen in de fiscale eenheid, waarbij er direct en geheel economische en juridisch belang is. Uit een artikel volgt dat de staatssecretaris bepaalde gevallen wel heeft toegestaan onder druk van Europese jurisprudentie 10. Dit is wettelijk vastgelegd per 1 januari Zo is tegenwoordig bijvoorbeeld toegestaan dat een Nederlandse moedermaatschappij een fiscale eenheid kan aangaan met een Nederlandse kleindochtermaatschappij, terwijl de dochtermaatschappij in het buitenland is gevestigd en er dus geen sprake is van een ononderbroken keten. Hierover zal ik later dieper op ingaan wanneer ik het heb over de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EU-verband. Overige algemene zaken van de fiscale eenheid zijn te vinden vanaf lid 5 van artikel 15 Wet Vpb 1969 waarin bijvoorbeeld het begin en het einde van de fiscale eenheid worden uiteengezet. Wellicht vermeldenswaardig is het feit dat onder het oude fiscale eenheid regime was bepaald dat bij toepassing van een fiscale eenheid een dochtermaatschappij werd geacht in de moedermaatschappij op te zijn gegaan. Door het feit dat deze visie werd gevolgd ontbrak de subjectieve belastingplicht bij de dochtermaatschappij gedurende de periode dat de dochtermaatschappij tot de fiscale eenheid behoorde. Volgens de staatssecretaris veroorzaakte dit problemen bij de toepassing van verdragen. Om die reden spreken we niet meer van de opgaan in gedachte 11. Door het feit dat deze visie werd genomen ontbrak de subjectieve belastingplicht bij de dochtermaatschappij gedurende de periode dat de dochtermaatschappij tot de fiscale eenheid behoorde. Volgens de staatssecretaris veroorzaakte dit problemen bij de toepassing van verdragen. Om die reden spreken we niet meer van de opgaan in 8 S.R. Pancham, naar een ruimere fiscale eenheid, NTFR 2015/8 9 S.R. Pancham, naar een ruimere fiscale eenheid, NTFR 2015/8 10 Kamerstukken , Wet aanpassing fiscale eenheid, oktober 2015, Heithuis, E.J.W., Herziening regime fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht, 2001/287 7

8 gedachte. Later in de thesis (in hoofdstuk 4.5) zal ik nog wel uitgaan van de opgaan in gedachte wanneer ik de buitenlandse fiscale-eenheidsregimes zal vergelijken met het Nederlandse fiscale eenheidsregime 2.3: Vereisten De fiscale eenheid klinkt eenvoudig toepasbaar. Om er echter voor te zorgen dat niet het hele land één grote fiscale eenheid wordt is het noodzakelijk dat er strenge en duidelijke vereisten zijn om een fiscale eenheid te kunnen vormen. Als men de wettekst erbij pakt, wordt duidelijk gemaakt dat de moedermaatschappij, de belastingplichtige, de juridische en economische eigendom moet bezitten van ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij(en), de andere belastingplichtigen 12. Het aandelenbezit van de moeder moet ten minste 95 procent van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij(en) vertegenwoordigen en dient in alle gevallen recht te geven op ten minste 95 procent van de winst en ten minste 95 procent van het vermogen van de dochtermaatschappij(en). Het bezit dient in principe middellijk te zijn, maar het mag ook middellijk zijn indien het bezit onmiddellijk wordt gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken 13. Het is niet zo als bij de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969 dat wanneer er aan het zojuist genoemde criterium is voldaan er van rechtswege een fiscale eenheid wordt gevormd. Er wordt echter op verzoek een fiscale eenheid aangegaan. Door de fiscale eenheid (op verzoek) aan te gaan wordt er belasting geheven alsof er slechts één belastingplichtige is, in de zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij(en) deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De overige voorwaarden van de fiscale eenheid zijn wettelijk vastgelegd in artikel 15 lid 3 (en 4) Wet Vpb Ik zal deze kort toelichten. Er staat in de wet dat de tijdvakken waarover belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samen moeten vallen 14. Als voorwaarde wordt verder genoemd dat voor het bepalen van de winst bij beide belastingplichtigen dezelfde bepalingen van toepassing dienen te zijn of voldaan moet zijn aan de regels die zijn vastgelegd in het vierde lid van dit artikel 15. Vervolgens staat in de wet kort gezegd dat de belastingplichtigen in Nederland moeten zijn gevestigd om een fiscale eenheid aan te mogen gaan of dat de belastingplichtige geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd wanneer er een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van 12 Staat beschreven in artikel 15 lid 1 Wet Vpb Dit volgt uit artikel 15 lid 2 Wet Vpb Artikel 15 lid 4, onderdeel a, Wet Vpb Artikel 15 lid 4, onderdeel b, Wet Vpb

