Master Fiscale Economie

Masterscriptie Fiscale Economie De verkoop van aandelen en art. 19 Btw-richtlijn Naam: B.M.M. Lamers ANR: 935720 Opleiding: Master Fiscale Economie Accent: Indirecte Belastingen Faculteit: School of Economics and Management Universiteit: Tilburg University Locatie: DZ5 Datum: 18 juni 2013 Aanvang: 15.00 uur Examencommissie: Prof. dr. H.W.M. van Kesteren E.G. Bakker LLM

Inhoudsopgave 1 Inleiding 3 1.1 Aanleiding 3 1.2 Probleemstelling 4 1.3 Verantwoording van de opzet 5 2 Btw en houdstervennootschappen 6 2.1 Juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en economische realiteit 6 2.1.1 Juridische neutraliteit... 6 2.1.2 Aftrek van voorbelasting... 8 2.1.3 Economische realiteit... 9 2.2 Belastingplichtige 11 2.3 Belastbare feiten 12 2.4 Belastingplicht van een houdstermaatschappij 13 2.4.1 Zuivere houdstermaatschappij... 13 2.4.2 Moeiende houdstermaatschappij... 14 2.4.3 Handel in effecten... 15 2.4.4 Verlengstukgedachte... 16 2.5 Houdstermaatschappijen en de fiscale eenheid 17 2.6 Conclusie 18 3 Verkoop van aandelen 20 3.1 Jurisprudentie voor het arrest SKF 20 3.2 SKF 22 3.2.1 Analyse SKF... 22 3.2.2 De verkoop van aandelen en de overdracht van een algemeenheid van goederen... 27 3.3 Juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en economische realiteit 34 3.3.1 Juridische neutraliteit en aftrek van voorbelasting.... 34 3.3.2 Economische realiteit... 38 3.4 Conclusie 40 4 Minderheidsbelang 42 4.1 HR 2 december 2011 42 4.1.1 Niet leveringsbeginsel zonder meer van toepassing op de verkoop van een minderheidsdeelneming?... 43 4.1.2 Niet-leveringsbeginsel van toepassing als ook de overige aandeelhouders tegelijkertijd hun aandelen overdragen?... 45 4.1.3 Niet-leveringsbeginsel van toepassing indien verkoper economische activiteiten verricht die nauw samenhangen met het houden van het minderheidsbelang?... 46 4.2 Juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en economische realiteit 47 4.3 Conclusie 48 5 Conclusie 50 6 Literatuurlijst 53 1

Lijst met gebruikte afkortingen A-G art. BNB Btw Advocaat Generaal Artikel Beslissingen in Belastingzaken Belasting over de toegevoegde waarde Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2010/88/EG van 8 december 2010 (Pb.2010, L326). Bv EG EU HR HvJ EU Besloten vennootschap Europese Gemeenschap Europese Unie Hoge Raad der Nederlanden Hof van Justitie van de Europese Unie, voor 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen MBB nr. NTFR Maandblad voor Belasting Beschouwingen Nummer Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht p. Pagina r.o. V-N Vof VwEU Rechtsoverweging Vakstudienieuws Vennootschap onder firma Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet OB 1968 Wet op de omzetbelasting 1968 WFR Weekblad voor Fiscaal Recht 2

1 Inleiding 1.1 Aanleiding Uit de jurisprudentie is af te leiden dat enkel het houden en de verkoop van aandelen geen economische activiteit is. 1 Een houdstervennootschap die louter aandelen houdt of verkoopt kan daardoor niet als belastingplichtige worden aangemerkt waardoor niet aan de heffing van btw wordt toegekomen. Aan de heffing van btw kan namelijk pas worden toegekomen wanneer de persoon die de uitgaande handelingen verricht de status van belastingplichtige heeft. 2 Echter sinds het arrest Polysar 3 is door het HvJ EU al duidelijk gemaakt dat er toch omstandigheden zijn waarbij het houden van aandelen wel een economische activiteit kan vormen waardoor sprake is van een belastingplichtige. Hierop volgend heeft het HvJ EU arresten gewezen over houdstermaatschappijen waarbij kan worden afgeleid dat zowel het verwerven, houden als verkopen van de aandelen een economische activiteit is. Dit is het geval indien, (1) sprake is van (in)directe inmenging in het beheer van de deelneming, 4 (2) sprake is van bedrijfsmatig handelen in aandelen, 5 of (3) de handelingen inzake de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteit. 6 Uiteindelijk is op 29 oktober 2009 door het HvJ EU een belangrijke uitspraak gedaan in het arrest SKF. 7 Het HvJ EU oordeelt hierin dat de verkoop van een deelneming door een houdstervennootschap, die tegen vergoeding moeit in de dochtermaatschappij, een economische activiteit is die vrijgesteld is. Vanwege deze vrijgestelde prestatie is de btw op de directe kosten niet aftrekbaar. Het HvJ noemt echter twee mogelijkheden waarbij de btw wel pro rata aftrekbaar is. De eerste mogelijkheid is als de verkoop een vrijgestelde prestatie is en de verkoopkosten geen deel uitmaken van de directe kosten maar van de 1 HvJ EU 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 59 en HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05 (Investrand), BNB 2007/308, r.o. 25. 2 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming, WFR 2011/1465. 3 HvJ EU 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), V-N 1991/2140. 4 HvJ EU 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), V-N 1991/2140, HvJ EU 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne/Berginvest),V-N 2000/53.17, HvJ EU 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo), V-N 2001/55.7 en HvJ EU 12 juli 2001, zaak C-102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182. 5 HvJ EU 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), FED 1996/577. 6 HvJ EU 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38. 7 HvJ EU 29 oktober 2009, zaak C-29/08 (SKF), BNB 2010/251. 3

