Kwalitatieve aansprakelijkheid van bedrijfsmatige gebruiker van zaken, opstallen en dieren

Kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van zaken, opstallen en dieren Een onderzoek naar de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW en de verhouding daarvan tot de artikelen 6:170 en 171 BW Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Naam: Anne den Brok ANR: 119921 Begeleider: mr. S. Boesten Tweede lezer: mr. C.J.M. van Doorn Datum: 14 oktober 2015

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie Kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van zaken, opstallen en dieren, welke is geschreven ter afsluiting van mijn Masteropleiding Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. In deze scriptie is onderzoek gedaan naar gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald. Daarnaast is onderzocht hoe de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW zich verhoudt tot de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW. Het verrichten van dit onderzoek heb ik als interessant en leerzaam ervaren. Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een speciaal woord van dank te richten aan mevrouw mr. Boesten voor de kritische feedback die ik van haar heb mogen ontvangen en de tijd die zij nam om mij te begeleiden. Tevens wil ik mevrouw mr. Van Doorn bedanken voor haar feedback. Daarnaast wil ik mijn vriend bedanken voor de steun en het onvoorwaardelijke vertrouwen dat hij in mij had gedurende mijn studie. In het bijzonder wil ik ten slotte mijn vader bedanken voor het meedenken aan oplossingen voor de problemen waar ik tegenaan liep en de aanmoediging tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ik wens u veel leesplezier toe. Anne den Brok Waalwijk, oktober 2015

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 1. Inleiding... 7 1.1 Aanleiding... 7 1.2 Probleembeschrijving... 8 1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag... 9 1.4 Deelvragen en methodologie... 11 1.5 Relevantie... 12 2. Kwalitatieve aansprakelijkheid ex artikel 6:181, 170 en 171 BW... 14 2.1 Artikel 6:181 BW... 14 2.1.1 Doel en strekking... 14 2.1.2 Functioneel verband... 16 2.2 Artikelen 6:170 en 6:171 BW... 19 2.2.1 Artikel 6:170 BW... 19 2.2.1.1 Doel en strekking... 19 2.2.1.2 Functioneel verband... 20 2.2.3 Artikel 6:171 BW... 21 2.2.3.1 Doel en strekking... 21 2.2.3.2 Functioneel verband... 22 2.3 Samenhang... 24 2.4 Tussenconclusie... 26 3. Jurisprudentieanalyse... 28 3.1 Selectiecriteria van het onderzoek... 28 3.2 Algemene jurisprudentieanalyse... 29 3.3 Gezichtspunten uit de jurisprudentie... 30 3.3.1 Bewaren, vervoeren en beheren voor een ander... 30 3.3.1.1 Bewaren en vervoeren... 30 3.3.1.2 Beheren... 31 3.3.2 Feitelijk gebruik... 31 3.3.3 Feitelijke plaats... 33 3.3.4 Feitelijk ter beschikking stellen... 34

3.3.5 Mate van zeggenschap... 35 3.3.6 Commercieel belang... 36 3.3.7 Uiterlijke eenheid van ondernemen... 38 3.3.8 Ontstaan van het gebrek... 39 3.4 Tussenconclusie... 41 4. Reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW... 43 4.1 Gezichtspunten uit artikel 6:170 BW... 43 4.1.1 Vier traditionele gezichtspunten... 43 4.1.2 Verwijtbaarheid van werkgever... 44 4.1.3 De eenheid van werknemers en werkgever(s) als behorend tot één bedrijf... 45 4.2 Gezichtspunten uit artikel 6:171 BW... 46 4.2.1 Eenheid van onderneming... 46 4.2.2 Hoedanigheid/deskundigheid van de opdrachtgever... 47 4.2.3 Aard van de werkzaamheden... 47 4.2.4 Promotionele activiteiten... 48 4.2.5 Uiterlijke kenmerken/naamgeving... 48 4.2.6 Feitelijke plaats van de werkzaamheden... 48 4.2.7 Frequentie van de werkzaamheden... 49 4.3 Tussenconclusie... 49 5. Reikwijdte en verhoudingen gezichtspunten... 51 5.1 De reikwijdte van het functioneel verband... 51 5.2 Oriëntatiepunt... 52 5.3 Aanvullingen gezichtspunten... 53 5.4 Tussenconclusie... 55 6. Conclusie... 57 Bronnenlijst... 60 Bijlage 1... 66 Bijlage 2... 68 Bijlage 3... 73 Bijlage 4... 77 Bijlage 5... 81 Bijlage 6... 83

Lijst van afkortingen AA aant. A-G AV&S Bb BW GS HR m.nt. MvT MvV NJ NJB NTBR Parl. Gesch. Rb. TVP VGR WPNR WVW Ars Aequi aantekening Advocaat Generaal Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Bedrijfsjuridische berichten Burgerlijk Wetboek Groene Serie Hoge Raad met noot Memorie van Toelichting Maandblad voor Vermogensrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Parlementaire geschiedenis Rechtbank Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade Vastgoedrecht Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wegenverkeerswet