9 toepassing is 16. Dit laatste moet voldoen aan de algemene maatregelen van bestuur die in het vierde lid staan beschreven 17. Vervolgens is er een nog een vereiste gegeven 18. Hier staat vermeld welke vorm de moedermaatschappij mag hebben om een fiscale eenheid aan te gaan., zoals een naamloze vennootschap of bijvoorbeeld een coöperatie. Verder staat vermeld welke vorm de dochtermaatschappij mag hebben 19. Ten slotte mag de moedervennootschap de aandelen in de dochtervennootschap niet, middellijk of onmiddellijk, als voorraad houden 20. Zoals eerder vermeld staan in lid 4 van artikel 15 Wet Vpb 1969 nadere voorwaarden bij algemene maatregelen van bestuur beschreven. Hierin worden ook voorwaarden gesteld wanneer een buitenlandse vennootschap met een vaste inrichting in Nederland die vaste inrichting toch in de Nederlandse fiscale eenheid gevoegd kan worden. 2.4: Voordelen van de fiscale eenheid Gezien het feit dat de fiscale eenheid onderdeel uitmaakt van de vennootschapsbelasting is het aannemelijk dat de fiscale eenheid zwaarwegende voordelen heeft. Om te beginnen zorgt de fiscale eenheid voor een administratief voordeel 21. Immers, er wordt één gezamenlijke aangifte vennootschapsbelasting gemaakt, terwijl zonder de fiscale eenheid alle maatschappijen voor zichzelf aangifte zouden moeten doen. Echter, ieder onderdeel van de fiscale eenheid is verplicht een jaaropgave te maken van de eigen maatschappij en deze wordt in de aangifte van de moedermaatschappij geplaatst. Een ander voordeel is het feit dat de resultaten van de maatschappijen van de fiscale eenheid gesaldeerd worden, hoewel dit weldegelijk een aantal beperkingen heeft 22. Dit is met name zeer interessant wanneer een maatschappij hoge winsten heeft en een andere maatschappij hoge verliezen. Zo is het risico op verliesverdamping drastisch verminderd. Immers, eerst vindt verliesverrekening over het (huidige) jaar plaats (horizontale verliesverrekening). Pas daarna vindt verliesverrekening over verschillende jaren plaats (verticale verliesverrekening). Bovendien worden intercompanywinsten geëlimineerd 23. Dit voordeel is voor deze thesis van essentieel belang. Er worden namelijk geen correcties gemaakt wanneer er bijvoorbeeld onzakelijk 16 Artikel 15 lid 4, onderdeel c, Wet Vpb De nadere voorwaarden bij algemene maatregelen van bestuur staan in artikel 15, lid 7 Wet Vpb 1969 beschreven 18 Artikel 15 lid 4, onderdeel d, Wet Vpb Artikel 15 lid 4, onderdeel e, Wet Vpb Artikel 15 lid 4, onderdeel f, Wet Vpb Taxence, voor-en nadelen van fiscale eenheid vpb, 16 december 2014 ( ) 22 V-N 2016/36.9 en BNB 2016/197 8 juli 2016 (Nr. 15/00194) punt V-N 2016/36.9 en BNB 2016/197 8 juli 2016 (Nr. 15/00194) punt

10 wordt gehandeld en nog belangrijker is het feit dat dus ook besmette handelingen van artikel 10a Wet Vpb 1969 binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn en dat dus die renteaftrekbeperking niet kan worden toegepast. Ten slotte kan herstructurering als voordeel van de fiscale eenheid worden aangemerkt 24. Immers, elke splitsing, hergroepering, overdracht of herstructurering zal binnen de fiscale eenheid plaatsvinden zonder dat er vennootschapsbelasting over de goodwill wordt afgerekend, omdat de transacties niet worden geacht te hebben plaatsgevonden gelet op het feit dat er in het geval van een fiscale eenheid slechts één belastingplichtige is. 2.5: Nadelen van de fiscale eenheid Hoewel het aangaan van een fiscale eenheid een aantal voordelen heeft, zijn er ook enkele nadelen te benoemen. Om te beginnen zijn de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de moedermaatschappij. De maatschappijen zijn echter logischerwijs niet aansprakelijk voor de schulden van de moeder die zijn ontstaan voordat de maatschappijen waren gevoegd in de fiscale eenheid 25. Een ander aanzienlijk nadeel is het feit dat de investeringsaftrek afneemt naarmate het bedrag van alle investeringen tezamen toeneemt. Bij een fiscale eenheid is er sprake van één belastingplichtige. Het is dan vanzelfsprekend dat de investeringen bij een fiscale eenheid hoger zijn dan de investeringen van de maatschappijen afzonderlijk. Dit resulteert dan in een lagere investeringsaftrek 26. Een derde nadeel wordt gevormd door het gevolg dat door de fiscale eenheid slechts één maal gebruik kan worden gemaakt van het tariefopstapje 27. Per belastingplichtige wordt het tariefopstapje toegepast. Dus wanneer verschillende maatschappijen een fiscale eenheid aangaan, kan er één keer gebruik van worden gemaakt, terwijl het per maatschappij kon worden toegepast wanneer er geen fiscale eenheid zou worden gevormd. Er wordt slechts twintig procent vennootschapsbelasting betaald over de eerste winst. Over de overige winst wordt 25% geheven 28. Tenslotte kan het volgende als nadeel worden benoemd. Ook kan voor de belastingplichtige een nadeel ontstaan indien een van de fiscale eenheid uitmakende dochtervennootschap ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten 29. Het gevolg hiervan is 24 Taxence, voor-en nadelen van fiscale eenheid vpb, 16 december 2014 ( ) 25 V-N 2016/36.9 en BNB 2016/197 8 juli 2016 (Nr. 15/00194) punt V-N 2016/36.9 en BNB 2016/197 8 juli 2016 (Nr. 15/00194) punt Taxence, voor-en nadelen van fiscale eenheid vpb, 16 december 2014 ( ) 28 Dit volgt uit artikel 22 Wet Vpb V-N 2016/36.9 en BNB 2016/197 8 juli 2016 (Nr. 15/00194) punt

