Bachelor Thesis. De antimisbruikbepaling in de fusie- en splitsingsfaciliteiten

Bachelor Thesis De antimisbruikbepaling in de fusie- en splitsingsfaciliteiten Is de nationale term uitstellen van belastingheffing te begrijpen onder belastingontwijking in de zin van de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn, en zo ja in welke situaties? Naam: R.H.L. Wijhers Administratienummer: 969609 Studierichting: Fiscale economie Examencommissie: Mr. G.C. van der Burgt Prof. dr. J.A.G. van der Geld Datum: 19 april 2013

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding en probleemstelling.3 1.1 Inleiding... 3 1.2 Probleemstelling 3 1.3 Verantwoording van de opzet...4 Hoofdstuk 2: Nationale wetgeving....5 2.1 Fusie en splitsing...5 2.2 Faciliteiten...6 2.3 Antimisbruikbepaling 8 2.4 Bewijsvermoeden 10 2.5 Samenvatting en conclusie..11 Hoofdstuk 3: Fusierichtlijn.. 12 3.1 Algemeen.12 3.2 Antimisbruikbepalingen..13 3.3 Bewijsvermoeden 15 3.4 Samenvatting en conclusie.. 16 Hoofdstuk 4: Relevante jurisprudentie..17 4.1 BNB 2009/28...17 4.1.1 Korte situatieschets..17 4.1.2 De belangrijkste conclusies.17 4.1.3 Gevolgen.18 4.2 BNB 2012/261.19 4.2.1 Korte situatieschets.19 4.2.2 De belangrijkste conclusies.19 4.2.3 Gevolgen.20 Hoofdstuk 5: Conclusie....20 Literatuurlijst....23 Jurisprudentielijst.....24 2

1. Inleiding en probleemstelling 1.1 Inleiding In de jaren 50 van de vorige eeuw werd met de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) de basis gelegd voor de huidige Europese Unie, een samenwerkingsverband tussen inmiddels 27 Europese lidstaten. Een van de hoofddoelen waarnaar de Europese Unie streeft is het vormen van een eenheid, op politiek gebied maar zeker ook op fiscaal gebied. Om de harmonisatie tussen lidstaten te bevorderen zijn er in de loop der jaren tal van verdragen en richtlijnen opgesteld binnen het EU-recht. Binnen de Europese Unie vinden jaarlijks talloze grensoverschrijdende fusies plaats. Om de fiscale wetgeving van de lidstaten zoveel als mogelijk in de pas te laten lopen met deze activiteiten heeft de Raad van de Europese Gemeenschappen een fiscale Fusierichtlijn opgesteld. 1 Een Europese richtlijn (zoals de Fusierichtlijn) dient nadat deze in werking is getreden door elke lidstaat waarvoor de richtlijn bestemd is te worden geïmplementeerd naar nationaal recht. Daarbij wordt aan de nationale instanties de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. 2 Hierin verschilt een richtlijn van bijvoorbeeld een verordening die direct van toepassing is in de bestemde Europese lidstaten. Het is van groot belang dat de nationale wetgeving van de lidstaten in overeenstemming is met de Europese richtlijnen, zoals de Fusierichtlijn. Het blijkt echter dat hier nog tekortkomingen aan zitten. Belangrijk is om deze tekortkomingen en strijdigheden in nationale wetgeving van de lidstaten ten opzichte van het EU-recht zoveel mogelijk weg te nemen, om zo te zorgen voor gelijke behandeling van alle EU onderdanen. Een voorbeeld van deze tekortkomingen bevindt zich bij de antimisbruikbepalingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten. Nationale antimisbruikbepalingen komen op sommige punten niet overeen met de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn, of er zijn onduidelijkheden over formuleringen. Er zijn op dit gebied dan ook veel procedures gevoerd maar onduidelijkheid blijft echter bestaan. 1.2 Probleemstelling Een van deze onopgehelderde kwesties is de uitleg van de nationale term uitstellen van belastingheffing. In de nationale wetgeving staat namelijk beschreven dat fiscale faciliteiten waar de belastingplichtige bij fusie en splitsing aanspraak op kan maken niet worden verleent indien de fusie/splitsing is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 3 Als daarentegen naar de tekst van de antimisbruikbepaling uit Fusierichtlijn wordt gekeken, treft men daar een andere tekst aan. Artikel 15 lid 1 onder a houdt het volgende in: de lidstaten kunnen weigeren de bepaling van artikel 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel 1 Richtlijn 2009/133/EG. 2 Art. 288 VwEU. 3 Zie bijvoorbeeld art. 3.55 lid 4 sub b, Wet IB 2001. 3