1. Inleiding 1.1 Aanleiding Ieder draagt zijn eigen schade en geen aansprakelijkheid zonder schuld zijn van oudsher beginselen van het Nederlands aansprakelijkheidsrecht. 1 Deze beginselen houden in dat een ieder zijn eigen schade draagt, tenzij de schuld aan een ander is te wijten. Schuld is vereist om de schade af te wentelen op een ander, daargelaten wat precies onder het begrip schuld dient te worden verstaan. 2 Echter, met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna BW) in 1992 zijn er enkele uitzonderingen op de beginselen ieder draagt zijn eigen schade en geen aansprakelijkheid zonder schuld in de wet aanvaard. 3 Afdeling 6.3.2 BW vestigt namelijk een aantal kwalitatieve aansprakelijkheden. 4 Kwalitatieve aansprakelijkheid is een bijzondere vorm van aansprakelijkheid. Het is een bijzondere vorm van aansprakelijkheid, omdat de bepalingen in afdeling 6.3.2 BW, de aansprakelijkheid in tegenstelling tot bij de onrechtmatige daad in afdeling 6.3.1 BW niet koppelen aan een foutieve gedraging van de aansprakelijke, maar aan een bepaalde hoedanigheid. 5 De artikelen 6:169-172 BW hebben betrekking op aansprakelijkheden voor door andere personen, dan degene die door de gelaedeerde wordt aangesproken, begane onrechtmatige daden. De artikelen 6:173-182 en 183 lid 2 BW hebben betrekking op aansprakelijkheden die zijn veroorzaakt door zaken, opstallen, stoffen en dieren. 6 De keuze van de wetgever om afdeling 6.3.2 BW te voorzien van kwalitatieve aansprakelijkheden is gelegen in het gevaarzettings- en het profijtbeginsel. 7 De gedachte is dat deze bepalingen bronnen van verhoogd gevaar bevatten, die een verhoogde kans op schade voor personen of zaken in het leven roepen. Wanneer deze bronnen schade veroorzaken mag de gelaedeerde niet met zijn schade blijven zitten, maar dient degene die profijt heeft van de bron voor deze schade op te komen. 8 Deze is namelijk doorgaans het beste in staat om het schaderisico te voorkomen. 9 1 Klaassen 1991, p. 7 & 196. 2 In de literatuur bestond de discussie wat onder het begrip schuld moest worden verstaan; Klaassen 1991, p. 7. 3 Klaassen 1991, p. 196; De Hoogh & Lindenbergh 2012, p. 671. 4 Kwalitatieve aansprakelijkheden zijn overigens niet uitsluitend in afdeling 6.3.2 BW neergelegd. Zie bijvoorbeeld artikel 6:185 BW en artikel 7:658 BW. Daarnaast zijn er tevens kwalitatieve aansprakelijkheden buiten het BW, zie bijvoorbeeld artikel 185 WVW. 5 Een uitzondering betreft artikel 6:169 lid 2 BW, welke een kwalitatieve aansprakelijkheid betreft, maar wel een schuldaansprakelijkheid inhoudt van de aansprakelijke; Oldenhuis & Kolder 2012, paragraaf 1; Spier e.a. 2012, p. 93. 6 Spier e.a. 2012, p. 93. 7 Bauw 2008, p. 2; Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 6 (MvT). 8 Een uitzondering op dit profijtbeginsel is artikel 6:169 lid 2 BW. 9 Bauw 2008, p. 2. 7

Hoewel kwalitatieve aansprakelijkheid een bijzondere vorm van aansprakelijkheid is en daarom voer is voor juristen, is pas de laatste jaren het principiële debat over de grenzen van kwalitatieve aansprakelijkheid op gang gekomen. 10 Dit komt door een aanzienlijke toename van uitspraken inzake kwalitatieve aansprakelijkheden en baanbrekende arresten van de Hoge Raad. 11 Eén van de artikelen in voornoemde afdeling waar nog relatief weinig aandacht aan is besteed in de wetenschap, is artikel 6:181 BW. 12 Artikel 6:181 BW bepaalt dat, zodra de in artikel 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, de aansprakelijkheid niet rust op de bezitter, doch op degene die het bedrijf uitoefent, oftewel de bedrijfsmatige gebruiker. 13 De verkeerde partij aanspreken kan het gevolg hebben dat de gelaedeerde met lege handen komt te staan. 14 Het is om die reden voor de gelaedeerde van belang om de juiste partij aan te spreken en mag de betekenis van artikel 6:181 BW niet onderschat worden. 1.2 Probleembeschrijving Indien de gelaedeerde een partij aansprakelijk wil stellen voor de schade welke is veroorzaakt door zaken, opstallen of dieren, dan dient hij tevens inzicht te hebben in de reikwijdte van artikel 6:181 BW om te bepalen welke partij (bezitter of bedrijfsmatige gebruiker) aansprakelijk gesteld moet worden. Een belangrijke afbakening van artikel 6:181 BW is gelegen in het functioneel verband. 15 In paragraaf 2.1.2 zal deze term nog uitgebreid worden behandeld. Vooralsnog kan met de volgende uitleg worden volstaan. Het functioneel verband houdt in dat er tussen het gebruik van de schadeveroorzakende zaak, opstal of dier, en de bedrijfsactiviteiten van het bedrijf, een zekere band moet bestaan. 16 De schadeveroorzakende zaak, opstal of dier dient te worden gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. De vraag die deze afbakening oproept is: wanneer bestaat er (nog) een voldoende nauwe band tussen een bepaald gebruik van een zaak, opstal of dier en de bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 10 Kolder 2010, paragraaf 1. 11 Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012, 155 (Wilnis); HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, NJ 2011, 465 ( Hangmat); HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395, NJ 2002, 75 (Delfland/Stoeterij). 12 Gelet op het aantal publicaties over artikel 6:181 BW in verhouding tot bijvoorbeeld publicaties over artikel 6:170 BW en artikel 6:171 BW. 13 Parl. Gesch. Boek 6, p. 746. 14 De Hoogh & Lindenbergh 2012, p. 674, verwijzend naar HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475 (Loretta). In deze zaak had de eiser, de gelaedeerde, de bezitter van het schadeveroorzakende paard gedagvaard, terwijl het paard volgens de Hoge Raad bedrijfsmatig werd gebruikt door de manege. De gelaedeerde had derhalve de verkeerde partij gedagvaard, maar kon wegens het verstrijken van het verjaringstermijn van tegen anderen te richten vorderingen niet meer de juiste partij, de bedrijfsmatige gebruiker, aanspreken. 15 Een andere afbakening in het artikel is bijvoorbeeld dat er sprake moet zijn van een bedrijf. 16 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 8

6:181 BW, en wanneer niet (meer)? 17 De begrenzing van het functioneel verband hoeft namelijk niet vanzelfsprekend te zijn. Ter illustratie worden twee voorbeelden van Kolder 18 gegeven die dit probleem treffend illustreren. 19 Het eerste voorbeeld betreft een manegebedrijf dat bij het geven van paardrijlessen, paarden van een derde inzet die daartoe door deze aan de manege ter beschikking zijn gesteld. Voor de schade die wordt berokkend door het paard aan een leerling tijdens een paardrijles, zal de leerling de manege kunnen aanspreken, omdat tussen de bedrijfsvoering van de manege en het gebruik van het paard er duidelijk een nauwe band is. De manege zal derhalve aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:181 BW. In het tweede voorbeeld kan sterk worden getwijfeld of er een nauwe band is tussen een bepaald gebruik van een zaak en de bedrijfsuitoefening. In dit voorbeeld had een manegebedrijf ten behoeve van de open dag, een luchtkussen ingehuurd ter vermaak van de kinderen van potentiële nieuwe leden, en waarbij de potentiële nieuwe leden paardrijles konden volgen. Indien schade wordt berokkend door het gebrekkige luchtkussen aan een persoon, is de vraag of deze persoon de manege succesvol zou kunnen aanspreken op grond van artikel 6:181 BW. Bestaat er een zodanig nauwe band tussen het gebruik van het luchtkussen en de bedrijfsactiviteiten van de manege als bedoeld in artikel 6:181 BW, zodat de kwalitatieve aansprakelijkheid op deze rust? 20 Thans is op basis van de wettekst van artikel 6:181 BW geen pasklaar antwoord op deze vraag te geven en bestaat er enige onduidelijkheid over de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW. Het antwoord zal daarom moeten worden gezocht in de rechtspraak 21. In de rechtspraak zal moeten worden gezocht naar gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald. 1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag Het doel van dit onderzoek is om de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 lid 1 BW te bepalen. 22 Dit onderzoek is niet beperkt tot bedrijfsmatig gebruik van dieren en zaken, zoals de in paragraaf 1.2 genoemde voorbeelden 23 wellicht doen vermoeden, maar tevens zal het onderzoek gericht zijn op het bedrijfsmatig gebruik van opstallen. Dit 17 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 18 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 19 In de literatuur wordt dit voorbeeld van Kolder tevens door andere auteurs aangehaald, vergelijk Van Swaaij & Pluymen 2011, p. 299. 20 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 21 In paragraaf 3.1 wordt de rechtspraak nader gedefinieerd. 22 Alleen het functioneel verband in lid 1 van artikel 6:181 BW zal in deze scriptie worden onderzocht. 23 Het voorbeeld van Kolder betreft het inzetten van een paard (dier) respectievelijk luchtkussen (zaak) door een manegebedrijf. 9

