Onzakelijke lening. Openstaande vraagpunten in de Wet IB 2001 en Wet Vpb 1969

Onzakelijke lening Openstaande vraagpunten in de Wet IB 2001 en Wet Vpb 1969 Bachelor thesis Fiscale Economie Naam: Caitlin Bax SNR: u1266265 ANR: 397399 Begeleider: G.C. van der Burgt Afsluiting: 8 mei 2017 Tweede beoordelaar: A.W. Hofman

Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Algemeen 4 1.2 Probleemstelling en opzet 4 2. Kwalificatie 2.1 Inleiding 5 2.2 Eigen vermogen versus vreemd vermogen 5 2.3 Civielrechtelijke lening 5 2.3.1 Schijnlening 6 2.3.2 Deelnemerschapslening 6 2.3.3 Bodemlozeputlening 6 2.4 Conclusie 7 3. Onzakelijke lening in de Vennootschapsbelasting 3.1 Inleiding 8 3.2 Totaalwinst 8 3.3 Zakelijke kosten 8 3.4 At arm s length beginsel 9 3.5 Omhoog, omlaag en opzij 10 3.6 Ontwikkeling van de onzakelijke lening jurisprudentie 11 3.6.1 HR BNB 2008/191 11 3.6.2 HR BNB 2012/37 12 3.6.3 Jurisprudentie na BNB 2012/37 14 3.6.3.1 Waardering rentevordering 14 3.6.3.2 Behoudens bijzondere omstandigheden 15 3.6.3.3 Gelieerde partijen 17 3.7 Conclusie 18 2

4. Onzakelijke lening in de Inkomstenbelasting 4.1 Inleiding 21 4.2 Terbeschikkingstellingsregeling 21 4.3 Onzakelijke lening in tbs-sfeer 22 4.3.1 HR BNB 2012/78 22 4.3.2 HR BNB 2013/148 23 4.4 Ongebruikelijke terbeschikkingstelling 24 4.5 Winst uit onderneming 24 4.6 Conclusie 26 5. Conclusie 28 Literatuurlijst 29 Jurisprudentielijst 31 3

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Algemeen Ondernemingen zijn in beginsel vrij om te bepalen of zij extra financiering aan willen trekken en op welke manier zij dat willen doen. Als er gekozen wordt voor externe financiering, krijgen zij vaak te maken met een derde partij die eisen en zekerheden stelt aan het uitlenen van geld. Die derde partij wil uiteraard zekerheid hebben dat hij zijn geld terugkrijgt en wil hier ook een vergoeding in de vorm van rente voor terugkrijgen. Het kan echter voorkomen dat de onderneming en die derde partij bekenden van elkaar zijn en elkaar een bepaald voordeel gunnen. Zij spreken de voorwaarden op zo een manier af, dat afgevraagd kan worden wie die lening zomaar zou verstrekken. Kortgezegd worden zulke leningen onzakelijke leningen genoemd. Sinds het arrest van de Hoge Raad op 9 mei 2008 zijn dit soort leningen tussen verbonden partijen volop in opspraak gekomen. Al helemaal met de zogenoemde 25 november arresten uit 2011 werd de onzakelijke lening een veelbesproken onderdeel van de fiscaliteit. Grote discussies in de literatuur ontstonden, aangezien grote vraagpunten open bleven staan. Vele arresten volgden in de jaren hierna, waardoor het begrip en de gevolgen ervan steeds verder ingevuld werden. Echter nu bijna tien jaar verder is de discussie nog niet tot een einde gekomen. 1.2 Probleemstelling en opzet Centraal in deze thesis staat in hoeverre de onzakelijke lening anno 2017 is uitgekristalliseerd en welke vraagpunten juist nog open staan. De probleemstelling is daarom als volgt: In hoeverre is er nog onduidelijkheid met betrekking tot de onzakelijke lening en op welke manier dient dit opgelost te worden? Eerst zal in hoofdstuk 2 een theoretisch kader worden geschetst. Er wordt besproken op welke manier bedrijven kapitaal aan kunnen trekken en wat civielrechtelijk en fiscaal gezien een lening is. In de daarop volgende hoofdstukken wordt besproken wanneer een lening als onzakelijk gezien kan worden en wordt er geanalyseerd wat er tot nu toe is uitgekristalliseerd over de onzakelijke lening. Aangezien het vraagstuk van de onzakelijke lening door middel van rechtersrecht is uitgekristalliseerd, wordt deze analyse voornamelijk gedaan aan de hand van belangrijke arresten van de Hoge Raad. Voor zowel de vennootschapsbelasting als de inkomstenbelasting wordt dit apart uiteengezet in hoofdstuk 3 respectievelijk hoofdstuk 4. De openstaande vraagpunten en eventuele knelpunten worden per hoofdstuk direct in kaart gebracht. De oplossingen hiervoor worden in diezelfde hoofdstukken gegeven aan de hand van literatuur en eigen inzichten. Als laatst volgt in hoofdstuk 5 een conclusie waarin een samenvatting wordt gegeven van de gevonden vraagpunten en de daarbij behorende oplossingen. 4

Hoofdstuk 2 Kwalificatie 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een theoretisch kader geschetst worden. De begrippen eigen en vreemd vermogen worden uiteengezet en met elkaar vergeleken. Vervolgens wordt besproken wanneer civielrechtelijk en fiscaal gezien sprake is van een geldlening. Het is belangrijk om het onderscheid tussen de verschillende begrippen te maken, zodat later een goed beeld gevormd kan worden over het begrip van de onzakelijke lening. 2.2 Eigen vermogen versus vreemd vermogen Een onderneming kan extra financiering aantrekken voor het doen van investeringen en heeft hierbij keuze tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Het onderscheid tussen deze twee financieringsvormen is van wezenlijk belang, aangezien de fiscale consequenties sterk kunnen verschillen in bepaalde situaties. Hierbij valt te denken aan gevolgen voor het aftrekrecht van de vergoeding en eventuele verliezen bij faillissement. Eigen vermogen is kapitaal dat een onderneming kan aantrekken. De vermogensverschaffing is in beginsel permanent en de vergoeding in de vorm van dividend is afhankelijk van het resultaat. 1 Het bedrag aan dividenden mag niet afgetrokken worden van het belastbare resultaat. Bij vreemd vermogen is het een ander verhaal. Hier wordt een schuld aangegaan die in beginsel tijdelijk is en waarbij de vergoeding in de vorm van rente onafhankelijk is van het resultaat. 2 De rentevergoeding is daarentegen wel aftrekbaar van het resultaat. 2.3 Civielrechtelijke lening Uit het standaardarrest BNB 1988/217 volgt dat de Hoge Raad een zogenoemd formeel criterium hanteert voor de kwalificatie van een geldverstrekking. Dit betekent dat in beginsel geldt dat als een geldverstrekking civielrechtelijk wordt aangemerkt als geldlening, deze kwalificatie ook doorwerkt in de belastingwetgeving. De civielrechtelijke definitie van een lening is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen onder het begrip verbruikleening. Artikel 7a:1791 BW definieert dit als volgt: Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo vel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve. 1 Van Doesum et al. 2014 2 Van Doesum et al. 2014 5