algemene kosten van de onderneming. De tweede mogelijk is dat de verkoop van aandelen gelijkgesteld kan worden met de overdracht van een algemeenheid van goederen. De overdracht van een algemeenheid van goederen is een door art. 19 Btw-richtlijn geboden mogelijkheid voor de lidstaten, waarbij de overdracht van een geheel van goederen niet binnen de werkingssfeer van de btw valt. Lidstaten zijn niet verplicht deze bepaling op te nemen in de nationale wet. Onder welke omstandigheden de verkoop van een dochtervennootschap tot een overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 19 Btw-richtlijn kan leiden, is niet duidelijk uit het arrest af te leiden en zal nader in de jurisprudentie moeten worden uitgewerkt. De vragen die hierbij kunnen worden gesteld zijn bijvoorbeeld of de overdrager (de moedervennootschap) haar onderneming (of een deel van haar onderneming) moet overdragen of dat door de aandelenoverdracht de onderneming van de dochtervennootschap overgaat op de koper van de aandelen. 8 De Hoge Raad heeft in 2011 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de verkoop van de aandelen in een deelneming waarin een 30% belang wordt gehouden. De belangrijkste vraag die daarbij is gesteld, is of de overdracht van 30% van de aandelen kan worden gelijkgesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. 9 Dit onderzoek gaat in op de problematiek van de verkoop van aandelen en de gelijkstelling met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Hierbij zal worden ingegaan op de omstandigheden waarbij de verkoop van een dochtervennootschap tot de overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 19 Btw-richtlijn kan leiden. Daarbij zal worden bekeken of het mogelijk is bij de verkoop van aandelen als het ware door de aandelen heen te kijken en of dit in overeenstemming is met de juridische neutraliteit, het recht op aftrek van voorbelasting en de economische realiteit. 1.2 Probleemstelling Uit de prejudiciële vragen die door de Hoge Raad zijn voorgelegd aan het Hof van Justitie EU over de verkoop van aandelen in een minderheidsdeelneming blijkt wel dat er onduidelijkheid is over de verkoop van aandelen en de gelijkstelling met art. 19 Btw-richtlijn, de overdracht van een algemeenheid van goederen. Om dit probleem te onderzoeken is de volgende probleemstelling geformuleerd: 8 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 360. 9 HR 2 december 2011, nr. 42 863, V-N 2011/66.21. 4

In hoeverre kan de verkoop van aandelen worden aangemerkt als de overdracht van een algemeenheid van goederen en hoe verhoudt zich dit tot de juridische neutraliteit, het recht op aftrek van voorbelasting, en de economische realiteit? 1.3 Verantwoording van de opzet Om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling zal het onderzoek worden opgesplitst in 5 hoofdstukken. Er zal worden aangevangen met een inleidend hoofdstuk over de btw en houdstervennootschappen. Hierin wordt aangegeven waar het toetsingskader uit bestaat en wat de beginselen inhouden waaraan getoetst zal worden, namelijk de juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en economische realiteit. Daarna zal worden uitgelegd wanneer voor de Btw-richtlijn sprake is van een belastingplichtige, en wanneer er sprake is van een belastingplichtige indien er aandelen worden gehouden. Er kan namelijk pas worden toegekomen aan de heffing van btw indien er sprake is van een belastingplichtige. Hoofdstuk 3 gaat vervolgens over de verkoop van aandelen. Hierin zal eerst de jurisprudentie vóór het arrest SKF aan bod komen, daarna zal het arrest SKF worden geanalyseerd. Vanuit het arrest SKF zal ik onderzoeken onder welke omstandigheden de verkoop van aandelen kan worden gelijkgesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Ten slotte zal getoetst worden aan de juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en de economische realiteit. In hoofdstuk 4 worden de prejudiciële vragen van de Hoge Raad die aan het HvJ EU zijn gesteld behandeld. Deze vragen gaan over de verkoop van de aandelen in een minderheidsdeelneming. Omdat in de voorgaande hoofdstukken is geprobeerd meer duidelijkheid te scheppen over de omstandigheden waarbij de verkoop van aandelen kan worden aangemerkt als de overdracht van een algemeenheid van goederen, wordt er in dit hoofdstuk naar getracht op basis hiervan antwoord te geven op de prejudiciële vragen die zijn gesteld. Uiteindelijk zal er in het laatste hoofdstuk een algehele conclusie worden getrokken. 5

2 Btw en houdstervennootschappen Op Europees niveau is de belasting over de toegevoegde waarde vastgelegd in de Btw-richtlijn. Een richtlijn is verbindend voor het te bereiken resultaat voor elke lidstaat. Dat wil zeggen dat de richtlijnen moeten worden omgezet in nationale wetgeving, maar dat de lidstaten daarbij niet verplicht zijn de letterlijke tekst van de richtlijn over te nemen. 10 In Nederland is de Btw-richtlijn naar nationaal niveau omgezet in de Wet OB 1968. In dit onderzoek zal ik de Btw-richtlijn als uitgangspunt nemen. 2.1 Juridische neutraliteit, aftrek van voorbelasting en economische realiteit De vraag in dit onderzoek is in hoeverre de verkoop van aandelen kan worden aangemerkt als de overdracht van een algemeenheid van goederen. Het mogelijke antwoord hierop zal onderworpen worden aan de juridische neutraliteit, het recht op aftrek van voorbelasting en de economische realiteit. Uiteindelijk zal moeten blijken of de conclusies op het eerste deel van de probleemstelling in overeenstemming zijn met de criteria die in het tweede deel van de probleemstelling zijn genoemd. De juridische neutraliteit, het recht op aftrek van voorbelasting en de economische realiteit zijn dus de drie criteria die het toetsingskader vormen voor dit onderzoek. De keuze en betekenis van deze criteria komen in 2.1.1. t/m 2.1.3 aan bod. 2.1.1 Juridische neutraliteit Het belangrijkste doel van de Europese richtlijnen die zien op de heffing van btw, is het harmoniseren van de wetgevingen van de lidstaten om op die manier concurrentieverstoring te voorkomen en een gemeenschappelijke markt te verwezenlijken waarvan de kenmerken gelijk zijn aan die van een binnenlandse markt. Dit is vastgelegd in art. 113 VwEU. Om deze doelstelling te realiseren is een neutrale btw van belang. Uit de considerans van de Btw-richtlijn volgt dat binnen de btw gestreefd moet worden naar belastingneutraliteit. Het neutraliteitsbeginsel is een belangrijk basisbeginsel dat door het HvJ EU naast de Europese wet- en regelgeving bij het nemen van een beslissing ook vaak gebruikt wordt. 11 In het arrest Schmeink en Strobel 12 stelt het HvJ EU het neutraliteitsbeginsel als basisbeginsel voorop. Omdat het neutraliteitsbeginsel een belangrijke rol speelt binnen de btw, maakt dit beginsel deel uit van het toetsingskader in dit onderzoek. Het begrip neutraliteit is echter niet gedefinieerd in de Btw-richtlijn of de considerans. In de considerans wordt wel herhaald dat het btw-stelsel mededingingsneutraal moet 10 D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet (2001), Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2001, p. 10. 11 S.T.M. Beelen, e.a., Studenteneditie 2012-2013, Cursus Belastingrecht (omzetbelasting), Deventer: Kluwer 2012, p. 47. 12 HvJ EU 19 september 2000, zaak C-454/98 (Schmeink en Strobel), BNB 2002/167, r.o. 59. 6