onderzoek zal een beschrijving vormen van het functioneel verband in artikel 6:181 lid 1 BW en er zal worden beoordeeld aan de hand van rechtspraak of er gezichtspunten uit de rechtspraak kunnen worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband kan worden bepaald. Er zal op basis van de invulling van de gezichtspunten in ieder geval worden beoordeeld of het functioneel verband ruim dient te worden uitgelegd of juist restrictief. In de literatuur wordt, om de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW te bepalen, artikel 6:181 BW tegenover de artikelen 6:170 en 171 BW gezet. 24 Daarbij wordt gekeken of het oriëntatiepunt voor artikel 6:181 BW, bij artikel 6:170 (aansprakelijkheid voor ondergeschikten) of 171 BW (aansprakelijkheid voor niet -ondergeschikten) gelegd moet worden. 25 De artikelen 6:170 en 171 BW worden in de literatuur aangewend, omdat voor toepassing van deze artikelen tevens sprake dient te zijn van een functioneel verband. In dit onderzoek zal worden onderzocht of de benadering van het functioneel verband in artikel 6:181 BW, aansluit bij het functioneel verband in artikel 6:170 BW dan wel bij het functioneel verband in artikel 6:171 BW. Indien er weinig gezichtspunten uit de rechtspraak kunnen worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald, dan wordt onderzocht of eventueel aanvullende gezichtspunten hiervoor zijn te vinden in de artikelen 6:170 of 171 BW. De laatste jaren is in toenemende mate rechtspraak verschenen over deze laatstgenoemde artikelen. Ook in de literatuur zijn de artikelen 6:170 en 171 BW vaak onder de aandacht gebracht. Omdat de drie artikelen in dezelfde afdeling zijn neergelegd, is het denkbaar dat de rechter voor de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW een soortgelijke benadering kiest als voor artikel 6:170 of 171 BW. Ik spreek van soortgelijke benadering, omdat niet uit het oog moet worden verloren dat artikel 6:181 BW een schadeveroorzakende zaak, opstal of dier betreft, en de artikelen 6:170 en 171 BW een schadeveroorzakende persoon betreft. Indien samenhang tussen artikel 6:181 BW met de artikelen 6:170 en 171 BW kan worden geconstateerd, dan zouden de gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW kan worden bepaald, tevens indien nodig kunnen worden gebruikt voor de interpretatie van artikel 6:181 BW. 26 24 Vergelijk Kolder 2010; Harryvan & Oldenhuis 2011; Keijzer & Oldenhuis 2011; Van Swaaij & Pluymen 2011. 25 In hoofdstuk 2 wordt hier nader op ingegaan. 26 Harryvan & Oldenhuis 2011, paragraaf 6.3. 10

Aan de hand van de beschreven probleembeschrijving en het onderzoeksdoel is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: Welke gezichtspunten kunnen uit de rechtspraak worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald en hoe verhoudt deze reikwijdte zich tot de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW? 1.4 Deelvragen en methodologie De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende vijftal deelvragen: 1. Wat houden de artikelen 6:181, 6:170 en 6:171 BW in en wat is de samenhang van artikel 6:181 BW met de artikelen 6:170 en 171 BW? Om te kunnen onderzoeken wat de reikwijdte is van het functioneel verband in artikel 6:181 BW dient een beschrijving te worden gegeven van artikel 6:181 BW. Om de verhouding tussen de artikelen aan te geven, zullen tevens de artikelen 6:170 en 171 BW worden beschreven. Vervolgens wordt onderzocht welke samenhang er bestaat tussen artikel 6:181 BW en de artikelen 6:170 en 171 BW om te bepalen op welke manier deze artikelen met elkaar kunnen worden vergeleken. Deze deelvraag dient zodoende het wettelijk kader van dit onderzoek onder woorden te brengen. Aan de hand van een literatuuronderzoek wordt de toepassing van het wettelijk kader in hoofdstuk 2 besproken. 2. Welke gezichtspunten kunnen uit de parlementaire geschiedenis en literatuur worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald en in hoeverre wordt hiervoor aansluiting gezocht bij de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW? Voor het bepalen van de reikwijdte van het functioneel verband zal eerst worden onderzocht welke gezichtspunten de wetgever hiervoor heeft gegeven. Daarnaast zal worden onderzocht in hoeverre de wetgever bij de invoering van artikel 6:181 BW aansluiting heeft gezocht bij de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW. Daarnaast zal literatuur worden geraadpleegd hoe over de reikwijdte van het functioneel verband wordt gedacht in de rechtspraktijk. Deelvraag 2 zal in hoofdstuk 2 worden beantwoord. 3. Welke gezichtspunten kunnen uit de rechtspraak worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald? Deze deelvraag zal in hoofdstuk 3 worden beantwoord middels een jurisprudentieonderzoek. Dit jurisprudentieonderzoek zal worden verricht aan de hand van een aantal selectiecriteria, welke in het betreffend hoofdstuk zullen worden toegelicht. De relevante uitspraken zullen 11