Een belangrijk kenmerk van een geldlening is dat er sprake moet zijn van een terugbetalingsverplichting. Indien er geen terugbetalingsverplichting is vastgelegd, zal er sprake zijn van een kapitaalstorting en dus eigen vermogen. Dit blijkt ook uit art. 7a:1791 BW en HR BNB 2007/104. In HR BNB 1988/217 wordt tevens een duidelijk systeem geïntroduceerd met drie uitzonderingen op de hoofdregel van het formeel criterium. Het gaat hierbij om de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Als er sprake is van bovenstaande uitzonderingen, wordt de lening geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Dit betekent dus dat de geldverstrekking fiscaal gezien wordt als kapitaal in plaats van als lening. 2.3.1 Schijnlening Belangrijk bij de schijnlening is dat de schijn gewekt is dat er sprake is van een lening, terwijl in werkelijkheid een kapitaalverstrekking is beoogd. 3 Van Strien noemt dit ook wel het criterium van andersluidende wilsovereenstemming; de civielrechtelijke wil en de fiscale wil komen niet overeen. 4 Er zijn verschillende aanwijzingen waardoor sneller een schijnlening wordt aangenomen. Dit is bijvoorbeeld als de lening is achtergesteld en dus bij faillissement achteraan in de rij komt, als er geen rente bedongen wordt of als de rente winstafhankelijk is. De aanwezigheid van de schijnlening wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. 5 2.3.2 Bodemlozeputlening Voor de aanwezigheid van een bodemlozeputlening moet volgens BNB 1988/217 een persoon in zijn hoedanigheid als aandeelhouder van de vennootschap aan diezelfde vennootschap een geldlening verstrekken, terwijl het geleende bedrag niet in zijn geheel terugbetaald kan worden. Het moet voor de aandeelhouder reeds aanstonds duidelijk zijn geweest dat het bedrag niet terugbetaald kan worden door de vennootschap. 6 2.3.3 Deelnemerschapslening De deelnemerschapslening heeft als enige van de drie uitzonderingen een wettelijke grondslag, namelijk artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb 1969. Voor verdere invulling van het begrip is echter de jurisprudentie nodig. Er is sprake van een deelnemerschapslening als een lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat er in principe meer sprake is van een deelneming in de onderneming van de schuldenaar. De voorwaarden geformuleerd door de Hoge Raad in HR BNB 1998/208 zijn als volgt: de vergoeding is afhankelijk van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle andere schuldeisers en de 3 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104 4 Van Strien 2007 5 HR 8 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV2327, BNB 2007/104 6 HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 6

schuld is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. In het pret participatif arrest van 25 november 2005 gaat de Hoge Raad verder in op het criteria van looptijd en vergoeding. De Hoge Raad beslist hier dat als de schuld geen vaste looptijd heeft of de looptijd langer is dan 50 jaar dit ook binnen het bereik van de deelnemerschapslening ligt. 7 2.4 Conclusie Er kan dus geconcludeerd worden dat in beginsel wordt uitgegaan van het formele criterium bij de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Dit betekent dat de civiele betekenis en kwalificatie van de geldverstrekking leidend is voor de fiscale kwalificatie. Civielrechtelijke\ wordt een geldverstrekking aangemerkt als een geldlening als er sprake is van een terugbetalingsverplichting. De Hoge Raad heeft echter op het formeel criterium een drietal uitzonderingen geformuleerd, namelijk de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Als er sprake is van één van deze uitzonderingen wordt de lening fiscaal geherkwalificeerd naar eigen vermogen, waardoor het recht op renteaftrek vervalt. Echter is het voor de onzakelijke lening belangrijk dat er zowel civielrechtelijk als fiscaal sprake is van een lening en dus vreemd vermogen. De onzakelijke lening hoort dan ook niet in het rijtje thuis van de uitzonderingen. Het is belangrijk om dit onderscheid te zien tussen de uitzonderingen genoemd in BNB 1988/217 en de onzakelijke lening die verder is deze thesis centraal zal staan. 7 HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82 7

Hoofdstuk 3 Onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt er daadwerkelijk toegespitst op de onzakelijke lening. Eerst wordt gekeken naar de verschillende beginselen, zoals het totaalwinstbeginsel en het at arm s length beginsel. Dit is de basis voor zakelijk handelen in de vennootschapsbelasting. Hierna wordt gekeken wanneer de lening juist onzakelijk is en wat hierover al bepaald is met betrekking tot de vennootschapsbelasting. De standaardarresten komen voorbij en openstaande vraagpunten worden hieruit gehaald. Vervolgens wordt gekeken of deze punten inmiddels opgelost zijn aan de hand van latere arresten en welke nieuwe vragen deze arresten met zich mee hebben gebracht. Als laatst volgt een conclusie met welke vraagpunten op dit moment nog open staan en wat een oplossing hiervoor zou kunnen zijn. 3.2 Totaalwinst Het begrip van de totaalwinst is vastgelegd in de Wet Inkomstenbelasting 2001 in artikel 3.8 en wordt daar als volgt gedefinieerd: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Op grond van de schakelbepaling van artikel 8 Wet Vpb 1969 geldt ditzelfde artikel ook voor de vennootschapsbelasting als uitgangspunt. Onder het begrip voordelen wordt verstaan de opbrengsten verminderd met de kosten gezien over de gehele levensduur van de onderneming. De winst uit onderneming wordt echter fiscaal belast per jaar, dus wordt er gerekend met de verschillende jaarwinsten. De jaarwinst wordt op grond van artikel 3.25 Wet IB 2001 bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik en geldt op grond van artikel 8 lid 1 Wet Vpb 1969 ook voor de vennootschapsbelasting. Dit begrip is niet verder gedefinieerd in de wet, maar is ingevuld door de jurisprudentie. In essentie houdt het in dat de belastbare winst van een onderneming op zodanige manier vastgesteld dient te worden dat dit bedrijfseconomisch aanvaardbaar is en niet in strijd met de wet. 8 In deze thesis zal het goed koopmansbegrip verder buiten toepassing worden gelaten. 3.3 Zakelijke kosten Niet alle kosten kunnen in mindering worden gebracht op de fiscale winst. Er moet sprake zijn van zogenoemde zakelijke kosten. Kortgezegd zijn dit kosten die rechtstreeks betrekking hebben op de uitoefening van de onderneming. Voor de vennootschapsbelasting wordt er niet gekeken naar de problematiek met betrekking tot vermogensetikettering. Lichamen als genoemd in art. 2 lid 1 sub a tot 8 HR 8 mei 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY2274, BNB 1957/208 8

