DUE DILIGENCE IN DE PRAKTIJK Overeenkomsten (commercieel, financieel, strategisch, anderen) Bart Goossens
Inhoud I. Afbakening van het onderwerp II. Hoe verloopt het onderzoek? III. Welke problemen stellen zich courant? IV. Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten?
I Afbakening van het onderwerp
Afbakening van het onderwerp Zeer breed Dus niet exhaustief Niet : overeenkomsten die onder andere topics worden besproken 4
II Hoe verloopt het onderzoek?
Hoe verloopt het onderzoek? Leer (de activiteiten van) de target kennen (helikopter- of drone- perspectief)! Vraag en bekijk relevante boekhoudkundige informatie! Bepaal de materialiteitsdrempel! (indien nodig) Stel een relevante checklist en vragenlijst op! 6
Hoe verloopt het onderzoek? Leer (de activiteiten van) de target kennen! Grondstoffenleveranciers: aantal, belangrijkste kenmerken van de samenwerking Ketenbewaking Voedselveiligheid (kwaliteitsstandaard(en), toestand van het machinepark) Eigen merken, private label, toll manufacturing Distributiesysteem van producten onder eigen merken Beschrijving van de markten 7
Hoe verloopt het onderzoek? Vraag en bekijk relevante boekhoudkundige informatie! (1) Vlottende activa, voorzieningen en schulden Overzicht leveranciers en klanten, en hun omzetten Bepaalde kostenrekeningen (60-, 61- en 70 et seq.- rekeningen) Waardeverminderingen, (631- tot 637-rekeningen) 8
Hoe verloopt het onderzoek? Vraag en bekijk relevante boekhoudkundige informatie! (2) Gereed product ( 21,3 mio) private label? Leningen aan derden ( 8 mio) werkelijke derden of intra-groep? Voorzieningen overige risico s en kosten ( 5,8 mio <-> 0,3 mio) Probleem van productveiligheid? Geschillen? Externe financiering Kredieten bij financiële instellingen ( 97 mio), maar ook Obligatielening ( 60 mio) en Overige leningen (LT/KT) ( 151 mio) 9
Hoe verloopt het onderzoek? Vraag en bekijk relevante boekhoudkundige informatie! (3) Belangrijk(st)e klanten Belangrijk(st)e leveranciers Belangrijk(st)e dienstenverstrekkers Managers, consultants, 10
Hoe verloopt het onderzoek? Materialiteitsdrempel (indien nodig) Kwantitatieve drempels In functie van Aard van de overeenkomst (bijv. agentuur- overeenkomst) Aard van de contractspartij (een belangrijke leverancier, klant, ) Bepaalde clausules (exclusiviteit, minimumafnameverplichting, ) Duur van de overeenkomst Contractuele duur (bijv. > 5 jaar) Anciënniteit langer dan 5 jaar Vele gelijkaardige contracten 11
Hoe verloopt het onderzoek? Een relevante checklist en vragenlijst voor commerciële contracten (1) Welke? (niet exhaustief) Leverancierscontracten (inclusief (onder)aanneming) Klantencontracten Distributiecontracten, m.i.v. agentuur (als leverancier of als distributeur) Dienstverleningsovereenkomsten (inclusief managementcontracten) Samenwerkingsovereenkomsten (joint-venture) Sponsorcontracten Transportovereenkomsten Algemene aankoop- en verkoopvoorwaarden Model van standaardformulieren Productgarantie 12
Hoe verloopt het onderzoek? Een relevante checklist en vragenlijst voor commerciële contracten (2) Overeenkomsten die de materialiteitsdrempel(s) overschrijden Vermelding van de begindatum van de samenwerking Schriftelijke en mondelinge overeenkomsten Intuitu personae (ja of neen) Change of control clausule (ja of neen) Vertrouwelijkheidsclausule (ja of neen) Niet-concurrentiebeding (ja of neen) Hoe worden algemene voorwaarden gecommuniceerd aan de wederpartij? 13
Hoe verloopt het onderzoek? Een relevante checklist en vragenlijst voor financiële contracten (1) Obligatielening (alle relevante documenten, m.i.v. informatie- memorandum) (private equity) alle overeenkomsten met de private equity partner (aandeelhoudersovereenkomsten, ) Kredietovereenkomsten Leningsovereenkomsten Zekerheidsovereenkomsten + bewijs van vestiging van de zekerheid Leasingovereenkomsten 14