vervolgens worden geanalyseerd tot (mogelijke) gezichtspunten voor het bepalen van de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW. 4. Welke gezichtspunten kunnen uit de rechtspraak en literatuur worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW kan worden bepaald? Om de verhouding tussen de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 en de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW te onderzoeken, dienen eerst de gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW kan worden bepaald, in kaart te worden gebracht. Om het onderzoek behapbaar te maken zal een uitgebreide jurisprudentieanalyse achterwege worden gelaten, maar zal deze deelvraag in hoofdstuk 4 worden beantwoord door literatuur te raadplegen. Deze keuze is verantwoord, omdat de rechtspraak met betrekking tot het functioneel verband in artikelen 6:170 en 171 BW reeds is geanalyseerd in de literatuur. 5. Hoe verhouden de gezichtspunten uit artikel 6:181 BW en de gezichtspunten uit de artikelen 6:170 en 171 BW zich tot elkaar? Indien de gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald, in kaart zijn gebracht, dient vervolgens in hoofdstuk 5 te worden onderzocht hoe deze zich verhouden tot de gezichtspunten aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW kan worden bepaald. Daarbij zal onder meer worden gekeken of de gezichtspunten uit de artikelen 6:170 of 171 BW tevens voor de beoordeling van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kunnen worden gebruikt. 1.5 Relevantie De genoemde voorbeelden van Kolder in de probleembeschrijving illustreren de onduidelijkheden met betrekking tot de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW. Kolder heeft onderzocht of er een uitgangspunt is aan te wijzen voor de uitleg van het functioneel verband in artikel 6:181 BW. 27 In die zin of de grenzen in beginsel ruim of eng worden getrokken. Hij heeft dit onderzocht door de plaats van artikel 6:181 BW ten op zichte van de artikelen 6:170 en 171 BW te bepalen. 28 Het onderzoek van Kolder is dan ook een inspiratiebron geweest voor dit onderhavige onderzoek. In dit onderzoek zal hoofdzakelijk een jurisprudentieanalyse plaatsvinden om gezichtspunten te destilleren uit de rechtspraak die 27 Kolder 2010. 28 Kolder 2010. 12

de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW bepalen, welke tot nu toe ontbreekt in de literatuur. De resultaten van dit onderzoek, welke gezichtspunten opleveren voor het bepalen van de reikwijdte van het functioneel verband leveren nieuwe wetenschappelijke kennis op, omdat deze gezichtspunten nog niet eerder in kaart zijn gebracht. Daarnaast zal de conclusie hoe het functioneel verband in artikel 6:181 BW zich verhoudt tot het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW een bijdrage aan het wetenschappelijk debat leveren, aangezien in de literatuur deze artikelen tegenover elkaar worden gezet en de resultaten uit het onderzoek nieuw licht kunnen werpen op deze (eventuele) verhouding. Dit onderzoek is tevens maatschappelijk relevant, thans steeds meer bedrijven gebruik maken van zaken, opstallen en dieren waarvan zij niet de eigenaar zijn. 29 Middels de resultaten van dit onderzoek kan de gelaedeerde een (meer) realistische inschatting maken of een beroep op artikel 6:181 BW slaagt, wat van belang is omdat de bezitter óf de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk is en de juiste partij moet worden aangesproken. 30 Daarnaast zijn de resultaten van dit onderzoek van belang voor bedrijven om inzicht te geven wanneer zij zich tegen wettelijke aansprakelijkheid moeten verzekeren. 31 29 Oldenhuis & Kolder 2012, paragraaf 4. 30 Zie over het belang van de juiste partij aanspreken paragraaf 1.1 en voetnoot 14 ter verduidelijking. 31 Parl. Gesch. Boek 6, p. 746. 13

2. Kwalitatieve aansprakelijkheid ex artikel 6:181, 170 en 171 BW In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de eerste twee deelvragen: Wat houden de artikelen 6:181, 6:170 en 6:171 BW in en wat is de samenhang van artikel 6:181 BW met de artikelen 6:170 en 171 BW? en Welke gezichtspunten kunnen uit de parlementaire geschiedenis en literatuur worden gedestilleerd aan de hand waarvan de reikwijdte van het functioneel verband in artikel 6:181 BW kan worden bepaald en in hoeverre wordt hiervoor aansluiting gezocht bij de reikwijdte van het functioneel verband in de artikelen 6:170 en 171 BW. In paragraaf 2.1 wordt artikel 6:181 BW uiteengezet. In paragraaf 2.2 wordt ingegaan op de artikelen 6:170 en 171 BW. De samenhang tussen de artikelen zal in paragraaf 2.3 worden besproken. In paragraaf 2.4 volgt de tussenconclusie. 2.1 Artikel 6:181 BW 2.1.1 Doel en strekking Uit artikel 6:181 lid 1 BW volgt dat zodra de in artikel 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, opstallen of dieren worden gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, de kwalitatieve aansprakelijkheid uit die artikelen rust op degene die dit bedrijf uitoefent. 32 Een dergelijke bepaling bestond in het oude BW niet. Daarnaast is artikel 6:181 BW een relatief jonge bepaling vergeleken met de andere bepalingen in afdeling 6.3.2 BW, omdat het artikel nog niet was opgenomen in het Ontwerp-Meijers van 1961 voor Boek 6, waarin een aantal huidige kwalitatieve aansprakelijkheden reeds waren opgenomen. Artikel 6:181 BW werd pas op het laatste moment geïntroduceerd bij het uit 1976 stammende Gewijzigd-Ontwerp. 33 Waardoor een uitgebreide parlementaire geschiedenis ontbreekt. 34 Het uitgangspunt is dat de bezitter kwalitatief aansprakelijk is voor de schade die veroorzaakt is door de in artikelen 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken, opstallen of dieren. Artikel 6:181 lid 1 BW vormt een uitzondering op dit uitgangspunt. Het artikel beoogt een handreiking te bieden aan een derde die schade lijdt, welke is veroorzaakt door een zaak, opstal of dier dat bedrijfsmatig wordt gebruikt. 35 Bedrijven maken veelal gebruik van zaken, opstallen of dieren, waarvan zij niet de bezitter zijn. Dit is echter vaak niet kenbaar voor een derde. Indien dan bij een bedrijfsgebeuren een derde schade lijdt, wordt de gelaedeerde niet belast met een 32 Zie Bijlage 1 voor de volledige wettekst van artikel 6:181 BW. 33 Parl. Gesch. Boek 6, p. 747. 34 Kolder 2010, paragraaf 2.2. 35 Parl. Gesch. Boek 6, p. 745. 14