zijn. 13 Dat betekent dat binnen elk land op soortgelijke goederen dezelfde belastingdruk zal rusten ongeacht de lengte van de productie- en distributieketen. Volgens Van Hilten en Van Kesteren ziet het begrip op bepaalde verhoudingen. 14 De btw is een algemene indirecte verbruiksbelasting die volgens het neutraliteitsbeginsel geen invloed mag hebben op bepaalde verhoudingen. Dit moet relatief gezien worden, omdat belastingen nooit neutraal zijn, zij oefenen altijd al invloed uit op het economische handelen. Er zijn drie verschillende soorten neutraliteit die Van Hilten en Van Kesteren noemen en die ook Van Doesum hanteert. 15 Dit zijn de economische neutraliteit, juridische neutraliteit en externe neutraliteit. Van deze drie neutraliteiten zal echter alleen de juridische neutraliteit als toets dienen. De externe neutraliteit speelt namelijk alleen een rol bij binnen- en buitenlandse verhoudingen, die in dit onderzoek niet van belang zijn. De economische neutraliteit is onlosmakelijk verbonden met de aftrek van voorbelasting. De aftrek van voorbelasting maakt ook onderdeel uit van het toetsingskader en wordt in 2.1.2 uitgelegd. De uitleg van fiscale neutraliteit in deze paragraaf zal ik daarom beperken tot de uitleg van de juridische neutraliteit. Volgens Van Doesum kan de juridische neutraliteit opgevat worden als het gelijkheidsbeginsel. Uit verschillende arresten concludeert hij dat de neutraliteit in de zin van het gelijkheidsbeginsel uitgelegd kan worden als een beginsel dat zich ertegen verzet dat, enerzijds soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw ongelijk worden behandeld, en anderzijds soortgelijke economische verrichtingen, die bijgevolg met elkaar concurreren, met betrekking tot de btw ongelijk worden behandeld. 16 Volgens Van Hilten en Van Kesteren mag het geen verschil maken of de consument het goed bij ondernemer A of ondernemer B koopt. De omzetbelasting, uitgedrukt in een percentage van de prijs, dient bij gelijke producten en gelijke economische verrichtingen gelijk te zijn, ongeacht de oorsprong van het goed of de lengte van de productie- of distributieketen, alvorens het bij de consument terecht komt. 17 13 Considerans Btw-richtlijn 2006/112/EG van de Raad, overweging 7. 14 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 13. 15 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Deventer: Kluwer 2009, p. 32. 16 HvJ EU 27 april 2006, zaken C-443/04 en C-444/04 (Solleveld en Van den Hout-van Eijnsbergen) BNB 2006/256, r.o. 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, HvJ EU 10 juli 2008, zaak C-484/06 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV), V-N 2008/41.23, r.o. 36 en HvJ EU 22 mei 2008, zaak C-162/07 (Ampliscientifica), V-N 2008/25.20, r.o. 25. 17 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 14. 7

Daarnaast ziet het gelijkheidsbeginsel ook op belastingplichtigen die zich in een vergelijkbare positie bevinden. Hier vloeit de rechtsvormneutraliteit uit voort dat inhoudt dat eenieder ongeacht de rechtsvorm, als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Een combinatie van personen, rechtspersonen en andere subjecten, die een feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezit kan ook als belastingplichtige aangemerkt worden. 18 Uit het voorgaande kan dus geconcludeerd worden dat de juridische neutraliteit er vooral op ziet of vergelijkbare belastingplichtigen, evenals soortgelijke goederen en economische verrichtingen, met betrekking tot de btw, gelijk behandeld worden. Hoewel er binnen de btw altijd gestreefd dient te worden naar juridische neutraliteit, blijkt dit naar mijn mening niet altijd uit jurisprudentie. Zo is er in het arrest Deutsche Bank geoordeeld dat er geen btwvrijstelling van toepassing is op portefeuillebeheerdiensten voor particuliere beleggers, terwijl het beheer in gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld. 19 Naar mijn mening zijn portefeuillebeheerdiensten soortgelijke economische verrichtingen, ongeacht of deze gemeenschappelijk zijn of niet, en moeten deze dus voor de btw ook gelijk behandeld worden. Met dit arrest lijkt het HvJ EU de juridische neutraliteit dus niet altijd van doorslaggevend belang te achten. 2.1.2 Aftrek van voorbelasting Bij de beoordeling of soortgelijke economische verrichtingen met betrekking tot de btw gelijk behandeld worden, speelt de aftrek van voorbelasting een belangrijke rol. Indien soortgelijke economische verrichtingen niet gelijk behandeld worden ten aanzien van de aftrek van voorbelasting is dit naar mijn idee niet in overeenstemming met de juridische neutraliteit. Volgens Van Hilten en Van Kesteren leidt de aftrek van voorbelasting tot een optimale neutraliteit. 20 De btw is een algemene verbruiksbelasting, waarbij geen cumulatie van btw op mag treden in de productie- en distributiefase. De btw moet kunnen worden afgewenteld en mag slechts drukken op de particuliere consumptie. De btw beoogt de consument te treffen, niet de ondernemer. De ondernemer zal daarom zo min mogelijk last moeten hebben van de btw. 21 Het systeem van aftrek zorgt ervoor dat de uiteindelijke belastingdruk bij de consument ligt doordat die, in tegenstelling tot ondernemers, de belasting niet in aftrek kan brengen. Van de belasting die een 18 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Deventer: Kluwer 2009, p 33. 19 HvJ EU 19 juli 2012, zaak C-44/11 (Deutsche Bank), V-N 2012/42.15. 20 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 23. 21 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 14. 8