ervan geheel of gedeeltelijk teniet doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandeling: als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. 4 Onduidelijkheid zit in de vraag of, en zo ja, in welke gevallen de fusie (en splitsings) faciliteiten kunnen worden geweigerd ingeval sprake is van een hoofddoel tot uitstellen van belastingheffing. Vandaar dat ik voor de volgende probleemstelling heb gekozen: Is de nationale term uitstellen van belastingheffing te begrijpen onder belastingontwijking in de zin van de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn, en zo ja in welke situaties? 1.3 Verantwoording van de opzet In deze thesis doe ik literatuuronderzoek naar dit onderwerp en beschrijf en analyseer ik de relevante jurisprudentie die tot op heden op dit gebied is gewezen. Met behulp van deze informatie tracht ik uiteindelijk een antwoord te vinden op mijn onderzoeksvraag. De thesis heeft de volgende opbouw: In hoofdstuk twee leg ik mij toe op de nationale wetgeving. Na een eerste inventarisatie van de verschillende vormen van fusie en splitsing, bespreek ik de faciliteiten die de belastingplichtige tot zijn beschikking heeft. Ook komen hier de (nationale) antimisbruikbepalingen aan de orde. Dit alles bespreek ik vanuit het oogpunt van de aandelenfusie. Tot slot komt in dit hoofdstuk de term uitstel van belastingheffing ter sprake. In hoofdstuk drie bespreek ik de problematiek vanuit Europees perspectief. Ik richt me daarbij op de Europese Fusierichtlijn en de daarin opgenomen faciliteiten en antimisbruikbepaling. Verder ga ik in dit hoofdstuk in op de term belastingontwijking, zoals dit in de wettekst van de Fusierichtlijn staat. In hoofdstuk vier ga ik hoofdzakelijk over tot een analyse van de nationale en Europese jurisprudentie die van belang is voor mijn onderzoeksvraag. Belangrijk arrest dat daarbij wordt besproken is BNB 2009/28, waarbij het gaat om een overeenkomst tot aandelenruil die werd gevolgd door de verkoop van de in te brengen aandelen. Een ander arrest dat ik zal bespreken is BNB 2012/261. Hierbij gaat over de vraag of een voorgenomen splitsing gericht kan zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In hoofdstuk vijf sluit ik deze thesis af met een samenvatting van mijn conclusies en geef ik antwoord op de probleemstelling. 4 Art. 15 lid 1 sub a, Fusierichtlijn. 4

2. Nationale wetgeving 2.1 Fusie en splitsing Streven naar winstoptimalisatie is voor de meeste ondernemingen het hoofddoel. Een van de mogelijkheden om dit doel te bereiken is samenwerken met andere ondernemingen. Deze samenwerking kan op meer of minder vergaande manieren. Zo kunnen ondernemingen bijvoorbeeld overeenkomsten met elkaar sluiten over prijzen, waarbij ze zelfstandig blijven voortbestaan. Een verder gaande manier van samenwerken is de oprichting van een joint venture. Daarbij blijven ondernemingen als zelfstandige eenheden voortbestaan, maar oefenen ze directe of indirecte invloed uit op de organen van de door hen gezamenlijk opgerichte rechtspersoon of vennootschap. 5 Er bestaat voor ondernemingen echter nog een manier van samenwerken namelijk de fusie, waarbij twee of meer ondernemingen c.q. rechtspersonen samensmelten. Er zijn daarbij drie vormen van fusie te onderscheiden, namelijk de juridische fusie, bedrijfsfusie en aandelenfusie. Onder juridische fusie wordt verstaan de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. 