11 dat de moeder winst boekt met als waarde de hoogte van de schulden die de dochter had en niet heeft betaald : Grensoverschrijdende fiscale eenheid Buitenlandse maatschappijen kunnen, zoals eerder vermeld, niet gevoegd worden in de Nederlandse fiscale eenheid. Dit blijkt tevens uit het X-Holding arrest 31. In deze casus ging het om een Nederlandse moeder vennootschap die een belang (95% of meer) had in een Belgische dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij was niet onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Er werd door beide vennootschappen een verzoek ingediend om een fiscale eenheid aan te gaan. Dit werd afgewezen aangezien de Belgische vennootschap niet onderworpen is aan Nederlandse belastingheffing 32 Dit vormt volgens het Europese Hof een belemmering voor vrijheid van vestiging ofwel discriminatie, aangezien buitenlandse maatschappijen worden uitgesloten van deelname en dus geen recht hebben op de voordelen van de fiscale eenheid 33.Volgens Europees recht mogen buitenlandse maatschappijen niet nadeliger behandeld worden dan binnenlandse maatschappijen, wat bij de fiscale eenheid weldegelijk gebeurt. Echter, deze belemmering wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten. Dit houdt in dat winsten en verliezen moeten worden genomen waar de economische activiteiten hebben plaatsgevonden. Als er in casu een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedervennootschap en Belgische dochtervennootschap zou bestaan, dan zou slechts de Nederlandse moeder belastingplichtige zijn. Wanneer de moeder winsten heeft en de dochtervennootschap verliezen, zouden Nederlandse winsten worden verminderd door de Belgische verliezen met de Nederlandse winsten te salderen en zou de Nederlandse staat een aanzienlijk deel van de belastbare winst mislopen. Ook kan de moeder vrij beslissen om een fiscale eenheid aan te gaan en de moeder kan ieder jaar beslissen om de eenheid te verbreken en op die manier heeft ze invloed op welke belastingregeling wordt toegepast en waar de verliezen verrekend kunnen worden 34. Het is door juridische druk wel toegestaan naar aanleiding van het Société Papillon-arrest om een Nederlandse moeder een fiscale eenheid aan te laten gaan met een Nederlandse kleindochter, terwijl de dochter in het buitenland is gevestigd 35. Er is daarnaast nog een situatie toegestaan die ik dadelijk zal 30 Deze consequentie volgt uit HR BNB 2010/308, Onbetaald gebleven schulden na opheffing faillissement dochtermaatschappij leiden tot winst bij de moedermaatschappij, R.J De Vries, 10 september HR BNB 2010/166, Zaak X Holding. Weigering grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd met EUrecht, G.T.K Meussen, 25 februari HvJ 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/22 (X-Holding) punt 6 tot en met 9 33 HvJ 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/22 (X-Holding) punt HvJ 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/22 (X-Holding) punt HvJ Papillon, HvJ EU 27 november 2008 (ECLI:EU:C:2008:659) 11

12 toelichten. De twee gevallen zijn bekendgemaakt door de staatssecretaris op 30 december Per 1 januari 2017 is het wettelijk toegestaan in Nederland. Het lijkt wel in strijd met het eerder genoemde ketenelement van de fiscale eenheid, maar het is desalniettemin toegestaan. In casu ging het om een Franse fiscale eenheid, maar de Nederlandse en Franse fiscale eenheid zijn door het Europese hof als genoeg vergelijkbaar beoordeeld. Het niet toestaan van de fiscale eenheid was een belemmering van de vestigingsvrijheid. Deze keer was de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten geen rechtvaardiging van de belemmering, omdat het in casu gaat om verliezen in één staat die in aanmerking worden genomen. Die staat verliest geen heffingsbevoegdheid. Andere rechtvaardigingsgronden zoals gevaar voor dubbele verliesverrekening zijn ongegrond verklaard. Er is, zoals ik al vermeldde, nog een bijzonder geval dat toegestaan is als fiscale eenheid, ook als reactie op het Papillon-arrest. Binnenlandse zustermaatschappijen mogen samen een fiscale eenheid vormen, terwijl de topmaatschappij (de moeder) in een ander Europees lidstaat is gevestigd. Eind 2014 heeft de staatssecretaris goedgekeurd dat er een fiscale eenheid aangegaan mag worden tussen moeder en kleindochter in Nederland, terwijl de dochter niet in Nederland is gevestigd. Ook mag sinds die datum een fiscale eenheid aangegaan worden tussen twee zustermaatschappijen, terwijl de moeder in een andere Europese lidstaat is gevestigd. Dit is een reactie geweest op de uitspraak in het Société Papillon-arrest. In