belastingplichtige is verschuldigd wordt de voorbelasting afgetrokken. Deze voorbelasting is de belasting die op een factuur door een leverancier of dienstverrichter aan de belastingplichtige in rekening is gebracht. 22 De belastingplichtige is hierdoor alleen belasting verschuldigd over de waarde die hij aan de goederen en diensten heeft toegevoegd. Dit leidt ertoe dat de belastingdruk over de goederen en diensten uiteindelijk strikt evenredig is aan de prijs van de goederen en diensten die de consument betaalt. 23 Omdat de belastingplichtige de aan hem in rekening gebrachte btw in principe onmiddellijk en volledig in aftrek kan brengen, drukt bij hem geen btw. Het aftrekrecht is vastgelegd in art. 168 Btw-richtlijn. Dit artikel geeft aan dat de belastingplichtige, voor zover de goederen en diensten voor belaste handelingen worden gebruikt, is gerechtigd voorbelasting in aftrek te brengen. Dit houdt in dat de goederen en diensten waarop de in aftrek te brengen voorbelasting drukt, toerekenbaar moeten zijn aan de belaste handeling. Er bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting ten aanzien van vrijgestelde prestaties. In de Btw-richtlijn zijn de vrijstellingen opgenomen in art. 132 en verder. De vrijstelling die van toepassing kan zijn op de verkoop van aandelen is opgenomen in art. 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn. Indien een vrijgestelde aandelenverkoop wordt verricht door een belastingplichtige, is deze prestatie niet belast en heeft de belastingplichtige geen recht op aftrek van de aan die prestatie toe te rekenen voorbelasting. Indien de koper van de aandelen buiten de Gemeenschap is gevestigd, bestaat overigens wel recht op aftrek op grond van art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn. Het systeem van aftrek van voorbelasting komt in hoofdstuk 3 aan bod ten aanzien van de verkoop van aandelen en de overdracht van een algemeenheid van goederen. 2.1.3 Economische realiteit Een ander criterium dat regelmatig door het HvJ EU wordt aangehaald is de economische realiteit. 24 Het criterium van economische realiteit is in de jurisprudentie ontstaan en gevormd. In de literatuur is hier nauwelijks nog over geschreven, maar volgens Van Doesum en Van Norden evenals Van Zadelhoff is de economische realiteit een fundamenteel criterium voor de toepassing van het btw-stelsel. 25 Dit volgt uit de jurisprudentie waarin het HvJ de economische realiteit inderdaad als fundamenteel criterium voor 22 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 331. 23 Art. 2 van de Eerste Btw-richtlijn. 24 HvJ EU 20 februari 1997, zaak C-260/95 (DFDS), V-N 1997, HvJ EU 28 juni 2007, zaak C-73/06 (Planzer Luxembourg), V-N 2007/36.23 en HvJ EU 6 februari 2003, zaak C-185/01 (Auto Lease Holland),V-N 2003/13.18. 25 A.J. van Doesum en G.J. van Norden, De grondslagen en de toepassingsmodaliteiten van de fiscale-eenheid-btw, WFR 2009/1572 en B.G.van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Deventer: Kluwer 2012, p. 12. 9

toepassing van het btw-stelsel aanmerkt. 26 In andere gevallen noemt het HvJ EU de economische realiteit niet als een fundamenteel criterium maar past zij wel een economische benadering toe. 27 De economische realiteit wordt in de jurisprudentie vaak aangehaald als tegenhanger van de juridische werkelijkheid. De juridische werkelijkheid is volgens Terra hetgeen dat contractueel is vastgelegd tussen partijen. 28 Een precieze omschrijving van het begrip economische realiteit is niet in de fiscale literatuur, wet- en regelgeving of jurisprudentie te vinden. Bij vraagstukken rondom het leerstuk van misbruik van recht is de economische realiteit wel expliciet aangehaald. In het arrest Weald Leasing bepaalt het HvJ EU dat contractvoorwaarden inzake leasetransacties in strijd zijn met de bepalingen van de Zesde Richtlijn, indien de vaststelling van de leasevergoeding abnormaal laag is en niet beantwoordt aan enige economische realiteit. 29 Een ander arrest waarin het HvJ EU economische realiteit aanhaalt is het arrest RBS Deutschland. 30 Uit r.o. 51 kan worden afgeleid dat een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, en die alleen dient om een belastingvoordeel te verkrijgen misbruik vormt. Wat er in deze arresten precies met economische realiteit bedoeld wordt is niet omschreven, maar volgens Terra lijkt er gedoeld te worden op normale handelsvoorwaarden of datgene wat onafhankelijke derden onder normale omstandigheden overeen zouden komen. 31 Stevens is van mening dat bij misbruik van recht de feiten willens en wetens juridisch anders verpakt en gepresenteerd zijn om een situatie te creëren die afwijkt van de economische realiteit. 32 Geconcludeerd kan worden dat het op fiscaal gebied onmogelijk is een duidelijke betekenis aan het begrip economische realiteit te koppelen. Het begrip speelt echter ook een rol bij het opmaken van de jaarrekeningen van ondernemingen. Zo bestaat er in het jaarrekeningenrecht het substance over form beginsel. Dit beginsel houdt volgens de IAS (International Accounting Standards) in dat transacties en andere gebeurtenissen moeten worden 26 HvJ EU 20 februari 1997, zaak C-260/95 (DFDS), V-N 1997, r.o. 23, HvJ EU 28 juni 2007, zaak C-73/06 (Planzer Luxembourg), V-N 2007/36.23 r.o. 43 en HvJ EU 6 februari 2003, zaak C-185/01 (Auto Lease Holland),V-N 2003/13.18, r.o. 35 en 36. 27 HvJ EU 8 februari 1990, zaak C-320/88 (SAFE), BNB 1990/271 en HvJ EU 18 november 2004, zaak C-284/03 (Temco Europe), V-N 2005/21.22. 28 E.T. Terra, De economische realiteit ontmaskerd, Publicaties Europese Fiscale Studies 2012. 29 HvJ EU 22 december 2010, zaak C-103/09 (Weald Leasing), V-N 2011/8.18, r.o. 39. 30 HvJ EU 22 december 2010, zaak. C-277/09 (RBS Deutschland Holdings), BNB 2011/213. 31 E.T. Terra, De economische realiteit ontmaskerd, Publicaties Europese Fiscale Studies 2012. 32 H. Gribnau (red.), Principieel belastingrecht (Vriendenbundel Richard Happé), Nijmegen: WLP 2011, p. 227. 10