6 In tegenstelling tot de juridische fusie is de bedrijfsfusie civielrechtelijk niet gedefinieerd. Van een bedrijfsfusie kan sprake zijn als een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in eigendom wordt overgedragen aan een andere onderneming waarmee vervolgens wordt samengewerkt. 7 In fiscale zin kan er alleen van een bedrijfsfusie worden gesproken als wordt voldaan aan de definitie die de (fiscale) wetgever geeft in lid 1 van artikel 14 Wet Vpb. Dit eerste lid houdt in dat er sprake is van een bedrijfsfusie wanneer de belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtige is of door de overname belastingplichtige wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie). 8 Naast de bedrijfsfusie is er eveneens geen civielrechtelijke definitie van het begrip aandelenfusie. Bij een aandelenfusie komt de fusie tot stand komt door middel van de verkoop of ruil van bestaande aandelen aan een overnemende rechtspersoon of door middel van aandelenemissie. 9 Fiscaal gezien wordt een aandelenfusie aanwezig geacht indien: a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen; 5 Ondernemingsrecht en faillissementsrecht, Mr. C.L. Koppenol, p. 258. 6 Art. 2.309 BW. 7 Ondernemingsrecht en faillissementsrecht, Mr. C.L. Koppenol, p. 265. 8 Art. 14 lid 1, Wet Vpb 1969. 9 Ondernemingsrecht en faillissementsrecht, Mr. C.L. Koppenol, p. 261. 5

b. een in een lidstaat van de Europese Unie of een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij een Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in een lidstaat van de Europese Unie of een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stremrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen of c. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een buiten een lidstaat van de Europese Unie of een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gevestigde vennootschap verwerft dat zij alle of nagenoeg alle stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen. 10 De aandelenfusie is in ons land veruit de meest voorkomende fusievorm. De reden daarvoor ligt voor de hand: de procedure voor een aandelenfusie is minder gecompliceerd dan die voor een bedrijfsfusie. 11 Omdat de aandelenfusie het meeste voorkomt zal ik deze fusievorm voor de rest van mijn thesis als uitgangspunt nemen. Er zitten echter ook nadelen aan samenwerking: grote ondernemingen hebben namelijk de neiging om inefficiënt te worden. Daarom bestaat er ook de mogelijkheid om een rechtspersoon te splitsen. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen zuivere splitsing en afsplitsing. Zuivere splitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht. 12 2.2 Faciliteiten De hiervoor besproken vormen van fusie en splitsing hebben fiscale gevolgen voor de betrokken partijen. Voor de problematiek die centraal staat in mijn thesis, is het niet nodig alle fiscale 10 Art. 3.55 lid 2, Wet IB 2001. 11 Cursus Belastingrecht Vpb 2..3.0.B.b9, Mr. Drs. S.A.W.J. Strik. 12 Art. 2.334a lid 2, lid 3, BW. 6

implicaties van de hiervoor genoemde fusie- en splitsingsvormen te bespreken. Ik volsta met de fiscale gevolgen van een aandelenfusie in de zin van art. 3.55 Wet IB 2001. Een aandelenfusie heeft fiscale gevolgen voor de aandeelhouder die zijn aandelen inbrengt. Voor deze inbreng ontvangt hij nieuwe aandelen in de overnemende vennootschap. Voor de aandeelhouder van de overnemende vennootschap heeft de aandelenfusie in beginsel geen fiscale gevolgen. De overdracht van de aandelen tegen de overdracht van nieuwe aandelen vormt een vervreemding voor de inbrengende aandeelhouder, en leidt derhalve tot realisatie van de stille reserves die in de overgedragen aandelen schuilgaan. 13 De realisatie van de stille reserves leidt voor de inbrengende aandeelhouder tot een vervreemdingsresultaat (winst of verlies). Het is voor de fiscale behandeling van het vervreemdingsresultaat van belang of de aandelen worden overgedragen door een particulier of een vennootschap. Als aandelen worden overgedragen door een vennootschap dan moet er in beginsel vennootschapsbelasting worden betaald over de mogelijke vervreemdingswinst. In de meeste gevallen zal het vervreemdingsresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, met als gevolg dat er geen vennootschapsbelasting hoeft te worden betaald. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing als de overgedragen aandelen een deelneming vormen in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969. Van een deelneming is (onder andere) sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeelt. 14 Op de vervreemdingswinst is dan de deelnemingsvrijstelling van toepassing met als gevolg dat er geen sprake is van belastbare winst. Daar staat tegenover dat een eventueel vervreemdingsverlies niet aftrekbaar is. Mocht de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vinden dan is de vervreemdingswinst in beginsel belast, tenzij een beroep kan worden gedaan op de aandelenfusiefaciliteit. Aandelen kunnen echter ook worden overgedragen door een privépersoon, waarbij verschillende varianten mogelijk zijn. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillen inkomensboxen. Is de aandeelhouder een IB-ondernemer dan is de vervreemdingswinst in beginsel belast. Als echter een beroep kan worden gedaan op de aandelenfusiefaciliteit is dit niet het geval. De IB-ondernemer kan geen beroep doen op deze faciliteit voor een eventuele bijbetaling in contanten. Is de privépersoon geen IB-ondernemer maar een belegger zonder aanmerkelijk belang ( minder dan 5% van de aandelen in een vennootschap), dan is hij box 3-aandeelhouder. In dat geval zal de aandelenfusie niet leiden tot belastingheffing. Heeft de aandeelhouder daarentegen wel een aanmerkelijk belang dan zal de aandelenfusie wel tot belastingheffing leiden, namelijk de heffing van 25% aanmerkelijk belangwinst. Voor de AB-houder bestaat echter ook de mogelijkheid om beroep te doen op de aandelenfusiefaciliteit. Tot slot kan de vervreemdingswinst worden gezien als het resultaat 13 Compendium van de vennootschapsbelasting, Q.W.C.H. Kok, p. 215. 14 Art. 13 lid 2, sub a, Wet Vpb 1969. 7

uit overige werkzaamheden. Hiervan kan sprake zijn als de aandeelhouder handelt met voorkennis, maar deze variant komt niet veel voor. Wil de belastingplichtige in aanmerking komen voor de aandelenfusiefaciliteit moet er sprake zijn van een aandelenfusie. Dit begrip staat omschreven in art. 3.55 IB 2001 en vindt zijn doorwerking in de vennootschapsbelasting in art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969. Volgens art. 3.55 IB 2001 is in de volgende gevallen sprake van een aandelenfusie: -sub a: aandelenfusie tussen twee in Nederland gevestigde vennootschappen. -sub b: aandelenfusie tussen twee in verschillende lidstaten of dezelfde lidstaat van de EU gevestigde vennootschappen. (Ook Noorwegen en IJsland worden vallen hieronder) -sub c: aandelenfusie tussen een overnemende vennootschap die in Nederland is gevestigd en overgenomen vennootschap buiten de EU, Noorwegen of IJsland. 15 Voor de vennootschapsbelasting biedt de faciliteit vrijstelling van heffing als een vennootschap aandelen overdraagt aan een andere vennootschap in het kader van een aandelenfusie. Als er een bijbetaling is gedaan die een tiende gedeelte van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen te boven gaat of als de fusie in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is er geen sprake van een aandelenfusie en kan geen beroep worden gedaan op de faciliteit. 16 Voor de heffing van inkomstenbelasting biedt de faciliteit de belastingplichtige de mogelijkheid tot doorschuiving van de fiscale claim. De vennootschap die de aandelen ruilt dient de nieuw verkregen aandelen dan te boek te stellen voor de fiscale boekwaarde die gold voor de overgedragen aandelen. Op die manier wordt de stille reserve op de aandelen doorgeschoven naar de nieuwe aandelen en de belastingclaim gehandhaafd. 