en met d Wet VPB 1969 worden namelijk geacht op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Uit HR BNB 1959/67 blijkt dat uitgaven worden gezien als kosten, wanneer deze op zakelijke gronden gedaan zijn. Dat wil zeggen met oog op de zakelijke belangen van de onderneming. 9 De inspecteur heeft slechts een onderscheidingsrecht ten aanzien van het onderliggende motief van die kosten. Of de kosten ook zakelijk verantwoord zijn, is dus aan de ondernemer en niet aan de belastinginspecteur om te beoordelen. 10 Op elke regel bestaat echter een uitzondering. Een bekend voorbeeld is het Cessna-arrest. Hier werd bepaald dat er ook grenzen zijn aan het ondernemingsbeleid. Indien geen redelijk denkend ondernemer de dusverre hoge kosten zou maken voor een zakelijk doeleinde, worden deze kosten ook niet aangemerkt als zakelijke kosten. 11 Dat betekent dus dat die kosten niet meer aftrekbaar zijn van de belastbare winst. Naast het Cessna-arrest zijn er nog het Bentley-arrest en het Renpaardenarrest. Hier werd door de Hoge Raad gekozen voor een andere benadering. De kosten waren volgens de Hoge Raad hier gemaakt met het oog op persoonlijke belangen van de belanghebbende in plaats van met het oog op de zakelijke belangen. 12 Daardoor werden de uitgaven gezien als onttrekkingen en mochten om die reden ze niet van de belastbare winst afgetrokken worden. 3.4 At arm s length beginsel Om uiteindelijk tot een correcte totaalwinst te komen is het van belang dat er zakelijk gehandeld wordt. Zakelijk handelen is meestal geen probleem tussen onafhankelijke derden, aangezien zij handelen voor zichzelf en niet de ander een bepaald voordeel gunnen. Het gevaar zit echter bij het handelen tussen gelieerde partijen. Een moedervennootschap zou bijvoorbeeld eerder geneigd zijn om soepele voorwaarden te stellen bij een lening die verstrekt is aan haar dochtervennootschap, dan aan een onafhankelijke derde. Wanneer partijen onderling een lening aangaan en daarbij een onzakelijk hoge of lage rente afspreken, wordt er voor de fiscale winstbepaling toch uitgegaan van een at arm s length rentepercentage. Dit is het zakelijke rentepercentage waartegen een onafhankelijke derde partij dezelfde geldlening aan zou gaan. Het beginsel is sinds 2002 gecodificeerd in artikel 8b van de Wet VPB 1969. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen twee situaties. Ten eerste heb je de situatie waarin de overeengekomen rente niet at arm s length is, maar een derde partij de lening wel zou hebben verstrekt als de rentevergoeding hoger zou zijn. Er is dan sprake van een lening met een onzakelijke rente en geen onzakelijke lening. De rente wordt dan gecorrigeerd naar het arm s length niveau en verder heeft 9 HR 31 december 1958, ECLI:NL:HR:1958:AY1791, BNB 1959/67 10 Van Doesum et al. 2014 11 HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:BI7871, BNB 2002/210 12 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9548, BNB 2008/139 9

dit dan geen gevolgen. Als een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden in het geheel niet, of alleen tegen een winstdelende rente, bereid zou zijn om de lening te verstrekken, is er sprake van een onzakelijke lening. De rentevergoeding hoger maken heeft in dat geval geen zin; de lening blijft in zijn geheel onzakelijk. 3.5 Omhoog, omlaag en opzij Voor de onzakelijke lening kan er onderscheid gemaakt worden tussen de onzakelijke lening omhoog, omlaag en opzij. Bij een onzakelijke lening omhoog is de lening verstrekt door de dochter aan haar moeder. De dochter aanvaart in dit geval het debiteurenrisico om de aandeelhouder te bevoordelen. Het afwaarderingsverlies wordt dan dus geblokkeerd door de kapitaalsfeer. Het arrest BNB 2008/191 zag zelf op een onzakelijke lening omhoog, dus over het bestaan van deze variant is relatief weinig discussie geweest in de literatuur. Dit arrest wordt later uitgebreid uitgewerkt. Dit is anders bij de onzakelijke lening omlaag. In de literatuur ontstond een grote discussie met de vraag op welke manier met de lening omlaag omgegaan moest worden. Arts was van mening dat er in de afwaardering geen informele kapitaalstorting zat, omdat de vordering met terugbetalingsverplichting civielrechtelijk nog bestaat. 13 Heithuis sloot zich hierbij aan. 14 Egelie aan de andere kant meende dat er toch een informele kapitaalstorting in aanmerking dient te worden genomen. 15 De Hoge Raad gaf in 2013 al wat meer duidelijkheid. Zo werd in BNB 2013/149 beslist dat de voor- en nadelen buiten beschouwing blijven door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. 16 Het afwaarderingsverlies is hierbij een negatief voordeel uit de deelneming. Bij de onzakelijke lening omlaag wordt het afwaarderingsverlies dus geblokkeerd door toepassing van de deelnemingsvrijstelling en niet door de kapitaalsfeer, zoals bij de onzakelijke lening omhoog. Naast deze twee vormen is er nog de onzakelijke lening opzij. Over de definitie hiervan is in de literatuur ook discussie ontstaan. Heithuis gebruikt deze term in de vennootschapsbelastingsfeer wanneer een vennootschap een onzakelijke lening verstrekt aan een zustervennootschap en in de inkomstenbelastingsfeer wanneer bijvoorbeeld een vader een onzakelijke lening verstrekt aan de BV van zijn zoon. Het afwaarderingsverlies op de leningen is in die gevallen volgens hem aftrekbaar. 17 Albert kan zich niet vinden in deze visie van Heithuis. Hij is van mening dat de onzakelijke lening opzij geen apart staande term is, maar dat dit een variant is van de onzakelijke lening omhoog. 18 De lening wordt namelijk verstrekt aan de zustervennootschap met als doel het aandeelhoudersbelang te dienen. 13 Arts, MBB 2012/02 14 HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78, m.nt. E.J.W. Heithuis 15 Egelie, NTFR-B 2012/5 16 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, r.o. 3.3.3 17 Heithuis, WFR 2013/748 18 Albert, TFO 2014/134.1 10