presented in accordance with their substance and economic reality and not merely their legal form. 33 Volgens Beckman zou men hierin kunnen lezen dat het wezen boven de schijn gaat. Volgens Dorresteijn kan de accountant op basis van dit beginsel niet zonder meer afgaan op de juridische eigendom maar moet deze op zoek naar werkelijke verhoudingen. 34 Bij het bepalen van de classificatie van een overeenkomst is bij het substance over form beginsel de economische realiteit hetgeen partijen voor ogen staat bij het sluiten van de overeenkomst, en niet de juridische vorm doorslaggevend. 35 Uit het jaarrekeningenrecht blijkt dus dat het bij de economische realiteit gaat om de werkelijke verhoudingen en hetgeen partijen voor ogen staat bij het sluiten van de overeenkomst. De economische realiteit en de juridische vorm vallen regelmatig samen, maar dit is niet altijd het geval. 36 Indien deze niet samenvallen, prevaleert in het jaarrekeningrecht de economische realiteit volgens het substance over form beginsel. In het fiscale recht lijkt de economische realiteit alleen te prevaleren in de situaties waarin sprake is van misbruik van recht of niet normale handelsvoorwaarden, zo leid ik af uit Weald Leasing en RBS Deutschland. Een duidelijke betekenis van economische realiteit is in de fiscaliteit echter niet te vinden. In hoofdstuk 3 zal ik aan de hand van de betekenis die ik uit het jaarrekeningenrecht af heb kunnen leiden, en aan de hand van de meest recente jurisprudentie waarbij de economische realiteit een rol lijkt te spelen, proberen vast te stellen in hoeverre de economische realiteit in aanmerking moet worden genomen bij de gelijkstelling van de verkoop van aandelen met de overdracht van een algemeenheid van goederen. 2.2 Belastingplichtige Nu de betekenis van de drie criteria van het toetsingskader tot zover duidelijk zijn gemaakt, kom ik toe aan de volgende stap. Deze bestaat uit de vraag wanneer een handeling binnen de reikwijdte van de btw valt. Heffing van btw kan pas aan de orde zijn indien een belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn een belastbare levering of dienst verricht. 37 Indien de verkoop niet binnen de reikwijdte van de btw valt, kan nooit aan de overdracht van een algemeenheid van goederen worden toegekomen. Het eerste vereiste dat van belang is om te bepalen of een handeling binnen de reikwijdte van de btw valt, is dat sprake moet zijn van een belastingplichtige. 33 H. Beckman, Ondernemingsrecht: Overpeinzingen naar aanleiding van het substance over form -beginsel in het jaarrekeningenrecht, Ondernemingsrecht 2009, 21. 34 A.F.M. Dorresteijn, Substance over form in het ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004. 35 Deloitte, Handboek externe verslaggeving 2010: een praktische handreiking voor toepassing NL GAAP, Deventer: Kluwer 2010, p. 63. 36 K.M. van Hassel en M.P. Nieuwe Weme (red.), Willem s wegen: opstellen aangeboden aan prof.mr. J.H.M. Willems, Deventer: Kluwer 2010, p. 177. 37 Art. 2, lid 1 Btw-richtlijn. 11

Op basis van artikel 9 Btw-richtlijn is een belastingplichtige een ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Op basis van art. 7, eerste lid Wet OB 1968 is een ondernemer een ieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent. Ondanks het verschil in terminologie tussen de Richtlijn en de Wet OB 1968 moet ervan worden uitgegaan dat wel hetzelfde bedoeld wordt. 38 Om te kunnen spreken van een belastingplichtige moet voldaan zijn aan de drie elementen van art. 9 Btwrichtlijn. Dit zijn de elementen ieder, zelfstandig en economische activiteit. In de jurisprudentie met betrekking tot de verkoop van aandelen gaat het vooral om de vraag of de verkoop van aandelen een economische activiteit is of niet. Indien dit geen economische activiteit is, valt de verkoop buiten de reikwijdte van de btw en is er in principe geen recht op aftrek van voorbelasting. Volgens art. 9, lid 1 Btw-richtlijn moet onder economische activiteit worden verstaan: alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Ook de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen wordt als economische activiteit beschouwd. Een voorbeeld hiervan is de verhuur van een onroerende zaak. Bij de beoordeling of de verkoop van aandelen een economische activiteit is, spelen de arresten over de belastingplicht van houdstervennootschappen een belangrijke rol. Indien het houden van aandelen geen economische activiteit is, zal ook de verkoop van aandelen waarschijnlijk geen economische activiteit zijn. Dit zal ik in hoofdstuk 3.2. onderzoeken 2.3 Belastbare feiten Naast dat sprake moet zijn van een belastingplichtige als bedoeld in art. 9 Btw-richtlijn, moet ook sprake zijn van een belastbare levering of dienst voordat een handeling aan btw wordt onderworpen. Er kan sprake zijn van de levering van een goed of er kan sprake zijn van het verrichten van een dienst. 39 Het onderscheid tussen goederen en diensten is van belang ten aanzien van de tarieven, vrijstellingen en plaats van prestatie. Daarom is het ook belangrijk vast te stellen om wat voor belastbaar feit het gaat bij de verkoop van aandelen. In art. 14, lid 1 Btw-richtlijn en in art. 24, lid 1 Btw-richtlijn staat omschreven wat onder de levering van een goed en wat onder het verrichten van een dienst moet worden verstaan. Aandelen worden voor de btw niet aangemerkt als goederen. Indien transacties met de aandelen plaatsvinden, is wel sprake van het verrichten van een dienst. 40 Indien de overdrager van aandelen een 38 C.M. Ettema, J.P. Hulshof, G.J. van Slooten, Wegwijs in de btw, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 28. 39 Art. 2, lid 1, letter a en art. 2, lid 1, letter d Btw-richtlijn. 12

belastingplichtige is en het overdragen van aandelen een dienst is, moet dus met btw rekening worden gehouden. 2.4 Belastingplicht van een houdstermaatschappij Uit 2.2. blijkt dat het voor de btw vereist is een economische activiteit te verrichten om als belastingplichtige aangemerkt te kunnen worden. Indien er geen economische activiteit wordt verricht, kan niet worden gesproken van een belastingplichtige en zijn de uitgaande handelingen reeds daarom niet belastbaar. 41 Om te bepalen of de verkoop van aandelen een economische activiteit is zal ik eerst kijken naar de jurisprudentie met betrekking tot het houden van aandelen. De btw-behandeling van de verkoop van een deelneming is waarschijnlijk afhankelijk van de btw-kwalificatie die aan het houden van de deelnemingen toekomt. 42 Het is daarom belangrijk te weten wanneer het houden van aandelen een economische activiteit is. 2.4.1 Zuivere houdstermaatschappij Polysar is de eerste zaak waarin het HvJ EU arrest wees over de belastingplicht van een houdstermaatschappij. 43 De houdstermaatschappij hield alleen aandelen in andere ondernemingen zonder zich direct of indirect te moeien in het beheer van die ondernemingen. Uit. r.o. 13 van het arrest blijkt dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen geen economische activiteit is die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De deelneming in de andere onderneming is namelijk niet aan te merken als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen omdat de opbrengst van de deelneming, het dividend, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed. Met de aanschaf van de aandelen neemt de aandeelhouder slechts deel in het eigen vermogen van de vennootschap, hij stelt niet een zaak ter beschikking aan een derde. Ook anderszins lijkt geen sprake te zijn van een prestatie door de houdstermaatschappij waarvoor de dividenden de vergoeding vormen. 44 Toch zijn er een aantal gevallen waarbij het houden van aandelen wel een economische activiteit is. Deze komen in 2.4.2. t/m 2.4.4. aan bod. Of dit betekent dat in die gevallen ook de verkoop van aandelen een economische activiteit is zal uit hoofdstuk 3 blijken. 40 A.J. van Doesum en G.J. van Norden, Bedrijfsoverdrachten en omzetbelasting, WPNR 2007/6695. 41 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming, WFR 2011/1465. 42 R.J.M.C. Lantman en J.B.J. Boender, Concernbenadering in de btw sterker dan ooit, MBB 2010/03/03. 43 HvJ EU 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), V-N 1991/2140. 44 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 75. 13