17 2.3 Antimisbruikbepalingen In de Fusierichtlijn wordt de mogelijkheid geboden om in bepaalde gevallen faciliteiten te weigeren, namelijk wanneer er sprake is van misbruik. De Nederlandse wetgever heeft deze antimisbruikbepaling in de nationale wet overgenomen, echter niet letterlijk. Voor de aandelenfusie houdt de antimisbruikbepaling in dat wanneer de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, de aandelenfusie niet aanwezig wordt geacht. 18 Als aan deze voorwaarde wordt voldaan kan de belastingplichtige geen beroep doen op de aandelenfusiefaciliteit. De antimisbruikbepaling bestaat dus eigenlijk uit drie begrippen, namelijk overwegende mate, ontgaan of uitstellen en belastingheffing. De vraag rijst wat onder deze begrippen moet worden verstaan. 15 Cursus belastingrecht, Studenteneditie 2011-2012, Inkomstenbelasting, Prof. Dr.P.H.J. Essers en Dr. M.L.M. van Kempen, p. 371. 16 Art. 3.55 lid 4, Wet IB 2001. 17 Compendium van de vennootschapsbelasting, Q.W.C.H. Kok, p. 219. 18 Art. 3.55 lid 4, sub a, Wet IB 2001. 8

Over het begrip in overwegende mate is niet veel discussie mogelijk. Het is lijkt vanzelfsprekend dat hiermee wordt gedoeld op meer dan 50%. In de parlementaire behandeling werd dit bevestigd. 19 De faciliteit wordt namelijk geweigerd indien de fusie niet in beslissende mate gericht is op ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Is er sprake van minder dan 50%, dan kan niet worden gesproken over een beslissende mate. Het begrip ontgaan of uitstellen is minder duidelijk. In de Fusierichtlijn wordt gesproken over belastingfraude en belastingontwijking, maar de nationale wetgever heeft ervoor gekozen om dit niet letterlijk over te nemen. De term belastingfraude wordt zelfs helemaal niet overgenomen en voor de term belastingontwijking is in de nationale wet gekozen voor de vertaling ontgaan of uitstellen. 20 De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat hij het begrip belastingontwijking niet toepasbaar vond in de nationale wet. Dat het ontgaan van belastingheffing wordt gelijkgesteld met de term belastingontwijking in de Fusierichtlijn leverde geen discussie op. Anders lag het met de nationale term uitstellen. Belangrijke jurisprudentie bij deze term is Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. 00/1358, V-N 2002/20.10, waarbij de vraag centraal stond of het voor de fiscale faciliteit bij splitsing voldoende was dat belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen was. Na aanleiding van deze jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat het begrip uitstellen tweeledig is: onder het ontgaan of uitstellen van belastingheffing dient gelet op het bepaalde in de Richtlijn te worden verstaan het ontgaan en zodanig uitstellen van belasting dat dit als belastingfraude of belastingontwijking moet worden aangemerkt. 21 Het Hof maakt in deze casus dus onderscheid tussen ongeoorloofd uitstel en geoorloofd uitstel. De conclusie van A-G Wattel bij arrest BNB 2012/261 is dat de term uitstellen moet worden uitgelegd als antifiscaal uitstellen in strijd met doel en strekking van de wet. 22 Geconcludeerd kan dus worden dat de faciliteit wordt geweigerd indien de rechtshandeling hoofdzakelijk is gericht op het onrechtmatig verkrijgen van belastingvoordeel. Dan wordt namelijk gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. Tot slot moet het begrip belastingheffing nog nader verklaard worden. In het arrest BNB 2011/154 oordeelde de Hoge Raad dat de faciliteit alleen geweigerd kan worden bij misbruik gericht op het ontgaan van belastingen waarop de Fusierichtlijn ziet. 23 Uit de Fusierichtlijn blijkt dat het belastingen betreft die worden geheven over de meerwaarde van activa en passiva. 24 Er kan dus alleen toepassing van de misbruikbepaling worden gemaakt indien het misbruik betreft van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, omdat alleen deze twee belastingen worden geheven over de meerwaarde. 19 Kamerstukken, vergaderjaar 1998-1999, 25709, nr. 5, p. 6. 20 Kamerstukken II, vergaderjaar 1998-1999, 26727, nr. 3, p. 115 (MvT). 21 Hof Amsterdam, 30 januari 2002, nr. 00/1358, V-N 2002/20.10 22 Conclusie A-G P.J. Wattel, 15 februari 2011, bij HR 29 juni 2012, LJN: BP 6629, 10/00807, BNB 2012/261. 23 HR 11 februari 2011, nr. 43, 144bis, BNB 2011/154 24 Art. 4 Fusierichtlijn. 9