Op 14 oktober 2016 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid geschept hierover en beslist dat het afwaarderingsverlies bij een onzakelijke lening aan een zustervennootschap niet ten laste van de winst mag worden gebracht. 19 Albert had dus in principe gelijk. Het verschil tussen de onzakelijke lening omhoog 20 en omlaag is overigens alleen relevant met betrekking tot de manier waarop met de lening wordt omgegaan. De fiscale consequenties van beide leningen zijn namelijk hetzelfde. 3.6 Ontwikkeling van de onzakelijke lening jurisprudentie Over de onzakelijke lening zijn tal van arresten gewezen die in de loop der jaren steeds meer duidelijkheid en onduidelijkheid gaven. Zo zijn er veel openstaande punten al opgelost, maar zijn er ook nog punten die nog niet duidelijk uitgelegd zijn. In deze paragraaf zullen eerst BNB 2008/191 en BNB 2012/37 uitgebreid besproken worden om te analyseren welke vraagpunten deze belangrijke arresten opriepen. Daarna wordt geanalyseerd of deze vraagpunten inmiddels opgelost zijn aan de hand van nieuwere jurisprudentie of dat hierdoor juist meer onduidelijkheid is ontstaan. Rekening houdend met de omvang van deze thesis kunnen niet alle vraagpunten uitgebreid behandeld worden. Om die reden zullen een aantal vraagpunten uitgelicht worden en andere wellicht niet behandeld worden. 3.6.1 HR BNB 2008/191 In dit arrest speelde de volgende situatie zich af: Een stichting administratiekantoor houdt de certificaten van de aandelen van zowel belanghebbende, X Beheer BV (hierna: X BV), als van F BV. Een deel van de certificaathouders wilden hun belangen afstaan, waardoor een reorganisatie plaatsvond. G Holding B.V. (hierna: G BV) wordt hiervoor in het leven geroepen, omdat er niet genoeg financiële middelen aanwezig waren. Het was de bedoeling dat G BV de certificaathouders in delen uit ging kopen. Van belang in deze zaak was dat de koopsom werd gefinancierd met een lening van X BV aan G BV. G BV beschikte verder niet over andere activa of financieringsmiddelen en de lening werd afgelost door dividenduitkeringen, juist afkomstig van zowel X als F BV. Er was geen leningsovereenkomst of aflossingsschema opgesteld en zekerheden waren niet verstrekt. Door tegenvallende resultaten werden er echter geen dividenden uitgekeerd aan G BV en was de holding niet meer in staat om te voldoen aan de rentebetalingsverplichtingen. X BV heeft naar aanleiding hiervan tweemaal een voorziening gevormd en wilde dit vervolgens in mindering brengen op de belastbare winst. De belastinginspecteur weigerde dit. 19 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6 20 Waaronder de onzakelijke lening opzij 11

De Hoge Raad overweegt het volgende: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Uit deze overweging zijn een aantal belangrijke punten te halen: o o o o In dit arrest gebruikt de Hoge Raad de term indien en voor zover, wat erop zou wijzen dat er sprake kan zijn van een zakelijk en onzakelijk deel van de lening. De term zodanige voorwaarden en omstandigheden wordt niet concreet uitgewerkt. Het ontbreken van zekerheden vormt echter het grootste focuspunt van de Hoge Raad volgens Egelie. 21 Ook de term behoudens bijzondere omstandigheden wordt niet uitgewerkt. Welke omstandigheden gelden als bijzonder blijft vooralsnog onduidelijk. Op welke manier moet worden bepaald dat een onafhankelijke derde het bepaalde risico niet zou nemen blijft tevens onduidelijk. 3.6.2 HR BNB 2012/37 Het hiervoor besproken arrest werd in eerste instantie gezien als het belangrijkste standaardarrest van de onzakelijke lening. Echter is het arrest BNB 2012/37 van veel groter belang geweest voor de verdere ontwikkeling van de jurisprudentie. In verdere jurisprudentie wordt namelijk vrijwel altijd terugverwezen naar dit arrest. Het arrest is onderdeel van de reeks november 2011 arresten. 22 De volgende casus speelde zich af: A BV wordt in 1999 opgericht door X BV en ze gaan samen een fiscale eenheid aan. Op dezelfde dag wordt er tegen rekening-courant een effectenportefeuille verkocht aan A BV. Vervolgens wordt de fiscale eenheid tussen A BV en X BV beëindigd en wordt de rekening-courant omgezet in een vaste geldlening. De geldlening wordt afgelost in tien jaar inclusief vijf procent rente. Bovendien heeft X BV zekerheden gesteld door middel van het vestigen van pandrecht op alle effecten. De effecten dalen vervolgens in waarde, waardoor de rente schuldig wordt gebleven. Het eigen vermogen van A BV is 21 Egelie, NTFR 2008/902 22 BNB 2012/37, BNB 2012/38 en BNB 2012/78 waren hier onderdeel van 12