Hoe verloopt het onderzoek? Een relevante checklist en vragenlijst voor financiële contracten (2) Overeenkomsten die de materialiteitsdrempel(s) overschrijden met vermelding van de begindatum van de financiering Alle voorgaande contracten Zowel onderhandse overeenkomst als authentieke akte Aflossingstabellen Relevante briefwisseling met de financiers 15
Hoe verloopt het onderzoek? Een relevante checklist en vragenlijst voor verzekeringen Alle verzekeringsovereenkomsten Laatste premiebetaling Overzicht van ongewone of belangrijke risico s die niet gedekt zijn Is bedrijfsonderbreking gedekt? Lijst van hangende claims 16
Hoe verloopt het onderzoek? Geschillen (van allerlei aard) Overzicht van de procedures van de laatste vijf jaar, Overzicht van hangende procedures met een korte beschrijving van het geschil en de stand van zaken, Overzicht van de vonnissen waarvan de uitvoering bezig of moet worden aangevat, Overzicht van de ingebrekestellingen, voor zover de materialiteitsdrempel is overschreden 17
III Welke problemen stellen zich courant?
Welke problemen stellen zich courant? Contracten: algemeen Mondelinge overeenkomsten Niet-ondertekende contracten Contracten ondertekend door onbevoegde vertegenwoordigers van de contractspartij? Vertrouwelijkheidsbedingen (gerechtvaardigd belang) 19
Welke problemen stellen zich courant? Commerciële contracten Precontractuele informatieplicht is niet nageleefd. Toepasselijkheid van vreemd recht. Hoe de juiste draagwijdte van de overeenkomst bepalen? Change of control. Wanneer toelating vragen? Wat bij weigering? 20
Welke problemen stellen zich courant? Financiële overeenkomsten Heb ik wel een volledig overzicht van de contractuele afspraken? Change of control clausule Vrijgave van zekerheden gesteld door de verkoper en/of de zijnen Financiering van activiteiten van een derde (vennootschaps- belang?) 21
Welke problemen stellen zich courant? Verzekeringen Achterstallige premies Mogelijkheid tot retroactieve premieverhoging (bijv. garantieverzekering) Geen dekking voor bepaalde risico s (bijv. product recall) Claims made vs. occurrence based Seriële claim 22
Welke problemen stellen zich courant? Samenwerkingsovereenkomsten Juiste draagwijdte? Vennootschap? Hoofdelijke gehoudenheid t.o.v. derden? Geschillen Lopende geschillen 23
IV Hoe wordt met deze problemen omgegaan in de transactiedocumenten?
Opschortende voorwaarden Voorbeelden Goedkeuring van derde partijen (p. 142 e.v.) Vrijgave van waarborgen Wanneer niet vervuld? Ontbinding van de overeenkomst Afstand van de opschortende voorwaarde Inhouden van een deel van de koopprijs (in afwachting van ) en/of (abstracte?) bankgarantie escrow account 25
Bijzondere schadeloosstellingen (voorbeeld) Lopende geschillen (p. 253) Integrale schadeloosstelling Cf. procedure voor aanspraken van derden Onherroepelijk mandaat aan de verkoper? Overdracht van schuldvordering? Art. 1699 e.v. BW Termijn? 26
Bijzondere verbintenissen Seriële claim (cf. occurrence based) Vergoedingsplicht voor de aansprakelijkheid boven de verzekerde bedragen (eventueel met een cap) Quid met niet-gedekte risico s/kosten? Product recall? Mogelijke verplichting tot implementatie van een informatie- en actieplan (reddingskosten?) Werkbare geschillenbeslechtingsregeling is aangewezen 27
Contacteer ons Naam auteur(s) Bart Goossens Advocaat-vennoot GSJ advocaten Mechelsesteenweg 27 2018 Antwerpen T +32 3 232 50 60 F +32 3 232 30 50 E info@gsj.be