2.4 Bewijsvermoeden Hoofdregel is dus dat de faciliteit alleen mag worden geweigerd in geval van misbruik. Er is sprake van misbruik als de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit kan worden gezien als de hoofdtoets. De inspecteur heeft in beginsel de bewijslast om aannemelijk te maken dat er sprake is van misbruik. Het bewijsvermoeden stelt dat de fusie geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. 25 Het bewijsvermoeden komt de inspecteur dus tegemoet, omdat de belastingplichtige het meeste inzicht heeft in de motieven voor een mogelijke transactie. De inspecteur hoeft alleen nog maar aannemelijk te maken dat er geen zakelijke overwegingen zijn voor de fusie. Lukt het de inspecteur dit aannemelijk te maken dan heeft de belastingplichtige vervolgens de mogelijkheid om het tegendeel te bewijzen. Als voorbeelden van zakelijke overwegingen worden herstructurering en rationalisering van actieve werkzaamheden genoemd. Of aandeelhoudersmotieven (zoals het creëren van een holdingstructuur door middel van aandelenruil) gezien kunnen worden als zakelijke overwegingen in de zin van het bewijsvermoeden is niet geheel duidelijk. Vindt de aandelenfusie plaats op grond van aandeelhoudersmotieven, dan wordt de aandelenfusiefaciliteit niet verleend, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de aandelenfusie niet (in overwegende mate) is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 26 Er is in dat geval geen sprake van zakelijke overwegingen, omdat de overwegingen zijn bezien vanuit de aandeelhouder(s) en niet vanuit overwegingen vanuit de onderneming. Het Hof van Amsterdam beaamt dit en concludeert in haar uitspraak dat zuivere aandeelhoudersmotieven geen zakelijke overwegingen zijn in de zin van het bewijsvermoeden, maar sluit hierbij niet uit dat aandeelhoudersmotieven niet zakelijk kunnen zijn. 27 Na de uitleg van het begrip zakelijke overwegingen gaat nu de aandacht uit naar het begrip actieve werkzaamheden. Belangrijke opmerking hierbij is dat de Fusierichtlijn uitgaat van het begrip activiteiten en nationale wetgever dit heeft vertaald naar actieve werkzaamheden. Reden voor deze vertaling is teneinde een onderscheid te kunnen maken tussen vennootschappen bij wie de werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer (passieve vennootschappen) en vennootschappen die materieel een onderneming drijven. 28 25 Art. 3.55 lid 4, sub b, tweede volzin. Wet IB 2001. 26 Cursus belastingrecht, Studenteneditie 2011-2012, Inkomstenbelasting, Prof. Dr. P.H.J. Essers en Dr. M.L.M. van Kempen, p. 318. 27 Hof Amsterdam, 30 januari 2002, nr. 00/1358, V-N 2002/20.10. 28 Kamerstukken, vergaderjaar 1998-1999, 26728, nr. 3, p. 53 (MvT). 10

Als de vennootschap dus kan worden aangemerkt als passief wordt aangenomen dat de fusie niet plaatsvindt op grond van herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden. Bij passieve vennootschappen gaan de werkzaamheden niet uit boven normaal vermogensbeheer. 29 De faciliteit is in dit geval dus niet van toepassing, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Onder actieve werkzaamheden kunnen ook werkzaamheden vallen die worden verricht door een houdstermaatschappij. 