ondertussen negatief en X BV wil de vordering om die reden afwaarderen. De belastinginspecteur staat dit niet toe. De Hoge Raad begint bij de beantwoording van de vraag bij het formeel criterium. De civielrechtelijke vorm van de lening is in beginsel beslissend voor de fiscale gevolgen, met uitzondering van de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. De Hoge Raad constateert dat de onzakelijke lening de vorm heeft van een geldlening en niet behoort tot één van de uitzonderingen. Hierbij wordt benadrukt dat er dan geen sprake kan zijn van herkwalificatie naar eigen vermogen. De onzakelijke lening kan dus niet gezien worden als een vierde uitzondering. Door deze etikettering zijn de rentekosten belast bij X BV en aftrekbaar voor A BV. Vervolgens haalt de Hoge Raad het at arm s length beginsel aan. Op het moment dat er bij een geldlening tussen gelieerde partijen een rente wordt vastgesteld die niet in overeenstemming is met het arm s length beginsel, zal het rentepercentage gecorrigeerd moeten worden zodat deze wel aan het criterium voldoet. 23 Hetgeen partijen daarnaast zijn overeengekomen met betrekking tot de geldlening blijft wel in stand. Echter mag de rente niet zodanig worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Volgens de Hoge Raad zou het karakter van de lening in dat geval aangetast worden. Winstdelend houdt in dat de rente afhankelijk is van het behaalde resultaat van de onderneming. Daarnaast verwijst de Hoge Raad terug naar het eerdere arrest uit 2008. Indien de rente niet gecorrigeerd kan worden naar een arm s length niveau, wordt verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou lopen. Er wordt dan vanuit gegaan dat de vennootschap dat debiteurenrisico heeft aanvaard met het oog op de relatie met de gelieerde vennootschap. 24 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad pas in dit arrest van 2012 de term onzakelijke lening introduceert. Met betrekking tot de hoogte van de rente overweegt de Hoge Raad het volgende: ( ) kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. In principe is er geen zakelijke rente die gehanteerd kan worden, anders was er geen sprake van een onzakelijke lening geweest. Toch zal er een bepaalde rente in acht moeten worden genomen om de rentekosten in aanmerking te kunnen nemen voor een correcte totaalwinst. Hiervoor wordt de borgstellingsfictie geïntroduceerd in dit arrest. De rente wordt gebaseerd op een fictie waarin de dochtervennootschap de geldlening is aangegaan met een onafhankelijke derde partij en wat die derde partij dan voor rente zou hebben bedongen. 23 HR 25 november 2011, BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2. 24 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191 13

De Hoge Raad gaat als laatst nog op een aantal punten in. Zo dient de beoordeling of de lening onzakelijk is, plaats te vinden om het moment ontstaan. De lening kan gedurende de looptijd nog wel onzakelijk worden als de crediteur onzakelijk handelt. 25 Tevens wordt onduidelijkheid weggenomen met betrekking tot de term indien en voor zover. In het eerste arrest van 2008 was onduidelijk of dit impliceerde dat er een onzakelijk en een zakelijk deel zou zijn. De Hoge Raad heeft echter beslist dat de lening als geheel moet worden beoordeeld bij eventuele sprake van onzakelijkheid. Er is dus geen sprake van splitsing. Uiteraard zijn niet alle onduidelijkheden weggenomen met dit arrest en roept het zelf weer nieuwe vraagpunten op: o o o o Onduidelijk blijft vooralsnog wat de term behoudens bijzondere omstandigheden betekent. De rente mag niet zodanig aangepast worden dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Wanneer de rente in wezen winstdelend wordt, is onduidelijk. De lening kan gedurende de looptijd nog onzakelijk worden als de crediteur onzakelijk handelt, maar bepaalde criteria wanneer de crediteur gedurende de looptijd onzakelijk handelt, worden in dit arrest niet gegeven. Wel wordt later in de inkomstenbelasting enige duidelijkheid geschept met BNB 2013/148. Dit arrest wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Bovendien is niet duidelijk of het omgekeerde geval ook mogelijk is; een onzakelijke lening die gedurende de looptijd zakelijk wordt. Dit is later duidelijk geworden. De staatssecretaris heeft namelijk in het verrekenprijzenbesluit van 2014 gesteld dat de toetsing van zakelijkheid zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd kan plaatsvinden. 26 Dit betekent dus dat de lening gedurende de looptijd ook zakelijk kan worden. 3.6.3 Jurisprudentie na BNB 2012/37 Na BNB 2012/37 zijn nog vele arresten gewezen waardoor langzamerhand steeds meer onduidelijkheden opgelost werden. Tegelijkertijd kwamen er echter steeds weer nieuwe vragen na een arrest, waardoor de jurisprudentie nog volop in ontwikkeling is. In deze subparagraaf worden een aantal deelonderwerpen van de onzakelijke lening besproken waar belangrijke arresten over gewezen zijn na de standaardarresten van 2011. 3.6.3.1 Waardering rentevordering De borgstellingsfictie werd in BNB 2012/37 in het leven geroepen om toch tot een zakelijke rente te komen, maar er werd geen rekening mee gehouden dat bij een renteloze lening de rente waarschijnlijk nooit zal worden ontvangen door de crediteur. In BNB 2013/149 beslist de Hoge Raad daarom dat de rentevordering aan het einde van het rentetijdvak moeten worden gewaardeerd op de waarde in het 25 HR 25 november 2011, BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5. 26 Verrekenprijzenbesluit van de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2013/62.2, onderdeel 12 c 14