SCA Group Holding/X AG/MSA International Holdings is de Nederlandse fiscale eenheid ten dele in strijd met het EU-recht verklaard. De belemmering dat moeder en kleindochter geen fiscale eenheid konden vormen, terwijl de dochter in het buitenland was gevestigd en de belemmering dat de zustermaatschappijen, en terwijl de moeder in het buitenland was gevestigd is in strijd met vrijheid van vestiging verklaard 37. De rechtvaardigingsgrond werd afgewezen aangezien die niet proportioneel genoeg was. 2.7: Conclusie Uit hoofdstuk 2 kan ik concluderen dat de fiscale eenheid een figuur is dat bestaat uit meerdere maatschappijen en, met uitzondering van de net genoemde vorm, een moeder. Om een fiscale eenheid te vormen of een maatschappij in de fiscale eenheid te voegen is een aantal strikte voorwaarden, zoals de vorm van de maatschappijen, het bezitsvereiste en de plaats van vestiging. Er moet tevens verzoek worden ingediend om gevormd te worden. Er is bovendien sprake van een alles of niets bepaling, wat betekent dat een maatschappij niet gedeeltelijk tot de fiscale eenheid kan behoren. De fiscale eenheid is naar mijn mening zeer voordelig. Er is namelijk maar één belastingplichtige, dus het 36 Meijburg & Co januari 2015, Nieuw besluit voor fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen en tussen moeder- en kleindochtermaatschappij ( 37 HvJ 12 juni 2014, C-39/13-C-41/13 12

13 vermindert de administratieve lasten en onderlinge transacties zijn onzichtbaar. Het slechts eenmaal gezamenlijk kunnen toepassen van het tariefopstapje en de investeringsaftrek is echter een nadeel. Buitenlandse maatschappijen mogen niet gevoegd worden in de fiscale eenheid. Dit lijkt in strijd met de vrijheid van vestiging en lijkt dus belemmerend, maar er is een geoorloofde rechtvaardigingsgrond, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten. Toch zijn er gevallen waarbij er sprake is van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, als reactie op het Papillon-arrest. Zo kan een moedervennootschap een fiscale eenheid vormen met haar kleindochter, terwijl de dochter in een ander EU-land is gevestigd. Daarnaast kan een fiscale eenheid worden gevormd door twee zustermaatschappijen, terwijl de moeder in een ander EU-land is gevestigd. Hoofdstuk 3: Artikel 10a Wet Vpb : Inleiding Zoals eerder vermeld betaalt men in Nederland vennootschapsbelasting over de winst van de vennootschap. Het lichaam is belastingplichtige, maar uiteindelijk drukt de belasting op de aandeelhouder. Immers, door de belastingheffing blijft er een kleinere winst over om uitgekeerd te worden en het uitgekeerde deel wordt nog eens belast in box 2 van Wet IB wanneer de aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft of de aandeelhouder wordt in box 3 van Wet IB forfaitair belast wanneer hij geen aanmerkelijk belang heeft. Wanneer het bedrijf gefinancierd wordt met vreemd vermogen zal het bedrijf rente moeten betalen als kosten. Als het bedrijf gefinancierd wordt met eigen vermogen van de aandeelhouders zal het bedrijf de aandeelhouders (uiteindelijk) vergoeden door dividend uit te keren. Er bestaat een verschil in behandeling tussen enerzijds vreemd vermogen en anderzijds eigen vermogen. Rentekosten zijn aftrekbaar van de winst, waardoor de het belastbare bedrag verminderd wordt. Dividenduitkeringen daarentegen zijn niet aftrekbaar van de winst. Er wordt eerst belasting geheven over de winst en het deel wat overblijft na de heffing kan worden uitgekeerd als dividend. Door dit verschil is er een prikkel om gefinancierd te worden met vreemd vermogen aangezien dat een fiscaal voordeel oplevert. Deze situatie is niet wenselijk. Om het verschil in behandeling te nivelleren en om overige onwenselijke situaties te verminderen zijn er gevallen van renteaftrekbeperkingen. Er zijn beperkingen van renteaftrek die volgen uit de jurisprudentie. Dat zijn situaties waarbij sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening en bodemlozeputlening. De overige renteaftrekbeperkingen zijn gecodificeerd in de Wet op de vennootschapsbelasting. Een enkele 13

14 is impliciet vastgelegd, namelijk het arm s lengthbeginsel 38, de anderen expliciet, zoals artikel 10a Wet Vpb 1969, welk in deze thesis centraal staat. In dit hoofdstuk zal ik beginnen met het doel van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb Vervolgens zal ik de eisen noemen om onder dit artikel te vallen. Daarna bespreek ik de escapes van het artikel en ik zal het belangrijke Italiaanse Telecomarrest 39 bespreken. Ik beëindig het hoofdstuk met een conclusie. 