30 Daarnaast kent de wet een tweede bewijsvermoeden. Dit tweede bewijsvermoeden is alleen opgenomen in de antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusiefaciliteit en de splitstingsfaciliteit. Het houdt in dat indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht. 31 Wordt hieraan voldaan dan wordt de faciliteit teruggenomen. Er bestaat voor de belastingplichtige echter wel nog de mogelijk om tegenbewijs te leveren, door het aannemelijk maken van het tegendeel. Omdat ik in deze thesis de aandelenfusie als uitgangspunt neem zal ik verder niet ingaan op het tweede bewijsvermoeden omdat deze geen toepassing vindt bij de aandelenfusie. 2.5 Samenvatting en conclusie In veel gevallen ontstaat bij een fusie of splitsing een stille reserve waarover in beginsel afgerekend moet worden door de belastingplichtige. De nationale wet biedt de belastingplichtige echter de mogelijkheid om bij fusie en splitsing gebruik te maken van faciliteiten. Bij een aandelenfusie ziet deze faciliteit op de het doorschuiven van de fiscale claim die rust op de aandelen die worden vervreemd. Bij misbruik kunnen deze faciliteiten onthouden worden. Er is sprake van misbruik als de rechtshandeling in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast hiervan rust in beginsel bij de inspecteur. Dit houdt in dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat er in overwegende mate sprake is van misbruik. Er is echter een eerste bewijsvermoeden dat bij alle fusie- en splitsingsfaciliteiten van toepassing is. Dit houdt in dat de inspecteur alleen aannemelijk hoeft te maken dat er geen zakelijke overwegingen zijn voor de fusie of splitsing. Als het de inspecteur lukt dit aannemelijk te maken is het aan de belastingplichtige om het tegendeel te bewijzen en dat de fusie of splitsing niet in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarnaast is er een tweede bewijsvermoeden dat alleen opgenomen is in de antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusie en splitsing. Inhoudt hiervan is dat indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is 29 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.55 Wet IB 2001, aant. 6.6.4. 30 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.55 Wet IB 2001, aant. 13.12. 31 Art. 14 lid 4 en art. 14 a lid 6, Wet Vpb 1969. 11

verbonden, zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht. 32 Het is dan wederom weer aan de belastingplichtige om het tegendeel te bewijzen. 3. Fusierichtlijn 3.1 Algemeen Sinds 1 januari 2007 bestaat de EU uit 27 lidstaten en een van de belangrijkste doelstellingen is het bevorderen van de economische, sociale en territoriale samenhang, en de solidariteit tussen de lidstaten. 33 Een goed voorbeeld om tot deze samenhang en solidariteit te komen is het ontstaan van de interne markt. De interne markt van de Europese Unie is een gemeenschappelijke markt met vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen waarbinnen de Europese burgers vrij kunnen wonen, werken, studeren of zakendoen. 34 Bij de werking van deze interne markt is het van belang dat particulieren en ondernemers grensoverschrijdende activiteiten kunnen begaan zonder dat dit problemen oplevert. Door middel van afschaffing van belemmeringen op het gebied van onder andere grensoverschrijdende activiteiten probeert het EU-recht de interne markt steeds verder te verbeteren. Een van de middelen om het doel (de interne markt) te bereiken is de Fusierichtlijn. Eigenschap van een richtlijn is dat het beoogde resultaat vaststaat. De lidstaten mogen vervolgens zelf invullen hoe ze dit resultaat willen bereiken. Ander kenmerk is dat een richtlijn rechtstreekse werking heeft, waardoor onderdanen er rechtstreeks een beroep op kunnen doen. Verder is ook van belang dat in het geval een richtlijn te laat of onjuist is geïmplementeerd is of niet nauwkeurig genoeg is, de richtlijn voorrang heeft boven de nationale wet. Gevolg van dit alles is dat de nationale rechter een uitspraak van het Europese Hof van Justitie