economische verkeer. De Groot vindt dit merkwaardig, aangezien een derde het debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard en dus in principe niet in dezelfde positie terecht had kunnen komen. 27 Een probleem van deze beslissing is dat er waarschijnlijk geen rentetijdvak is afgesproken als er ook geen rentepercentage is overeengekomen. De Groot merkt hierover op dat het rentetijdvak mogelijk wordt gesteld op het rentetijdvak dat zou zijn afgesproken met de onafhankelijke derde. Ze merkt tevens op dat er dan weer een probleem ontstaat met betrekking tot meerdere rentetijdvakken die je kunt aannemen in die situatie. 28 Een ander vraagstuk is of deze beslissing ook betrekking heeft op de debiteur. Hier is namelijk alleen voor de crediteur bepaald dat de rentevordering aan het einde van het rentetijdvak moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, maar over de debiteur wordt niets gezegd. Zowel De Groot als Van Horzen in zijn annotatie nemen aan dat de debiteur de rente verschuldigd is die bepaald is aan de hand van de borgstellingsfictie en dus niet aan de hand van de waarde in het economische verkeer. 29 Mijns inziens geldt bovenstaand voorschrift gegeven door de Hoge Raad ook voor de debiteur en niet alleen voor de crediteur, zoals De Groot en Van Horzen menen. De Hoge Raad geeft in het arrest namelijk aan dat de rentevordering moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer bij de winstberekening en teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen. 30 Dit duidt er volgens mij op dat de Hoge Raad dit zowel voor de crediteur als voor de debiteur bedoeld. Daarnaast ontbreekt er bij een renteloze lening uiteraard een data waarop de rente vervalt. Als rentetijdvak is daarom naar mijn mening praktisch gezien het volgen van het boekjaar de beste oplossing. Wel ben ik van mening dat de Hoge Raad met het arrest van 15 maart 2013 veel onnodige onduidelijkheid heeft gecreëerd. In beginsel zou rente-imputatie plaats moeten vinden bij een onzakelijke renteloze lening, wat inhoudt dat er waarschijnlijk ook speciale gevallen zijn waarin dit niet zo is. Hier laat de Hoge Raad zich verder niet over uit. 3.6.3.2 Behoudens bijzondere omstandigheden In zowel BNB 2008/191 als BNB 2012/37 overwoog de Hoge Raad het volgende: ( ) dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Welke omstandigheden precies onder de bijzondere omstandigheden verstaan worden, is pas duidelijk geworden in het arrest van 14 oktober 2016. Op grond van dit arrest is er is sprake van een bijzondere 27 De Groot, WFR 2013/748 28 De Groot, WFR 2013/748 29 De Groot, WFR 2013/748 en Van Horzen annotatie bij NTFR 2013/638 30 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2 15

omstandigheid indien er een zakelijke relatie is tussen de schuldeiser en de schuldenaar, die belangrijk genoeg is om ook zonder concernrelatie en onder dezelfde voorwaarden het debiteurenrisico te aanvaarden. 31 In casu was er sprake van een BV die een lening had verstrekt aan de zustervennootschap en vanwege faillissement het verlies op de vordering wilde aftrekken. Via die zustervennootschap kon de BV meer omzet generen door toegang tot een speciale markt, die anders niet haalbaar was geweest. Door toegang tot die markt waren nieuwe zakelijke relaties ontstaan, waardoor de BV zelf de opdrachten ging uitvoeren en zelfs personeel uitleende. Geconcludeerd werd dat de afwaardering ten laste van het resultaat ten onrechte was gecorrigeerd door de inspecteur. 32 Voordat dit arrest gewezen werd, was er een discussie in de literatuur gaande. Elling en Tulp maken hiervoor in hun artikel onderscheid tussen twee stromingen. 33 In de eerste stroming worden alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen om te bepalen of een lening zakelijk is. Hieronder vallen ook eventuele bijzondere omstandigheden. Bij deze stroming hoort onder andere Ligthart die van mening is dat de term bijzondere omstandigheden geen toevoeging geeft, aangezien altijd alle relevantie omstandigheden al mee worden genomen bij de toetsing aan zakelijkheid. 34 Marres wordt door de auteurs ook tot deze stroming gerekend. Marres stelt ook dat de bijzondere omstandigheden niet worden gezien als aparte omstandigheden. 35 In de tweede stroming wordt de toets aan bijzondere omstandigheden als een apart onderdeel gezien waaraan getoetst wordt nádat vastgesteld is dat er daadwerkelijk sprake is van een onzakelijke lening. Tot deze stroming behoren onder andere advocaat-generaal (A-G) Wattel en Egelie. Egelie meent dat het bij de bijzondere omstandigheden gaat om een situatie waarin de crediteur ook een andere zakelijke relatie heeft met de debiteur, zoals afnemer of leverancier. 36 In dit geval zou een crediteur het risico bijvoorbeeld wel nemen en geen zekerheden te stellen, omdat er een groter belang speelt in zijn rol om de zakelijke relatie te onderhouden. A-G Wattel maakte in zijn Conclusie van 29 maart 2012 een onderscheid tussen twee situaties. In de eerste situatie staat de crediteur nog in een andere zakelijke relatie met de debiteur en heeft er voordeel bij om zich als crediteur in dat geval anders te gedragen. 37 Met die situatie volgt hij dus het idee van Egelie. In de tweede situatie bevindt de crediteur zich in een positie dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om extra zekerheid te stellen en dat andere crediteuren die keuze ook niet hebben gehad. 38 31 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6 32 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6 33 Elling & Tulp, WFR 2017/95 34 Ligthart, NTFR-B 2008/37 35 Marres, WFR 2012/142 36 Egelie, NTFR 2008/2375 37 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2012:BW1971 (concl. A-G P.J. Wattel), nr. 11/03249, onderdeel 1.3 onder I 38 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2012:BW1971 (concl. A-G P.J. Wattel), nr. 11/03249, onderdeel 1.3 onder II 16