3.2: Doel van artikel 10a Wet Vpb 1969 Zoals gezegd is de bedoeling van renteaftrekbeperkingen om onwenselijke situaties aan te pakken. Dat is ook bij deze aftrekbeperking het geval. Dit artikel is in het bijzonder gericht tegen grondslaguitholling (winstdrainage) door een gekunstelde renteaftrek binnen concernverband, terwijl de rentebaten effectief niet worden belast 40. Als het ware is dit wetsartikel een codificatie voor fraus legis. Men spreekt van fraus legis wanneer er wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet met winstvermindering als belangrijkste drijfveer. Dit artikel is ook ingevoerd om aan te geven waar de grenzen van fraus legis liggen. Er is na invoering van artikel 10a nog wel onduidelijkheid geweest over toepassing van fraus legis. Immers, kon fraus legis nog worden toegepast naast het antiwinstdrainageartikel. Op 8 oktober 2004 heeft de Hoge Raad beslist dat fraus legis niet naast artikel 10a kon worden toegepast 41. Deze uitspraak bevorderde de rechtszekerheid. Immers, op deze manier kon niet nog eens via fraus legis aftrek van rente worden beperkt. Echter, in 2008 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat fraus legis wél toepasbaar is naast artikel 10a 42. De uitleg van fraus legis in artikel 10a is overigens uitgebreider dan de uitleg in jurisprudentie over fraus legis. Als het dus zover komt dat dit artikel wordt afgeschaft, dan leidt dit tot onzekerheid voor belastingplichtigen en leidt het tot serieuze problemen voor de schatkist van de overheid. 3.3: Eisen van artikel 10a Wet Vpb 1969 Het wetsartikel beperkt slecht in enkele situaties de renteaftrek. Het artikel beschrijft wanneer deze renteaftrekbeperking van toepassing is 43. In aftrek van de winst komen kort gezegd niet de renten (waaronder kosten en valutaresultaten zijn begrepen) die ter zake van schulden (rechtens dan wel in 38 Het arm s lengthbeginsel is in artikel 8b Wet Vpb 1969 te vinden 39 HR BNB 2016/197 Nr. 15/00194, 8 juli NTFR 2004/1508 met annotatie van De Vries, ECLI:NL:HR:2004:AR3513 LJN AR3513, Hoge Raad, 39435, 8 oktober NTFR 2008/1385, 17 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB Artikel 10a, lid 1 Wet Vpb

15 feite direct of indirect) zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden persoon. Deze schulden moeten dan wel rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met bepaalde rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen worden ook wel besmette rechtshandelingen genoemd 44. De rechtshandelingen zijn besmet aangezien wordt gepoogd door bepaalde constructies eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen. Ik zal de wettekst van artikel 10a, lid 1 Wet Vpb letterlijk beschrijven zoals zij nu is: Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten (kosten en valutaresultaten daarbij niet begrepen) ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na de verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. Men valt onder sub a wanneer bijvoorbeeld teruggave van kapitaal of een winstuitdeling schuldig wordt gebleven aan de moeder wanneer de lichamen of personen verbonden zijn. Het arrest HR BNB 2001/399 is een goed voorbeeld van deze materie 45. Als de dochter besluit bijvoorbeeld dividend aan de moeder uit te keren, dan is op dat moment de uitkering rentedragend en zal de dochter die rente moeten betalen. De dochter heeft dan vreemd vermogen waarbij de rente volgens sub a niet aftrekbaar is, wanneer zij verbonden lichamen zijn. Artikel 10a lid 1 sub b is van cruciaal belang in deze thesis. Immers, het arrest waarin de prejudiciële vraag is gesteld, gaat over deze situatie. Er is hier sprake van een schuldig gebleven kapitaalstoring in plaats van een winstuitdeling. In het volgende deelhoofdstuk zal ik ingaan op het Italiaanse telecombedrijf arrest, welke centraal staat in de thesis 46. Onderdeel c ziet toe op situaties waarin een lichaam een belang in een ander lichaam verwerft of uitbreidt tot een belang van ten minste een derde. Op deze wijze wordt het lichaam vervolgens 44 De besmette rechtshandelingen zijn gecodificeerd in artikel 10a, lid 1, sub a, b en c Wet Vpb Arrest HR BNB 2001/399, 10 augustus 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB3138, m.nt. E. Aardema 46 HR BNB 2016/197, 8 juli 2016 (Nr. 15/00194), Marres 15

16 gekwalificeerd als een verbonden lichaam. Tevens bevat dit onderdeel constructies zoals externe acquisities en interne verhangingen. Het gevolg van de verwerving van het belang is het niet is toegestaan om over de schuld rente af te trekken. Echter, de soep wordt niet zo heet gegeten als dat die wordt opgediend. In lid 3 zijn twee tegenbewijsregelingen opgenomen. Dit lid is gecodificeerd als reactie op het PLC-arrest 47. In dat arrest heeft de Hoge raad beslist dat renteaftrek wel is toegestaan wanneer rentebaten naar Nederlandse maatstaven redelijk in de heffing worden betrokken. Voor toepassing van dit lid dient de belastingplichtige aannemelijk te maken dat aan schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen 48. Er is een tweede mogelijkheid om het eerste lid te ontwijken 49. Opnieuw ligt de bewijslast bij de belastingplichtige. Deze moet aantonen dat er zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de lening én de rechtshandeling. Er is hier dan ook sprake van een dubbele zakelijkheidstoets. Er dient aan beide toetsen te zijn voldaan. Bij zakelijke overwegingen zijn de motieven om de lening aan te gaan essentieel en niet de vorm van de lening. Immers, een lening moet een zakelijk karakter hebben om onder artikel 10a te vallen. Deze materie is verduidelijkt in een arrest 50. Hierin is er een geldverstrekking ontstaan die een derde nooit had gedaan. De Hoge raad heeft beslist dat in dat geval de geldverstrekking niet zakelijk was. Recentelijk is er een arrest geweest over de woorden rechtens dan wel in feite direct of indirect van artikel 10a lid Het ging in kwestie om een bedrijf dat rechtens een schuld had aan een verbonden lichaam, maar feitelijk die schuld had aan een niet-verbonden lichaam. Artikel 10a Wet Vpb heeft betrekking op die schuld. Ruud de Smit MSc, docent aan de Erasmus University Rotterdam, gaf een reactie aan Taxence. Hij merkte op dat er bij het Italiaanse beursvennootschapsarrest 52 aanknopingspunten waren voor de stelling dat men niet meer onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb zou komen te vallen wanneer er uiteindelijk sprake was van externe financiering met voldoende parallelliteit. Die gedachte wordt expliciet weerlegd. Men valt dus eerst onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb. In beginsel is de rente op de schuld dus niet aftrekbaar. Deze is wel aftrekbaar wanneer de belastingplichtige een geslaagd beroep deed op de tegenbewijsregelingen van artikel 10a lid 3 Wet Vpb. Volgens artikel 10, lid3, onderdeel a zou de rente toch aftrekbaar zijn wanneer de belastingplichtige aannemelijk kon maken dat de schuld en de daarmee verband houdende 47 HR BNB 1996/5, 20 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1682, Uitspraak, Hoge Raad, ; ECLI:NL:PHR:1995:AA1682, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), , Hoogendoorn 48 Dit staat letterlijk in artikel 10a, lid 3, onderdeel a Wet Vpb Dit staat in artikel 10a, lid 3, onderdeel b Wet Vpb HR BNB 2008/191, 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, Uitspraak, Hoge Raad, , Brunschot, van; Amersfoort, van; Lourens; Bavinck; Leemreis 51 FutD met codificatie: Hoge Raad , nr. 16/03669 (Fida ) 52 HR 8 juli 2016, BNB 2016/197 nr. 15/

17 rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De belastingplichtige heeft keuzevrijheid bij de vorm van financiering. Als een belastingplichtige aan kon tonen dat de schuld in feite verschuldigd was aan een derde, terwijl de schuld rechtens verschuldigd was aan een verbonden lichaam, dan was er voldaan aan die tegenbewijsregeling volgens de Hoge raad en was er dus voldoende parallelliteit. Ten aanzien van de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling gold dat. De zakelijke beweegredenen voor de rechtshandelingen hoeven niet meer afzonderlijk aannemelijk te worden gemaakt. De dubbele zakelijkheidstoets bij uiteindelijke externe financiering wordt dus eigenlijk een enkelvoudige zakelijkheidstoets. Wel moesten rentevergoeding, aflossingsschema, looptijd, tijdstip van aanvang en omvang worden betrokken. In lid 2 van de wet wordt de term verband uitgebreid met de situatie wanneer de schuld is aangegaan nadat de rechtshandeling is verricht. In lid 3 worden uitzonderingen op lid 1 gemaakt, waardoor in die gevallen er geen sprake zal zijn van renteaftrekbeperkingen, indien aan sub a of sub b van dat lid is voldaan. De term verbonden lichaam wordt in het artikel uitgelegd 53. Het komt er op neer dat de belastingplichtige een derde belang heeft in een lichaam 54 of een lichaam een derde belang heeft in de belastingplichtige 55. Interessant is het feit dat een lichaam met de belastingplichtige een fiscale eenheid heeft ook een verbonden lichaam is 56. Dit begrip wordt nog verder uitgebreid 57 en sinds 1 januari 2017 is de term samenwerkende groep geïntroduceerd 58. Deze term is niet geheel helder en zal naar mijn mening in jurisprudentie helder gemaakt worden., Er wordt door Roland Brandsma gepoogd de term te verduidelijken in een artikel met de inspirerende titel Een samenwerkende groep is een groep die samenwerkt 59. In eerste instantie lijkt het er op dat rechtshandelingen binnen een fiscale eenheid onder artikel 10a vallen, wanneer we artikel 10a lid 4 sub d bekijken. Echter, om te voldoen aan artikel 10a moeten renten zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en aangezien de lichamen van de fiscale eenheid samen een verbonden lichaam vormen, is daar niet aan voldaan en blijven de rechtshandelingen buiten het bereik van artikel 10a. In lid 5 van de wet wordt de term natuurlijk persoon beschreven met haar eisen. Ook hierbij is een derde belang cruciaal. 53 De term staat in artikel 10a, lid 4 Wet Vpb Artikel 10a, lid 4, sub a Wet Vpb Artikel 10a, lid 4, sub b Wet Vpb Artikel 10a, lid 4, sub d Wet Vpb Artikel 10a, lid 6 Wet Vpb Deze term geldt voor artikel 10a lid 1 tot en met lid 3 en voor artikel 15ad Wet Vpb Dit doet hij in WFR 2017/28, 2 februari 2017, Roland Brandsma. Een samenwerkende groep is een groep die samenwerkt 17