onderzoek, wie de bezitter is van de schadeveroorzakende zaak, opstal of dier. Op grond van artikel 6:181 BW kan de gelaedeerde immers de bedrijfsmatige gebruiker aanspreken. 36 Indien er bijvoorbeeld meerdere zaken betrokken zijn bij een bedrijfsgebeuren, waarbij de oorzaak van de schade niet in details kan worden achterhaald, dient te worden voorkomen dat de gelaedeerde in de onbevredigde positie raakt dat hij tussen eventueel vele potentiële aansprakelijken zal moeten kiezen, terwijl de gevolgen voor hem zijn als hij de verkeerde partij kiest. 37 Indien aan artikel 6:181 BW wordt voldaan, is niet de bezitter, maar degene die het bedrijf uitoefent aansprakelijk. Er is dan sprake van kanalisering van aansprakelijkheid. Dit houdt in dat in beginsel ter zake van één gebeurtenis niet op meer personen tegelijk een risicoaansprakelijkheid 38 rust, maar dat deze naar één (rechts)persoon wordt geleid. 39 Artikel 6:181 BW komt aldus in die zin een exclusieve werking toe. Onjuist is dan ook de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarin werd geoordeeld dat de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter en de bedrijfsmatige gebruiker naast elkaar kunnen bestaan. 40 De Hoge Raad heeft namelijk nog eens bevestigd dat er géén sprake is van een cumulatieve aansprakelijkheid. 41 Deze exclusieve werking beoogt dubbele verzekeringspremies te voorkomen, omdat niet zowel de bezitter als de bedrijfsmatige gebruiker zich hoeft te verzekeren tegen wettelijke aansprakelijkheid. Door de aansprakelijkheid te concentreren bij de bedrijfsmatige gebruiker, zou dit als een bedrijfsrisico kunnen worden berekend en verzekerd. 42 Echter, veelal zal in de praktijk zowel de bezitter als de bedrijfsmatige gebruiker een verzekering afsluiten tegen wettelijke aansprakelijkheid. 43 De exclusieve werking van artikel 6:181 BW ten opzichte van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex artikel 6:173, 174 en 179 BW laat overigens onverlet dat naast de bedrijfsmatige gebruiker, tevens de bezitter van een zaak, opstal of dier aansprakelijk kan worden gesteld op grond van (fout)aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. 44 36 Parl. Gesch. Boek 6, p. 745. 37 Parl. Gesch. Boek 6, p. 745; Zie over deze gevolgen voor de gelaedeerde paragraaf 1.1 en voetnoot 14. 38 Risicoaansprakelijkheid is een aansprakelijkheid die niet is gebaseerd op een fout van de aansprakelijk gestelde persoon, doch op bepaalde, specifiek omschreven risico s die de aansprakelijke persoon draagt. Alle risicoaansprakelijkheden zijn dan ook kwalitatieve aansprakelijkheden; Spier e.a. 2012, p. 6-7 en 93. 39 Tjittes 1995, p. 274; Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 8 en 24 (MvT). 40 Rb. Amsterdam 16 mei 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA6824. 41 HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475 (Loretta). 42 Parl. Gesch. Boek 6, p. 746. 43 Keijzer & Oldenhuis 2011, p. 100-101, verwijzend naar HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475 (Loretta). 44 Spier e.a. 2012, p. 134. 15

In de literatuur is echter kritiek geuit op de kanalisering van aansprakelijkheid van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker. 45 Artikel 6:181 lid 1 BW heeft, zoals reeds beschreven, als doel om de gelaedeerde een (mogelijk) lastig onderzoek naar de aansprakelijke partij te besparen. Thans artikel 6:181 BW een exclusieve werking toekomt, staat de gelaedeerde wel voor de lastige keuze wie de aansprakelijke partij is. 46 Niet altijd is op voorhand te zeggen of de bezitter aansprakelijk is, óf dat er sprake is van bedrijfsmatig gebruik, en dus de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk is, zoals het voorbeeld van Kolder in paragraaf 1.2 laat zien. 47 Dit brengt met zich mee dat de bepaling slachtofferonvriendelijk uitpakt. De gelaedeerde zal voor de zekerheid meerdere partijen in rechte moeten betrekken, wat consequenties heeft in de kostensfeer. 48 2.1.2 Functioneel verband Zoals reeds is beschreven in hoofdstuk 1, is een belangrijke begrenzing aan de aansprakelijkheid ex artikel 6:181 BW gelegen in het feit dat er een verband dient te bestaan tussen het gebruik van de zaken, opstallen of dieren, en de bedrijfsuitoefening. 49 In deze scriptie wordt dit verband aangeduid met de term functioneel verband. 50 Echter, in de literatuur wordt dit functioneel verband verschillend aangeduid. Zo blijkt volgens Kolder 51, en Van Doorn en Van Gulijk 52 het functioneel verband uit de bewoordingen in de uitoefening van, terwijl Keijzer en Oldenhuis 53 het functioneel verband aanduiden als gebruik in de uitoefening van. Het verschil tussen de twee omschrijvingen van het functioneel verband, zit in het woord gebruik. Kolder ziet gebruik als een apart afbakeningsbegrip, terwijl Keijzer en Oldenhuis dit niet als een apart afbakeningsbegrip zien. Tevens wordt in de rechtspraak niet altijd (duidelijk) een onder scheid gemaakt tussen de begrippen gebruik en in de uitoefening van. 54 Omdat dit onderscheid in de meeste uitspraken door de rechter niet (duidelijk) wordt gemaakt, zal deze scriptie richten op het functioneel verband waaronder 45 Vergelijk Tjong Tjin Tai 2011, paragraaf 7; Van Doorn 2011, paragraaf 2; HR 26 december 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM9757 (conclusie A-G Huydecoper), voetnoot 11. 46 HR 26 december 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM9757 (conclusie A-G Huydecoper), voetnoot 11. 47 Tjong Tjin Tai 2011, paragraaf 7; Van Doorn 2011, paragraaf 2. 48 Van Swaaij & Pluymen 2011, p. 302; Hartlief 2011, p. 1313. 49 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 50 In de literatuur wordt door enkele auteurs de term functioneel verband bestreden, echter zal dit discussiepunt in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten. 51 Kolder 2010, paragraaf 2.1. 52 Van Doorn & Van Gulijk 2013, paragraaf 5. 53 Keijzer & Oldenhuis 2011, p. 100. 54 Zie hierover hoofdstuk 3. 16