In het 14 oktober arrest van de Hoge Raad wordt de lijn gevolgd van de auteurs in de tweede stroming. Eerst wordt namelijk gekeken of er sprake is van een onzakelijke lening, zonder dat bijzondere omstandigheden hierbij een rol spelen. Pas als er is vastgesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening, kan de belastingplichtige een beroep doen op bijzondere omstandigheden. Als het beroep hierop slaagt, kwalificeert de lening toch niet als onzakelijk. Het arrest bevestigt overigens de eerste situatie die A-G Wattel beschreef in zijn Conclusie. Aan de tweede situatie komt de Hoge Raad niet toe. Naar mijn idee geeft de Hoge Raad met dit arrest nog geen duidelijk systeem met aanwijzingen wanneer een beroep op de bijzondere omstandigheden kan slagen. Er wordt in dit arrest alleen een situatie gegeven waarin het in ieder geval gezien kan worden als een bijzondere omstandigheid, maar er wordt zeker genoeg ruimte gelaten voor andere bijzondere omstandigheden. Persoonlijk denk ik dat het meenemen van de bijzondere omstandigheden zoals in de eerste stroming van Ligthart en Marres, geen optie meer is. Het 14 oktober arrest heeft duidelijk gemaakt dat de toets achteraf plaatsvindt. Dit vind ik ook de meest logische uitkomst, aangezien het geen bijzondere omstandigheden zijn als ze gewoon mee worden genomen in alle relevante omstandigheden bij het toetsen aan de onzakelijke lening. Ook met de toetsing achteraf blijft het echter onduidelijk wanneer een beroep op bijzondere omstandigheden slaagt. 3.6.3.3 Gelieerde partijen Zoals eerder aangehaald, handelen volstrekt onafhankelijke partijen in beginsel zakelijk met elkaar. Pas als er sprake is van gelieerde partijen bestaat het gevaar op onzakelijk handelen. Het begrip gelieerd betekent hier echter niet hetzelfde als verbonden. Op grond van BNB 2015/141 is het namelijk niet van belang dat er een aandeelhoudersrelatie aanwezig is tussen de belanghebbenden. 39 Het is namelijk ook mogelijk dat een dochter een lening verstrekt aan een derde, omdat de aandeelhouder de dochter hiertoe aanspoort. Er is dan geen gelieerdheid tussen de schuldeiser en schuldenaar, maar de lening is wel verstrekt met oog op de aandeelhoudersrelatie. In BNB 2016/38 werd dit bevestigd. Er werd geoordeeld dat er geen sprake was van een onzakelijke lening, omdat er geen sprake was van gelieerde partijen. In casu was er sprake van een samenwerkingsproject waarbij voor het project een vennootschap zou worden opgericht waarin beide partijen aandelen zouden houden. In dat kader werd een lening van de ene partij verstrekt aan de andere partij. Volgens de Hoge Raad is dit onvoldoende om te kunnen spreken van gelieerde partijen. 40 De Hoge Raad overweegt hierna wel dat er ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening indien er een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dit wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke 39 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141 40 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38 17

personen. 41 Dit zal verder aan bod komen in het volgende hoofdstuk met betrekking tot de terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting. 3.7 Conclusie In dit hoofdstuk is er eerst gekeken naar de beginselen die ter grondslag liggen aan het zakelijk handelen in de vennootschapsbeginsel. Dit zijn het totaalwinstbeginsel en het arm s length beginsel. De totaalwinst omvat opbrengsten verminderd met de kosten over de hele levensduur van de onderneming gezien. Alleen zakelijke kosten mogen in mindering gebracht worden op de fiscale winst. Vooral het Cessna-arrest is belangrijk geweest voor de definitie van deze zakelijke kosten. Om uiteindelijk tot een correcte totaalwinst te komen, moet er ook zakelijk gehandeld worden tussen partijen. Het arm s length beginsel houdt in dat partijen een zakelijk rentepercentage afspreken waartegen een onafhankelijke derde partij dezelfde geldlening aan zou gaan. Als het afgesproken rentepercentage niet voldoet aan het arm s length beginsel, wordt er gekeken of dit gecorrigeerd kan worden naar een rentepercentage wat wel voldoet. Indien dit het geval is, is er geen sprake van een onzakelijke lening. Als een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet bereid zou zijn om de lening te verstrekken en draaien aan de renteknop dus geen zin heeft, is er sprake van een onzakelijke lening. De onzakelijke lening kan drie vormen aannemen: omhoog, omlaag en opzij. Bij de variant omhoog is er sprake van een lening die is verstrekt door de dochter aan de moeder om de aandeelhouder te bevoordelen. Het afwaarderingsverlies wordt hierbij geblokkeerd door de kapitaalsfeer. Bij de lening omlaag gaat het om een lening van moeder aan dochter. Hierover is grote onduidelijkheid en discussie geweest in de literatuur, tot het arrest BNB 2013/149 kwam. De Hoge Raad besliste dat het afwaarderingsverlies in dit geval wordt geblokkeerd door de deelnemingsvrijstelling, aangezien het verlies een negatief voordeel uit deelneming betreft. Als laatst bestaat de opzij variant, waar ook grote discussie over ontstond. Heithuis was van mening dat het een op zichzelf staande term was waarbij het afwaarderingsverlies aftrekbaar was. Albert aan de andere kant zag het als een onderdeel van de onzakelijke lening omhoog, waarbij het afwaarderingsverlies dus niet aftrekbaar was. Recentelijk is besloten in BNB 2017/6 dat het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst mag worden gebracht. De Hoge Raad heeft veel arresten gewezen over alle varianten van de onzakelijke lening. BNB 2008/191 was een baanbrekend arrest, maar liet nog vele vraagpunten open. De Hoge Raad overwoog hier het volgende: Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat 41 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12 18

debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. 42 Aan de dikgedrukte zinsdelen is te zien welke vage termen de Hoge Raad hier open liet. Behoudens bijzondere omstandigheden wordt in dit arrest niet verder uitgewerkt. Ook de term zodanige voorwaarden en omstandigheden wordt niet verder uitgelegd. Volgens Egelie vormt het ontbreken van zekerheden het grootste focuspunt van de Hoge Raad. 43 Dit lijkt mij ook het belangrijkste punt waar gelet op moet worden. De term indien en voor zover zou erop kunnen wijzen dat er sprake kan zijn van een zakelijk en onzakelijk deel van een lening. In BNB 2012/37 wordt deze onduidelijkheid weggenomen. De Hoge Raad heeft hier namelijk beslist dat de lening als geheel moet worden beoordeeld bij eventuele sprake van onzakelijkheid. Er is dus geen sprake van splitsing. Het arrest BNB 2012/37 is overigens van veel groter belang geweest voor de ontwikkeling van de onzakelijke lening jurisprudentie. In dit arrest wordt ten eerste aangehaald dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is voor de fiscale etikettering, met uitzondering van de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Hierbij wordt benadrukt dat de onzakelijke lening de vorm heeft van vreemd vermogen en dus absoluut niet behoort tot de genoemde uitzonderingen. Vervolgens haalt de Hoge Raad het arm s length beginsel aan. Het karakter van de lening zou aangetast worden op het moment dat de rente in zoverre aangepast moet worden dat de geldlening in wezen winstdelend zou zijn. Winstdelend betekent dat de rente afhankelijk is van het resultaat van de onderneming. Op welk moment de rente in wezen winstdelend zou worden, blijft onduidelijk. In dit arrest wordt tevens de borgstellingsfictie geïntroduceerd, omdat er toch een bepaalde rente in acht moet worden genomen. De rente wordt gebaseerd op een fictie waarbij de rente wordt gesteld op wat een onafhankelijke derde als rente zou hebben bedongen. De Hoge Raad gaat als laatst nog op een aantal punten in. Zo dient de beoordeling of de lening onzakelijk is, plaats te vinden om het moment ontstaan. De lening kan gedurende de looptijd nog wel onzakelijk worden als de crediteur onzakelijk handelt. 44 Bepaalde criteria hiervoor worden echter niet gegeven. Pas later in een arrest van de inkomstenbelasting, BNB 2013/148, wordt hier duidelijkheid over geschept. Uit dit arrest is bovendien niet duidelijk of het omgekeerde geval ook mogelijk is; een onzakelijke lening die gedurende de looptijd zakelijk wordt. Dit is later in het verrekenprijzenbesluit van 2014 duidelijk geworden. De toetsing van de zakelijkheid kan naar aanleiding hiervan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd kan plaatsvinden. 45 Dit betekent dus dat de lening gedurende de looptijd ook zakelijk kan worden. Mijns inziens is dit niet meer dan normaal. De belanghebbende zal dan wel met feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken welke 42 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191, r.o. 3.4 43 Egelie, NTFR 2008/902 44 HR 25 november 2011, BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.5. 45 Verrekenprijzenbesluit van de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2013/62.2, onderdeel 12 c 19