18 3.4: Conclusie Artikel 10a Wet Vpb 1969 sluit renteaftrek uit bij besmette rechtshandelingen. Deze staan beschreven in lid 1. Deze besmette rechtshandeling vindt slechts plaats tussen verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen. De uitermate nadelige beperking is te ontwijken door te voldoen aan minstens een van de twee tegenbewijsregelingen die in lid 3 staan vermeld. De bewijslast ligt bij de belastingplichtige. Wanneer wordt voldaan aan lid 1, maar niet aan lid 3, dan geldt lid 1 en vind er renteaftrekbeperking plaats. Desalniettemin is er nog een andere manier om artikel 10a te omzeilen. De verbonden lichamen kunnen een fiscale eenheid van artikel 15 Wet Vpb 1969 aangaan, indien is voldaan aan die criteria. Onderlinge rechtshandelingen zijn dan niet zichtbaar en op die manier kan er niet aan artikel 10a lid 1 worden voldaan. Bovendien is er slechts één belastingplichtige in dat geval. Artikel 10a is op zichzelf niet discriminerend, in tegenstelling tot de fiscale eenheid, aangezien er niets staat beschreven in de wet over binnenlandse of buitenlandse lichamen. Het artikel beperkt dus de vrijheid van vestiging niet. Dit volgt ook uit het Itailaanse Telecomarrest 60. Artikel 10a geldt voor binnenlandse en buitenlandse vennootschappen zonder dat er onderscheid wordt gemaakt tussen beide gevallen. Deze redenatie is van belang voor het vervolg van de thesis. Er zou namelijk door het Hof van Justitie worden geantwoord op de prejudiciële vraag in het arrest van de Italiaanse Telecomzaak dat artikel 10a discriminerend is en dus in strijd is met het EU-recht. De reden dat artikel 10a discriminerend zou zijn is dat Nederlandse lichamen zoals gezegd artikel 10a kunnen omzeilen door een fiscale eenheid aan te gaan. Buitenlandse lichamen kunnen dat niet aangezien een eis van de fiscale eenheid is dat de lichamen in Nederland zijn gevestigd. Wanneer een buitenlandse dochter met een Nederlandse moeder (met 100% belang) een besmette rechtshandeling verricht, dan kan er geen fiscale eenheid worden gevormd en zal er dus voldaan moeten worden aan lid 3 om lid 1 te ontlopen. Daarvoor ligt de bewijslast bij de belastingplichtige. Als niet aan lid 3 wordt voldaan, dan geldt lid 1. Wanneer beide lichamen in Nederland waren gevestigd, dan zou er, mits aan de voorwaarden was voldaan, een fiscale eenheid gevormd kunnen worden en dan ontlopen ze artikel 10a direct en hoeft lid 3 vanzelfsprekend niet meer te worden getoetst. 60 Dit volgt uit punt en van BNB 2016/197, nr. 15/00194, 8 juli

19 Hoofdstuk 4: Per-elementbenadering in de fiscale eenheid 4.1: Inleiding Nu een stukje Europees recht, de fiscale eenheid van artikel 15 Wet Vpb en de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb zijn toegelicht, is het wenselijk om uit te werken hoe de wetten zich tot elkaar verhouden. In dit hoofdstuk zal ik eerst uitleggen wat de per-elementbenadering daadwerkelijk inhoudt. Vervolgens zal ik uitgebreid stilstaan bij het Italiaanse Telecomarrest. In dit arrest is een prejudiciële vraag gesteld door het Hof van Justitie over de per-elementbenadering naar aanleiding van de uitspraak in het Groupe Steria arrest. Daarna zal ik arresten benoemen waarin de perelementbenadering is verworpen en waarom en daarna zal ik daarna arresten bespreken waarin de perelementbenadering wel is toegepast, waaronder het Groupe Steria arrest, en waarom. Ik zal zelf een oordeel geven over de vraag of de per-elementbenadering in het arrest, waarover de prejudiciële vraag is gesteld, dient te worden toegepast. 4.2: De betekenis van de per-elementbenadering De per-elementbenadering is een fenomeen dat zich in een aantal arresten tot uitdrukking heeft gebracht. Deze arresten zijn bijvoorbeeld het Groupe Steria arrest en het Finanzamt Linz arrest, waaraan ik beide later in dit hoofdstuk aandacht aan zal besteden. De per-elementbenadering kan als volgt worden uitgelegd. Het kan voorkomen dat een wetsartikel, in deze thesis artikel 10a Wet Vpb, op zichzelf niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Er wordt dan namelijk niet vermeld dat dat artikel slechts van toepassing is op Nederlandse vennootschappen. Echter, volgens de Hoge Raad zou hetzelfde artikel toch in strijd zijn met EU-recht gelet op de samenloop met het regime van de fiscale eenheid (per-elementbenadering) 61 Er wordt zodoende een element uit het fiscale eenheid regime gehaald waardoor het desbetreffende wetsartikel is strijd is met de vrijheid van vestiging. In het Italiaanse Telecomzaak is dat element van de fiscale eenheid het uitschakelen van geldleningen. De geldleningen worden binnen de fiscale eenheid niet gezien en daardoor wordt artikel 10a Wet Vpb ontlopen. Dit zou strijdig zijn met het EU-recht. In een artikel wordt het volgende vermeld 62 : In zijn conclusie in onderhevige zaak betoogde A-G Wattel dat het niet strijdig is met het EUrecht dat artikel 10a Wet Vpb 1969 in een binnenlandse context kan context kan worden ontlopen door een fiscale eenheid voor de Vpb aan te gaan. Volgens de A-G gaat het bij het 61 Meijburg en Co, 8 juli 2016 ( 62 V-N 2016/36.10 punt r.o.2.8, 8 juli 2016, Overgaauw, Bavinck, Van Loon, Fierstra, Faase 19