2.4.2 Moeiende houdstermaatschappij Het is niet zo dat een houdstervennootschap nooit belastingplichtige kan zijn. Uit het arrest Polysar blijkt namelijk dat een houdstermaatschappij wel belastingplichtige is als zij zich direct of indirect moeit met het beheer van vennootschappen waarin zij deelneemt. 45 In de jurisprudentie is duidelijk geworden dat dit moeien op zichzelf niet als economische activiteit aangemerkt wordt. In het arrest Floridienne SA/Berginvest SA oordeelt het HvJ EU dat Polysar zo gelezen moet worden dat moeien in het beheer van deelnemingen alleen tot een economische activiteit kan leiden als dit moeien gepaard gaat met handelingen ten behoeve van de dochteronderneming die aan de btw zijn onderworpen. 46 Dit wordt nog eens bevestigd in de arresten Cibo 47 en Welthgrove. 48 Voorbeelden die hierbij worden gegeven zijn administratieve, financiële, commerciële en technische diensten ten behoeve van de dochteronderneming. Ook volgens Van Kesteren en Van Hilten kan het moeien tot ondernemerschap leiden als dit moeien op een of andere manier gestalte krijgt in handelingen die aan de btw zijn onderworpen. De houdsteractiviteiten worden dan als het ware meegetrokken in het ondernemerschap en gaan deel uitmaken van de ondernemersactiviteiten. 49 Daarnaast moeten de handelingen tegen vergoeding worden verricht om een economische activiteit te vormen. In diverse arresten oordeelt het HvJ EU dat dividenden geen vergoedingen voor het moeien kunnen zijn, omdat het geen tegenprestatie voor enige economische activiteit kan vormen en daarom niet binnen de heffingssfeer van de btw kan vallen. 50 Indien sprake is van moeien worden de aandelen naar mijn mening gehouden vanwege de onderliggende onderneming die door de aandelen wordt vertegenwoordigd. Ik ben het met Van Hilten eens dat, indien met het afstoten van aandelen ook de dienstverlening beëindigt, dit erop kan wijzen dat de aandelen gehouden werden vanwege de achterliggende onderneming. 51 Zou de dienstverlening worden 45 HvJ EU 20 juni 1991, zaak C-60/90 (Polysar), V-N 1991/2140, r.o. 14. 46 HvJ EU 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 19. 47 HvJ EU 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo), V-N 2001/55.7, r.o. 21. 48 HvJ EU 12 juli 2001, zaak C-102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182, r.o. 16. 49 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 76. 50 HvJ EU 22 juni 1993, zaak C-333/91 (Sofitam), FED 1993/608, r.o. 13. HvJ EU 14 november 2000, zaak C-142/99 (Floridienne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 21 en HvJ EU 27 september 2001, zaak C-16/00 (Cibo), FED 2002/31, r.o. 41. 51 Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13, punt 6.7.2. 14

gecontinueerd, dan zouden de diensten aan de dochter geen moeidiensten zijn geweest maar gewone diensten zoals die door willekeurige dienstverleners wordt verricht. Conclusie is dat het houden van aandelen een economische activiteit is indien de houdstermaatschappij zich tegen vergoeding moeit met het beheer van de dochtermaatschappij, waarbij dit moeien gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen. Dividenden kunnen daarbij geen vergoeding voor het moeien zijn. 2.4.3 Handel in effecten Uit art. 9, lid 1 Btw-richtlijn volgt een ander geval waarbij een houdstervennootschap als belastingplichtige aangemerkt kan worden. In dit artikel wordt onder economische activiteit alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen verstaan, alsmede de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. In het arrest Wellcome Trust geeft het HvJ EU aan dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, op basis van art. 9, lid 1 Btw-richtlijn, binnen het toepassingsgebied van de btw kunnen vallen. 52 Dit is met name het geval indien de handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar. 53 Iemand die zijn beroep maakt van het handelen in aandelen zonder zich te moeien in het beleid van de vennootschap waarvan de aandelen worden verhandeld, koopt, houdt en verkoopt de aandelen als belastingplichtige. 54 In het arrest Harnas & Helm wordt het door het HvJ EU bevestigd dat handelingen binnen het toepassingsgebied van de btw vallen wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten. 55 In dit arrest komt ook naar voren dat volgens het HvJ EU de bezigheid van een obligatiehouder kan worden gekenschetst als een vorm van beleggen die het karakter van enkel vermogensbeheer niet te boven gaat. Ook volgens Van Norden is er pas sprake van een effectenhandelaar als de aard en omvang van de werkzaamheden boven normaal vermogensbeheer uitgaan. 56 Hier kan dus uit worden afgeleid dat een houdstervennootschap, die bedrijfsmatig handelt in aandelen, aandelen koopt, houdt en verkoopt als belastingplichtige. Het houden van aandelen wordt verricht in het kader van de handelsactiviteit van de houdstervennootschap en is daarmee een economische activiteit. 52 HvJ EU 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), FED 1996/577, r.o. 35. 53 HvJ EU 20 juni 1996, zaak C-155/94 (Wellcome Trust), FED 1996/577. 54 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 76. 55 HvJ EU 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16. 56 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 155. 15