maatregelen zijn genomen om de lening zakelijk te maken. Hier ligt de bewijslast dus naar mijn mening dus bij de belanghebbende. De term behoudens bijzondere omstandigheden werd door de Hoge Raad al geïntroduceerd in BNB 2008/191 en later nogmaals aangehaald in BNB 2012/37. Pas in het arrest van 14 oktober 2016 is echter duidelijk geworden wat onder deze omstandigheden verstaan wordt. Er is sprake van een bijzondere omstandigheid indien er een zakelijke relatie is tussen de schuldeiser en de schuldenaar, die belangrijk genoeg is om ook zonder concernrelatie onder dezelfde voorwaarden het debiteurenrisico te aanvaarden. 46 De hevige discussie in de literatuur is hiermee afgedaan. Er was namelijk een tweestrijd gaande, waar aan de ene kant Ligthart en Marres van mening waren dat de bijzondere omstandigheden geen aparte toets waren. Aan de andere kant waren A-G Wattel en Egelie van mening dat de toets aan bijzondere omstandigheden plaats zou vinden nádat vastgesteld was dat er sprake was van een onzakelijke lening. Uiteindelijk is in het arrest de lijn gevolgd van A-G Wattel en Egelie. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad echter nog geen duidelijk systeem geïntroduceerd met betrekking tot de invulling van de term. Er wordt in het arrest alleen een mogelijkheid gegeven wanneer er een bijzondere omstandigheid is, maar er is nog genoeg ruimte voor een geslaagd beroep op andere bijzondere omstandigheden. De toetsing achteraf vind ik overigens een goede beslissing van de Hoge Raad, aangezien het geen bijzondere omstandigheden zijn als ze gewoon mee worden genomen in alle relevante omstandigheden bij het toetsen aan de onzakelijke lening. Het blijft echter onduidelijk wanneer een beroep op de bijzondere omstandigheden slaagt. Dit zal naar mijn mening per geval getoetst moeten worden aan de omstandigheden van het geval, waarna de lijst met toegestane bijzondere omstandigheden met de jaren uit zal breiden. 46 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340, BNB 2017/6 20

Hoofdstuk 4 Onzakelijke lening in de inkomstenbelasting 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting besproken. De jurisprudentie is echter ook van toepassing in de sfeer van de inkomstenbelasting, namelijk met betrekking tot de terbeschikkingstellingsregeling en bij de winst uit onderneming. In dit hoofdstuk zal eerst een korte inleiding worden gegeven over de terbeschikkingstellingsregeling in het algemeen. Vervolgens zal worden gekeken wat er reeds is bepaald in de jurisprudentie van de Hoge Raad en waar nog openstaande vraagpunten zijn. Daarna zal er op onzakelijkheid met betrekking tot winst uit onderneming worden ingegaan. Als laatst volgt een conclusie met welke vraagpunten op dit moment nog open staan. 4.2 Terbeschikkingstellingsregeling De terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) is een regeling in de Nederlandse inkomstenbelasting. In de Wet Inkomstenbelasting 2001 is de regeling opgenomen om boxenarbitrage of tariefarbitrage tegen te gaan. Iedere aanmerkelijkbelanghouder die aan de BV waarin hij zelf of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft en vervolgens vermogen ter beschikking wordt gesteld aan diezelfde BV, valt eronder. 47 Normaal gesproken vallen vermogensbestanddelen die ter beschikking worden gesteld in box 3 tegen een tarief van 30 procent over een forfaitair rendement. Uiteindelijk komt het effectieve tarief uit tussen 1,63 en 5,39 procent. 48 Bij de tbs-regeling valt dit vermogensbestanddeel echter in box 1 onder resultaat uit overige werkzaamheden. Hierbij geldt een progressief tarief dat kan oplopen tot de hoogste schijf van 52 procent. Hier geldt nog wel een tbsvrijstelling van twaalf procent, zodat het effectieve tarief lager ligt. 49 Het blijft echter aanzienlijk hoger dan het percentage van box 3. De anti-misbruikmaatregeling is in het leven groepen om te voorkomen dat de onderneming de kosten voor gebruik van het vermogensbestanddeel in mindering kan brengen op de fiscale winst, terwijl de aanmerkelijkbelanghouder de opbrengsten tegen een laag percentage vermogensrendementsheffing zou ontvangen. Er zijn twee tbs-regelingen vastgelegd in de Wet IB 2001, namelijk in artikel 3.91 en 3.92. Artikel 3.91 heeft betrekking op de winst uit onderneming en daarbij alleen op de verbonden personen van de ondernemer. Artikel 3.92 heeft betrekking op het inkomen uit aanmerkelijk belang, waarbij zowel de verbonden personen als de aanmerkelijkbelanghouder zelf onder de regeling kunnen vallen. 47 Van Doesum et al. 2014 48 Belastingdienst (z.j.)a 49 Art. 3.99b Wet IB 2001 21