gebruik in de uitoefening van wordt verstaan. 55 Eventuele gezichtspunten die enkel zien op het gebruik worden zodoende meegenomen in dit onderzoek. Thans er een belangrijke begrenzing aan de aansprakelijkheid voor bedrijfsmatige gebruikers ex artikel 6:181 BW gelegen is in het functioneel verband, rijst de vraag wat de reikwijdte van dit functioneel verband is. De wetgever geeft niet aan wat de reikwijdte is van het functioneel verband in artikel 6:181 BW, maar geeft aan in welke gevallen hiervan juist geen sprake is. Zo levert het enkel bewaren en vervoeren van zaken, opstallen en dieren voor een ander, geen gebruik in de uitoefening van een bedrijf in de zin van artikel 6:181 BW op. De achterliggende gedachte hiervan is dat de aansprakelijkheid dan niet gerechtvaardigd lijkt. De aansprakelijkheid lijkt niet rechtvaardig, omdat de band tussen de schade die door de gebruikelijke zorg voor deze zaken, opstallen en dieren niet kon worden voorkomen, en de bedrijfsuitoefening van de bewaarder of vervoerder niet sprekend genoeg is om schade van deze soort tot een bedrijfsrisico te maken. 56 In de literatuur worden kanttekeningen geplaatst bij deze magere motivering van de wetgever. 57 Waarom zou de band tussen de schade en het bedrijfsmatig bewaren en vervoeren van zaken, opstallen en dieren niet sprekend genoeg zijn? De scheidslijn tussen bewaren en vervoeren enerzijds en gebruiken (met name bij dieren) anderzijds is namelijk heel dun betoogd men, daarbij verwijzend naar een paardenpension. 58 Men vraagt zich dan ook af of deze uitzondering stand zal houden. 59 Echter, vooralsnog kan het gezichtspunt dat het enkel bewaren of vervoeren van zaken, opstallen en dieren voor een ander geen functioneel verband in de zin van artikel 6:181 BW oplevert, uit de parlementaire geschiedenis worden gedestilleerd. Dit gezichtspunt is zodoende van belang om de reikwijdte van het functioneel verband te bepalen. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van een schadeveroorzakende opstal, wordt door de wetgever aan het slot van artikel 6:181 lid 1 BW een uitzondering gegeven: de bedrijfsmatige gebruiker van een schadeveroorzakende opstal is aansprakelijk, tenzij ( ) het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Er dient zodoende niet enkel een functioneel verband te bestaan tussen het gebruik van de schadeveroorzakende opstal en de bedrijfsuitoefening, maar tevens een 55 Het begrip bedrijf wordt derhalve buiten beschouwing gelaten in deze scriptie. 56 Parl. Gesch. Boek 6, p. 747. 57 Keijzer & Oldenhuis 2011, p. 100; Van Swaaij & Pluymen 2011, p. 302. 58 Keijzer & Oldenhuis 2011, p. 100; Van Swaaij & Pluymen 2011, p. 302. 59 Oldenhuis & Kolder 2012, paragraaf 3.6. 17

functioneel verband te bestaan tussen het ontstaan van de schade en de bedrijfsuitoefening. 60 Dit dubbele functioneel verband geldt uitsluitend voor schadeveroorzakende opstallen als bedoeld in artikel 6:179 BW. De wetgever verantwoordt dit dubbele functioneel verband bij gebruik van gebrekkige opstallen aan de hand van een voorbeeld. Een bedrijf huurt een gebouw, wat als kantoorruimte wordt gebruikt door het bedrijf. Vervolgens lijdt een derde schade als gevolg van een gebrek van het gebouw (dak stort bijvoorbeeld in). Dan behoort het risico voor de aansprakelijkheid voor de schade niet op het bedrijf te worden gelegd, maar op de verhuurder van de kantoorruimte, de bezitter. 61 Deze uitzondering is in die zin begrijpelijk, omdat het anders een te vergaande aansprakelijkheid betreft. Het instorten van een dak hoeft namelijk bijvoorbeeld niets te maken te hebben met de bedrijfsactiviteiten. 62 Anders ligt dit, indien de bedrijfsactiviteiten, bijvoorbeeld door zware trillingen van machines in het bedrijf, leiden tot een gebrek in de opstal en deze schade veroorzaakt. Hier bestaat het functioneel verband tussen het ontstaan van de schade en de bedrijfsuitoefening immers wel. 63 In de literatuur wordt aangevoerd dat op basis van de parlementaire geschiedenis kan worden betoogd, dat de wettekst van het slot van artikel 6:181 lid 1 BW niet strookt met de bedoeling van de wetgever. 64 De wetgever had waarschijnlijk niet voor ogen staan dat het ontstaan van de schade met de bedrijfsuitoefening in verband dient te staan, doch het ontstaan van het gebrek met de bedrijfsuitoefening. 65 Indien onder het functioneel verband dient te worden verstaan het verband tussen het ontstaan van de schade en de bedrijfsuitoefening, dan geldt een ruimer functioneel verband, dan wanneer een verband dient te zijn tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening. Zo noemt A-G Huydecoper het volgende voorbeeld. Indien schade ontstaat aan goederen die in een opslagbedrijf zijn opgeslagen, dan is die schade mede te wijten aan het feit dat die goederen zich in het kader van de bedrijfsuitoefening van het opslagbedrijf daar bevonden. Er is dan wel een verband tussen de bedrijfsuitoefening en (het ontstaan van) de schade, maar (aangenomen dat de schade het gevolg is van een eigen gebrek van de opstal) geen verband tussen de bedrijfsuitoefening en het ontstaan van het gebrek. 66 Huydecoper sluit zich, met andere auteurs, dan ook aan bij het betoog dat de wetgever waarschijnlijk heeft bedoeld dat het ontstaan van het gebrek van de 60 Kolder 2010, paragraaf 5. 61 Parl. Gesch. Boek 6, p. 746. 62 Parl. Gesch. Boek 6, p. 767 63 Tjon-En-Fa 2011, paragraaf 4. 64 Vergelijk Oldenhuis & Kolder 2009, paragraaf 3.5.2; Kolder 2010, paragraaf 5;Tjon-En-Fa 2011, paragraaf 4; HR 26 december 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM9757 (conclusie A-G Huydecoper), noot 17-18. 65 Oldenhuis & Kolder 2009, paragraaf 3.5.2; Kolder 2010, paragraaf 5;Tjon-En-Fa 2011, paragraaf 4. 66 HR 26 december 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM9757 (conclusie A-G Huydecoper), noot 17. 18