20 uitschakelen van geldleningen (wel) om een wezenlijk element van de fiscale eenheid zelf, zodat daarvoor volstaat dat het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in overeenstemming is met het EU-recht. De conclusie hiervan is dat het, zoals eerder vermeld, toegestaan is buitenlandse vennootschappen buiten te sluiten van de Nederlandse fiscale eenheid. Nu is echter de vraag of bepaalde voordelen van de fiscale eenheid, die binnenlandse vennootschappen zouden krijgen wanneer ze besloten zouden hebben een fiscale eenheid te vormen, ook kunnen worden toegewezen aan groepen met buitenlandse vennootschappen. Dat is immers wat de per-elementbenadering inhoudt. Dit heeft weer nadelige gevolgen. Het zou mijns inziens door de per-elementbenadering zelfs voordeliger zijn om een buitenlandse vennootschap in de groep te hebben dan een binnenlandse 63. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscaleeenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen. De per-elementbenadering brengt dus zodoende frappante gevolgen met zich mee. Uiteraard zou niet alleen artikel 10a Wet Vpb 1969 vanwege de per-elementbenadering is strijd zijn met het EU-recht, maar nog vele andere wetsartikelen zullen slachtoffer worden van de per-elementbenadering. Wat de verdere gevolgen daarvan zijn, zal ik aan het einde van de thesis verduidelijken. Bovendien zal ik dan een aantal mogelijke oplossingen benoemen. 63 V-N 2016/36.10 punt ,14 juli 2016, bevestigt dit. 20

21 4.3: De Italiaanse Telecomzaak (HR BNB 2016/197) Dit arrest staat centraal in de thesis. In dit arrest is door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag gesteld, die tevens mijn probleemstelling vormt. Nu artikel 10a Wet Vpb en artikel 15 Wet Vpb de revue hebben gepasseerd, zijn er voldoende handvatten aangereikt om dit arrest te kunnen begrijpen. Het gaat in de casus namelijk om de zakelijkheid van rechtshandelingen binnen het concern en er wordt door he Hoge Raad de vraag gesteld of het voordeel dat ontstaat wanneer er een fiscale eenheid zou zijn geweest discriminerend is. Immers, het gaat in de casus om vennootschappen in verschillende landen. Deze kunnen samen geen fiscale eenheid vormen. Zou dat voordeel van de fiscale eenheid dan niet worden toegewezen aan het concern? Deze vraag staat los van de vraag of de renteaftrek wel of niet mag worden toegepast binnen het concern. De casus ziet er summier geschetst als volgt uit. De informatie heb ik geraadpleegd uit het arrest zelf en uit een ander artikel 64. Er is een Nederlandse belanghebbende, NL BV genaamd. Deze BV is onderdeel van een Zweeds telecomconcern en vervult een houdsterfunctie binnen het concern. Deze bezit meer dan veertig buitenlandse groepsmaatschappijen. Aan het hoofd van het concern staat een Zweedse vennootschap ( SE TopCo ) die (onder meer) 71,19% van de aandelen in een Italiaanse beursvennootschap ( IT ListCo ) in haar bezit heeft. De overige aandelen zijn in handen van het publiek (floating stock). Een andere in Zweden gevestigde groepsmaatschappij ( SE FinCo ) oefent treasury-activiteiten uit ten behoeve van het concern, zulks voor rekening en risico van SE TopCo en daartoe uitgerust met slechts een zeer gering eigen vermogen (in het geschiljaar 0,0002% van haar balanstotaal bedragend) 65 Het concern streeft er vervolgens naar om de overige aandelen van IT Listco te bemachtigen, die het publiek heeft. Om dat doel te bereiken wordt er een Italiaanse biedingsvennootschap opgericht met de naam IT BidCo. De aandelen van deze vennootschap zijn in handen van NL BV. Er wordt tevens vastgesteld dat IT BidCo wordt gehouden door de belanghebbende enkel vanwege fiscale doeleinden. De hoogte van het bedrag om de aandelen te kopen is ongeveer 237 miljoen (met een rente van ongeveer 6,5 miljoen). Het concern als geheel beschikt over dat bedrag. Echter, via een aantal stappen kan IT BidCo daarover beschikken. NL BV verkrijgt de gelden medio 2004 van SE FinCo tegen uitgifte van een (concern)lening. Volgens belanghebbende zijn de door SE FinCo uitgeleende gelden door laatstgenoemde ingeleend van een Engels groepsmaatschappij ( UK Co ), zulks in Noorse kronen weliswaar, en overtroffen de rentelasten in dat jaar de rentebaten, waardoor SE FinCo in economische zin 64 WFR 2017/53, 9 maart 2017, aflevering WFR 2017/53,9 maart 2017, hoofdstuk 3, pagina