2.4.4 Verlengstukgedachte Activiteiten die op zichzelf beschouwd niet als economische activiteit aangemerkt worden, kunnen, door hun sterke band met activiteiten die wel als economische activiteit zijn aangemerkt, meegetrokken worden in de belastingplicht. 57 Uit het arrest Régie Dauphinoise volgt namelijk dat activiteiten die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen als economische activiteit aangemerkt kunnen worden. 58 Het HvJ EU oordeelt in het arrest dat de ontvangen rente op beleggingen van gelden, die zij van haar klanten heeft ontvangen in het kader van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit als beheerder vormt. Het feit dat de beleggingen zijn aan te merken als het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit leidt er volgens het HvJ EU toe dat de beleggingen niet kunnen worden aangemerkt als bijkomstig. In het arrest Harnas & Helm 59 bevestigt het HvJ EU dat ook aandelen en deelnemingen binnen de werkingssfeer van de btw vallen, wanneer deze het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. Toch lijkt deze verlengstukgedachte later in het arrest EDM niet relevant meer te zijn. 60 In dit arrest worden door EDM, de holding, leningen tegen rentevergoeding aan deelnemingen verstrekt. Het HvJ EU oordeelt dat de ontvangen rente een vergoeding vormt voor het verstrekken van kapitaal aan een derde. Bij deze beoordeling wordt de verlengstukgedachte wel genoemd in r.o. 66 maar lijkt deze verder niet als voorwaarde te worden gesteld. 61 Vervolgens wordt door het HvJ EU bij de beoordeling van de bijkomstigheid van de leningen de verlengstukgedachte helemaal niet meer aangehaald, terwijl die in het arrest Régie Dauphinoise nog leidend was bij de beoordeling dat geen sprake was van een bijkomstigheid. 62 Van Hilten maakt uit het arrest op dat de verlengstukgedachte geen voorwaarde meer lijkt te zijn bij intercompany-leningen. 63 Ik ben het met Van Norden eens dat, omdat het HvJ EU de verlengstukgedachte niet hanteert, dit niet betekent dat het HvJ EU ook oordeelt dat de verlengstukgedachte geen toepassing meer kan vinden. 64 57 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p. 77. 58 HvJ EU 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 18. 59 HvJ EU 6 februari 1997, zaak C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16. 60 HvJ EU 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285. 61 M.E. van Hilten, noot bij HvJ EU 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285. 62 HvJ EU 11 juli 1996, zaak C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 22. 63 M.E. van Hilten, noot bij HvJ EU 29 april 2004, zaak C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, punt 3. 64 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 116. 16

In hoofdstuk 3 zal, uit het arrest SKF, blijken dat de verlengstukgedachte nog wel een rol lijkt te spelen bij aandelen en deelnemingen. 65 Volgens Van Norden is de verlengstukgedachte ook wenselijk binnen de btw. 66 Hiermee kunnen handelingen van een houdstervennootschap binnen de belastingplicht worden gebracht die niet uit eigen hoofde leiden tot belastingplicht. De verlengstukgedachte dient naar zijn mening aanvullend te zijn aan moeien. 67 Zo kan een houdstervennootschap, die zich moeit in het beheer van enige dochtervennootschappen en prestaties tegen vergoeding verricht jegens deze dochters, de aandelen in andere dochtervennootschappen, in wier beheer zij zich niet moeit en geen prestaties aan verricht, ook in haar capaciteit als belastingplichtige houden op basis van de verlengstukgedachte. 68 Ik ben het met Lantman en Boender eens dat jegens deze deelnemingen zelf, waarin niet tegen vergoeding wordt gemoeid, geen belastbare activiteit wordt verricht en dat strikt beschouwd het houden van deze deelnemingen geen verlengstuk van een belastbare activiteit kan vormen omdat de koppeling met de andere vennootschappen niet echt voor de hand ligt. 69 Toch is de verlengstukgedachte volgens Van Norden wel wenselijk. Dit voorkomt dat de houdstervennootschap moet worden geknipt in een belastingplichtige sfeer en een niet-belastingplichtige aandeelhouderssfeer. Deze benadering doet dan ook het meeste recht aan het rechtskarakter van de btw als algemene verbruiksbelasting en aan de concerngedachte. Ik ben het hiermee eens, aangezien de btw als algemene verbruiksbelasting erop ziet slechts in de consumptieve sfeer te drukken, en niet in de productieve sfeer. 70 Voor het houden van aandelen betekent dit dat, indien het houden het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van de belastbare activiteit van de houdstervennootschap, het houden ook als economische activiteit aangemerkt kan worden en binnen de reikwijdte van de btw valt. 2.5 Houdstermaatschappijen en de fiscale eenheid De fiscale eenheid heb ik in dit onderzoek opgenomen omdat het mogelijk een verschil kan maken of een moeder aandelen verkoopt van een deelneming waarmee zij wel of geen fiscale eenheid vormt. In deze paragraaf zal ik daarom kort uitleggen wat een fiscale eenheid inhoudt en wanneer er een fiscale eenheid gevormd kan worden met betrekking tot houdstervennootschappen. De verkoop van aandelen vanuit een fiscale eenheid zal in hoofdstuk 3 worden behandeld. 65 HvJ EU 29 oktober 2009, zaak C-29/08 (SKF), BNB 2010/251, r.o. 33. 66 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 152. 67 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 238. 68 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 146-147. 69 R.J.M.C. Lantman en J.B.J. Boender, Concernbenadering in de btw sterker dan ooit, MBB 2010/03/03. 70 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 494. 17