schadeveroorzakende opstal in verband dient te staan met de bedrijfsuitoefening. 67 Tegengeluiden in de literatuur zijn hiervoor niet gevonden. Ik sluit mij, op basis van het bovengenoemde voorbeeld van de wetgever, aan bij het betoog van Huydecoper dat er sprake dient te zijn van een verband tussen het ontstaan van het gebrek en de bedrijfsuitoefening. 2.2 Artikelen 6:170 en 6:171 BW Kwalitatieve aansprakelijkheden waar, naast artikel 6:181 BW, tevens een belangrijke begrenzing voor aansprakelijkheid gelegen is in het functioneel verband, zijn de aansprakelijkheid voor ondergeschikten (artikel 6:170 BW) en de aansprakelijkheid voor nietondergeschikten (artikel 6:171 BW). Beide artikelen komen in tegenstelling tot artikel 6:181 BW voort uit het Ontwerp-Meijers en zijn voorzien van een uitgebreide parlementaire geschiedenis. 68 Omdat de nadruk in deze scriptie ligt op artikel 6:181 BW, zullen de artikelen 6:170 en 171 BW beknopt worden beschreven. 2.2.1 Artikel 6:170 BW 2.2.1.1 Doel en strekking Artikel 6:170 BW is in grote lijnen overgenomen van artikel 1403 lid 3 (oud) BW. Artikel 6:170 BW stelt de werkgever 69 aansprakelijk voor schade die een derde is toegebracht door een fout van zijn ondergeschikte. 70 Voor de toepassing van artikel 6:170 BW dient er te worden voldaan aan drie voorwaarden. Ten eerste dient de schade te zijn veroorzaakt door een fout in de zin van artikel 6:162 BW van de ondergeschikte. 71 Ten tweede moet er sprake zijn van een ondergeschiktheidsverhouding. 72 Ten derde dient er tussen de werkzaamheden van de ondergeschikte en de fout voldoende functioneel verband te bestaan. 73 Nalatigheid van de werkgever is voor zijn aansprakelijkheid dus niet vereist. De werkgever is in hoedanigheid aansprakelijk. 74 67 HR 26 december 2011, ECLI:NL:PHR:2010:BM9757 (conclusie A-G Huydecoper), noot 18; Oldenhuis & Kolder 2009, paragraaf 3.5.2; Kolder 2010, paragraaf 5;Tjon-En-Fa 2011, paragraaf 4. 68 Artikelen 6.3.8-10 Ontwerp-Meijers; Parl. Gesch. 6, p. 710. 69 In de parlementaire geschiedenis wordt van meester of opdrachtgever gesproken, doch is het in de literatuur tevens gebruikelijk om van werkgever te spreken. Onder werkgever wordt in lijn met de wettekst bedoeld, degene in wiens dienst de ondergeschikte staat. 70 Zie Bijlage 1 voor de volledige wettekst van artikel 6:170 BW. 71 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/190 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). 72 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/183 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). 73 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/187 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). 74 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2010). 19

Artikel 6:170 BW dient volgens de wetgever een ruime interpretatie toe te komen die aansluit bij de rechtspraak uit omringende landen en past bij de tendens om het slachtoffer te beschermen. 75 Deze ruime interpretatie voor de aansprakelijkheid voor de werkgever was reeds in het oude recht, artikel 1403 lid 3 (oud) BW, aanvaard. 76 Deze ruime aansprakelijkheid houdt in dat ook fouten die buiten de opgedragen taak worden begaan, onder het bereik van de aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW kunnen vallen. 77 2.2.1.2 Functioneel verband Voor het bestaan van aansprakelijkheid van de werkgever, dient er sprake te zijn van een functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen werkzaamheden. Uit artikel 6:170 lid 1 BW is af te leiden dat hier in beginsel aan is voldaan, indien de kans op de fout door de opgedragen taak is vergroot en de werkgever zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen. 78 Met betrekking tot het functioneel verband geeft het artikel derhalve een tweetal criteria ter afgrenzing van de kwalitatieve aansprakelijkheid. 79 Er dient sprake te zijn van een kansvergroting en er dient zeggenschap te zijn over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Voor de kansvergroting geldt, dat ook fouten die buiten de opgedragen taak worden begaan, niettemin onder het criterium kunnen vallen. Voldoende is dat er tussen de opgedragen werkzaamheden en de foutieve gedragingen van de ondergeschikte een functioneel verband bestaat. 80 Hier wordt in de volgende alinea nader op ingegaan. Bij de beoordeling of de werkgever zeggenschap had over de gedraging is van belang of de werkgever de werknemer instructies had kunnen geven. 81 Echter, over de (zelfstandige) rol van het zeggenschapscriterium bestaat in de literatuur de nodige discussie. 82 Zo wordt door Oldenhuis betoogd dat het zeggenschapsvereiste ter afbakening van het functioneel verband onnodig is. 83 De ondergeschiktheid zou juist als aanknopingspunt voor kwalitatieve aansprakelijkheid fungeren. 84 Klaassen stelt zich op het standpunt dat deze 75 Parl. Gesch. Boek 6, p. 714; Oldenhuis 1985, p. 42-43. 76 Oldenhuis 1985, p. 42-43, verwijzend naar HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984, 607. 77 Oldenhuis 1985, p. 63. 78 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/187 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). 79 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 38 (online, laatst bijgewerkt 1 april 2010). 80 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 38 (online, laatst bijgewerkt 1 apr il 2010); Verheij 2005, p. 122. 81 Spier e.a. 2012, p. 99; Verheij 2005, p. 120. 82 Wammes 1994, p. 242. 83 Oldenhuis 1985, p. 65 84 Oldenhuis 1985, p. 65. 20

criteria onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. 85 Zeggenschap zou als nadere inperking van de aansprakelijkheid moeten worden beschouwd. 86 Wanneer er sprake is van een zodanig nauw verband tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen werkzaamheden is niet in abstracto aan te geven. Er zal steeds aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval dienen te worden beoordeeld of er sprake is van een zodanig nauw verband, dat er gesproken kan worden van een functioneel verband. 87 In de literatuur zijn er wel enkele gezichtspunten genoemd die bij de beoordeling daarvan van belang zijn. Deze gezichtspunten zijn geïnspireerd op de rechtspraak met betrekking tot artikel 1403 lid 3 (oud) BW. 88 Genoemd wordt het tijdstip waarop de fout van de ondergeschikte is gemaakt. Bij fouten die worden gemaakt onder werktijd, zal sneller een functioneel verband worden aangenomen, dan fouten die buiten werktijd worden begaan. 89 De plaats waar de fout van de ondergeschikte is begaan kan een gezichtspunt zijn. Indien de fout is begaan op de werkplek, dan lijkt er in beginsel een functioneel verband te bestaan tussen de fout en de opgedragen taak. 90 Verder kan het middel waarmee de fout werd begaan een gezichtspunt zijn bij de beoordeling of er sprake is van een functioneel verband. Van belang kan zijn of het middel eigendom is van het bedrijf, of privé-eigendom van de ondergeschikte is. 91 Tot slot kan de aard van de fout een gezichtspunt zijn bij de beoordeling. Bij een (strafrechtelijk) misdrijf zal er minder snel een functioneel verband worden aangenomen, dan bij een civiel delict. 92 Het functioneel verband in artikel 6:170 BW dient volgens de literatuur ruim uitgelegd te worden. 93 In hoofdstuk 4 wordt dit nader onderzocht. 2.2.3 Artikel 6:171 BW 2.2.3.1 Doel en strekking Naast de aansprakelijkheid voor ondergeschikten kent het BW tevens een bepaling omtrent de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten ex artikel 6:171 BW. Dit artikel is een nieuwe 85 Klaassen 1991, p. 60. 86 Klaassen 1991, p. 60. 87 Klaassen 1991, p. 59. 88 Klaassen 1991, p. 59. 89 Schut 1963, p. 287; Klaassen 1991, p. 59; Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 40 & 43 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2010). 90 Schut 1963, p. 287; Klaassen 1991, p. 59; Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 40 & 42 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2010). 91 Schut 1963, p. 287; Klaassen 1991, p. 59; Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 40 & 47 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2010). 92 Schut 1963, p. 287; Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW, aant. 40 & 41 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2010). 93 Schut 1963, p. 286; Spier e.a. 2012, p. 100. 21

bepaling ten opzichte van het oude BW. Artikel 6:171 BW werd opgenomen in het Ontwerp- Meijers voor Boek 6 met het oog op het feit dat in toenemende mate specialisten werden ingeschakeld om bij de uitoefening van een bedrijf (een deel van) de bedrijfsactiviteiten uit te voeren. 94 Artikel 6:171 BW stelt de opdrachtgever in zijn hoedanigheid aansprakelijk voor schade die aan een derde is toebracht door een fout van zijn niet-ondergeschikte opdrachtnemer. 95 Ook hier geldt dat de niet-ondergeschikte een fout dient te zijn begaan in de zin van artikel 6:162 BW. 96 De keuze voor deze kwalitatieve aansprakelijkheid is gelegen in de gedachte dat de onderneming als eenheid moet worden beschouwd tegenover de gelaedeerde. De gelaedeerde dient een vordering tot schadevergoeding van toegebrachte schade door bedrijfsactiviteiten, steeds tot de onderneming zelf te kunnen richten, ook indien (achteraf) zou komen vast te staan dat de betreffende activiteiten werden uitgeoefend door personen, die niet aan de onderneming ondergeschikt waren. 97 2.2.3.2 Functioneel verband De opdrachtgever is aansprakelijk voor de fout van de niet-ondergeschikte, indien deze fout bij de werkzaamheden ter uitoefening van opdrachtgevers bedrijf is begaan. Er liggen aldus twee functioneel verband-vereisten besloten in het artikel. Uit de woorden werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf is af te leiden dat er sprake moet zijn van een functioneel verband tussen de werkzaamheden van de niet-ondergeschikte en de bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever. In de parlementaire geschiedenis wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat de woorden werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, een belangrijke beperking inhouden. 98 Artikel 6:171 BW dient dan ook restrictief te worden opgevat. Dit blijkt uit de bewoordingen van de wetgever dat, slechts voor gevallen waarbij de niet-ondergeschikte aan de bedrijfsuitvoering zelf van de opdrachtgever deelneemt, de opdrachtgever aansprakelijk ex artikel 6:171 BW is. Er is dan sprake van een eenheid van onderneming. Van een zodanige eenheid is geen sprake, indien op grond van de bedrijfsactiviteiten duidelijk te onderkennen is 94 Parl. Gesch. Boek 6, p. 719. 95 Zie Bijlage 1 voor de volledige wettekst van artikel 6:171 BW. 96 Klaassen 1991, p. 68. 97 Parl. Gesch. Boek 6, 719. 98 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729. 22

voor een derde dat het om gescheiden activiteiten gaat. 99 De opdrachtgever zou niet aangesproken kunnen worden indien de gegeven opdracht in geen enkel verband staat met de te verrichten bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever. 100 In de literatuur en rechtspraak is veel te doen geweest omtrent dit functioneel verband. 101 Zo stelt Klaassen dat er alleen sprake is van een functioneel verband, indien de interne rechtsverhouding niet kenbaar is voor derden en er aldus uiterlijke eenheid bestaat. 102 Van Velsen is van mening dat voor de eenheid van onderneming noodzakelijk (en voldoende) is dat het door de niet-ondergeschikte uitgevoerde werk door bedrijven, soortgelijk aan dat van de opdrachtgever, ook wel zelf pleegt te worden uitgevoerd. Dit zou een restrictieve uitleg inhouden, maar wel een zodanige objectieve maatstaf. 103 Lubach betoogt dat voor de beoordeling van het functioneel verband een drietal niet limitatieve omstandigheden (oftewel gezichtspunten) dienen te worden meegewogen. De uiterlijke kenmerken en omstandigheden in de sfeer van de niet-ondergeschikte dient te worden meegewogen, de locatie of het tijdstip van de werkzaamheden, en de aard van de werkzaamheden. 104 De rechtspraak zal uitwijzen of de genoemde gezichtspunten in de literatuur gebruikt worden om het functioneel verband in artikel 6:171 BW te bepalen. In hoofdstuk 4 wordt dit nader onderzocht. Artikel 6:171 BW stelt tevens als vereiste dat het dient te gaan om een bij die begane werkzaamheden fout. De wetgever merkt hierbij op dat het niet uitgesloten is dat de fout bestaat in een gedraging die met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak strijdig is en dat het dient te gaan om een fout tijdens deze werkzaamheden. 105 Dit lijkt een beperking op het functioneel verband tussen de fout en de gedragen werkzaamheden te vormen; leidt een fout die buiten werktijd is begaan ook tot aansprakelijkheid ex artikel 6:171 BW? In de literatuur is men echter van mening dat dit niet als een beperking moet worden uitgelegd. Dit zou namelijk niet rijmen met de gedachte achter artikel 6:171 BW. De gedachte hierachter was namelijk dat het voor een derde geen verschil mag maken of de door hem geleden schade is veroorzaakt door een ondergeschikte of een niet-ondergeschikte van de opdrachtgever. 106 Aangenomen wordt dat voor het functioneel verband tussen de fout en de opgedragen 99 Parl. Gesch. Boek 6, p. 719-720 & 729-730. 100 Oldenhuis, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:171 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 7 oktober 2010) 101 Klaassen 1991; HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, TBR 2010, 156 m.nt. Van Velsen, noot 9; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395 ( Delfland/Stoeterij); HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596 (Koeman/Sijm Agro). 102 Klaassen 1991, p. 383. 103 HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596, TBR 2010, 156 m.nt. Van Velsen, noot 9. 104 Lubach 2006, paragraaf 5. 105 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729. 106 Klaassen 1991, p. 68; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2015/200 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). 23