In art. 11 Btw-richtlijn is voor de lidstaten de mogelijkheid van een fiscale eenheid opgenomen. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt in art. 7, vierde lid Wet OB 1968. Personen die juridisch zelfstandig zijn maar financieel, economisch en organisatorisch zodanig met elkaar zijn verweven, kunnen tezamen een eenheid vormen waardoor zij voor de btw als één ondernemer worden aangemerkt. Naar buiten toe treedt de eenheid als één belastingplichtige op en blijven de binnen de eenheid plaatsvindende transacties buiten het bereik van de btw. 71 Uitsluitend prestaties naar derden toe zijn dan nog onderworpen aan de heffing. De juridisch zelfstandige personen zijn dan afzonderlijk niet meer zelfstandig voor de btw. 72 Alleen personen die in het binnenland gevestigd zijn kunnen onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid. Over het criterium dat iedere onderdeel afzonderlijk belastingplichtig zou moeten zijn om tot een fiscale eenheid te behoren is veel discussie ontstaan. Op basis van de holdingresolutie van 18 februari 1991 kunnen houdstervennootschappen die een sturende en beleidsbepalende functie hebben, maar geen prestaties tegen vergoeding verrichten, waardoor zij niet belastingplichtig zijn, toch deel uitmaken van een fiscale eenheid voor de btw. 73 De Commissie heeft in het geval van Nederland, en nog vijf andere lidstaten, onder andere geconstateerd dat dit niet in overeenstemming is met de bepalingen in de Btwrichtlijn. 74 Het HvJ EU heeft op 25 april in de Nederlandse procedure beslist. 75 Het oordeelt dat het op grond van de Btw-richtlijn wel is toegestaan om niet-belastingplichtige houdstervennootschappen op te nemen in de fiscale eenheid. Met betrekking tot dit onderzoek is het echter niet relevant om verder op deze holdingproblematiek in te gaan. Met betrekking tot de verkoop van aandelen is het belangrijk te onthouden dat een houdstervennootschap, die aandelen verkoopt, mogelijk ook onderdeel uit kan maken van een fiscale eenheid, waardoor zij samen met haar dochterondernemingen (waarin zij de aandelen verkoopt) als één belastingplichtige wordt aangemerkt voor de btw. De gevolgen hiervan voor de btw zullen uitgewerkt worden in hoofdstuk 3. 2.6 Conclusie Om te beoordelen of bij de verkoop van aandelen sprake is van art. 19 Btw-richtlijn, moet de verkoop van aandelen allereerst binnen de reikwijdte van de btw vallen. 71 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p.92. 72 G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Deventer: Kluwer 2007, p. 194. 73 Besluit van 18 februari 1991, nr. 91/347, FED 1991/266. 74 Een btw-groep staat gelijk aan een fiscale eenheid. 75 HvJ EU 25 april 2013, zaak C-65/11 (Commissie/Nederland), V-N Vandaag 2013/1005. 18

De verkoop van aandelen wordt pas aan de heffing van btw onderworpen indien deze activiteiten door een zodanig handelende belastingplichtige worden verricht. Om te beoordelen of sprake is van een belastingplichtige is het, met betrekking tot de verkoop van aandelen, belangrijk vast te stellen of sprake is van een economische activiteit. Om te beoordelen of de verkoop een economische activiteit is, spelen de arresten omtrent de belastingplicht van houdstervennootschappen een belangrijke rol. Indien het houden van aandelen geen economische activiteit is, zal waarschijnlijk ook de verkoop geen economische activiteit zijn. Dit zal echter uit hoofdstuk 3 nog moeten blijken. Op basis van het arrest Polysar, het eerste arrest dat is gewezen binnen de houdsterproblematiek, is enkel het houden van aandelen door een zuivere houdstermaatschappij geen economische activiteit. Kort samengevat zijn er op basis van de rechtspraak drie situaties te onderscheiden waarbij het houden van aandelen wel als een economische activiteit is aan te merken en daarmee tot belastingplicht van de houdstervennootschap leidt. De eerste situatie is die waarin een houdstervennootschap zich direct of indirect tegen vergoeding moeit in het beheer van haar dochterondernemingen. Daarbij moet het moeien gepaard gaan met prestaties die aan de btw zijn onderworpen. De tweede situatie is die waarin de houdstermaatschappij handelt inzake aandelen of deelnemingen in een vennootschap, indien deze handelingen worden verricht in het kader van een bedrijfsmatige handel in effecten. De laatste situatie is die waarin de activiteiten een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteiten vormen. Deze drie situaties zullen dus waarschijnlijk ook een belangrijke rol spelen voor de verkoop van aandelen. Als laatste is ook de fiscale eenheid nog kort behandeld. Voor de verkoop van aandelen heeft het voor de btw mogelijk andere gevolgen indien de verkoop geschiedt door een houdster die een fiscale eenheid vormt met de dochteronderneming waarvan zij de aandelen verkoopt. Wat deze gevolgen zijn komt ook aan bod in hoofdstuk 3. 19

3 Verkoop van aandelen Nu in het vorige hoofdstuk duidelijk is geworden wanneer het houden van aandelen een economische activiteit is waarmee deze handeling binnen de reikwijdte van de btw valt, zal in dit hoofdstuk de verkoop van aandelen behandeld worden. Om meer inzicht in de behandeling van de verkoop van aandelen te krijgen, zal allereerst de jurisprudentie van vóór het arrest SKF worden besproken. De verkoop van aandelen is een bijzondere transactie omdat ze een deelname in het kapitaal van een andere vennootschap vertegenwoordigen. Bij de verkoop van deze aandelen kan dan ook worden betoogd dat als het ware een deel van de vennootschap wordt verkocht waarin de aandelen worden gehouden. Een belangrijk arrest dat hierin is gewezen, is het arrest SKF. 76 Hierin is vastgesteld dat de verkoop van aandelen onder omstandigheden gelijk kan worden gesteld met de overdracht van een algemeenheid van goederen. Omdat niet bekend is onder welke voorwaarden, zal ik hier in dit hoofdstuk verder onderzoek naar doen. De mogelijke gelijkstelling zal ik later in dit hoofdstuk onderwerpen aan de juridische neutraliteit met betrekking tot de aftrek van voorbelasting. Daarna zal ik bespreken in hoeverre de economische realiteit bepalend kan zijn voor de fiscale gevolgen van een handeling. Door de mogelijke gelijkstelling lijkt het namelijk gerechtvaardigd te zijn om door de aandelen heen te kijken als ware een deel van de vennootschap, hetzij de gehele vennootschap, wordt verkocht. Dit is opmerkelijk omdat in dat geval niet de juridische vorm (de verkoop van aandelen), maar meer het economische doel bepalend lijkt te zijn voor de fiscale behandeling ervan. 3.1 Jurisprudentie voor het arrest SKF Het eerste arrest dat de gevolgen van de verkoop voor de btw behandelt is het arrest BLP. 77 Het HvJ EU oordeelt in dit arrest dat de verkoop van aandelen een economische activiteit is die vrijgesteld is. Op de kosten die worden gemaakt ten aanzien van de aandelenverkoop bestaat volgens het HvJ EU geen recht op aftrek van voorbelasting omdat de kosten verband houden met diensten die gebruikt zijn voor een vrijgestelde aandelenverkoop. Onduidelijk is of het HvJ EU de verkoop van aandelen daadwerkelijk als een vrijgestelde handeling aanmerkt, of dat zij zich exclusief wil toeleggen op de aftrek van voorbelasting en daarbij aanneemt dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde handeling is. In jurisprudentie over de verkoop van aandelen, die volgt na het arrest BLP, oordeelt het HvJ EU dat de verkoop van aandelen buiten de reikwijdte van de btw valt, omdat geen sprake is van een economische 76 HvJ EU 29 oktober 2009, zaak C-29/08 (SKF), BNB 2010/251. 77 HvJ EU 6 april 1995, zaak C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030. 20