over begrippen en de uitleg daarvan in de richtlijn moet volgen. Het voornaamste doel van de Fusierichtlijn is het bevorderen van grensoverschrijdende transacties. Uit de considerans van de Fusierichtlijn blijkt dat deze grensoverschrijdende transacties fiscaal niet nadeliger mogen worden behandelt dan binnenlandse transacties. De huidige Fusierichtlijn vindt haar toepassing op fusie, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten betrokken zijn. 35 De Fusierichtlijn biedt de belastingplichtige ook enkele faciliteiten. Zo beschrijft art. 4 van de Fusierichtlijn dat fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen niet leiden tot enigerlei 32 Art. 14 lid 4 en art. 14 a lid 6, Wet Vpb 1969. 33 http://www.europa-nu.nl/id/vg8wpxh23yz5/europese_unie_eu?ksel=n3. 34 http://www.europa-nu.nl/id/vg8wpxh23yz5/europese_unie_eu?ksel=n3. 35 Art. 1 Fusierichtlijn. 12

belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. 36 3.2 Antimisbruikbepaling De Fusierichtlijn biedt de mogelijkheid om bij misbruik de gegeven faciliteiten te weigeren. De antimisbruikbepaling is vastgelegd in art. 15 van de Fusierichtlijn: De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; b) tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de rechtshandeling deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen volgens de regels die vóór de betrokken rechtshandeling van toepassing was. Lid 1, onder b), blijft van toepassing zolang en voor zover geen communautaire regelgeving die gelijkwaardige bepalingen bevat inzake werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen, van toepassing wordt op de vennootschappen die onder de onderhavige richtlijn vallen. 37 Aandacht moet uitgaan naar het woord kunnen in de eerste zin van art. 15. Dit woord impliceert dat de lidstaat zelf bevoegd is om in een bepaalde situatie de faciliteit al dan niet te weigeren indien er sprake is van misbruik in de zin van artikel 15 Fusierichtlijn. 38 De mogelijkheid tot het weigeren van de faciliteit is gelegen in het al dan niet voldoen aan een van de 2 vereisten van sub a of b. Ik zal hierna alleen op sub a ingaan omdat deze het meest relevant is voor mijn thesis. Toepassing van de antimisbruikbepaling is dus alleen mogelijk indien de rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Deze zin bestaat uit twee belangrijke begrippen, namelijk hoofddoel of een der hoofddoelen en belastingfraude of belastingontwijking. Wat wordt verstaan onder het begrip hoofddoel of een der hoofddoelen? Bij het voldoen aan dit begrip moet de rechtshandeling in overwegende mate gericht zijn op belastingfraude of belastingontwijking. Zoals in hoofdstuk twee al was opgemerkt is er van overwegende mate sprake als 36 Art. 4 Fusierichtlijn. 37 Art. 15 Fusierichtlijn. 38 De bedrijfsfusie in de wet op de Vennootschapsbelasting 1969, G.C. van der Burgth, p. 170. 13

de rechtshandeling voor meer dan 50% was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hier vertoond de nationale wet dus vrij veel gelijkenis met de Europese Fusierichtlijn en zou je naar mijn mening dus het begrip hoofddoel of een der hoofddoelen (redelijk) hetzelfde kunnen zien als het begrip in overwegende mate. Daarnaast blijk uit het Foggia-arrest dat als een fusie slechts is gericht op het verkrijgen van belastingvoordeel en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, veronderstelt mag worden dat die fusie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. 39 Mocht een fusie echter wel leiden tot een belastingvoordeel betekend dat nog niet dat het realiseren van dit voordeel het motief is voor de fusie. In het geval er verschillende doelstellingen beoogt worden met een fusie, waaronder ook mogelijke fiscale voordelen, wordt geacht dat de fusie plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, mits de fiscale overwegingen niet doorslaggevend zijn. 40 In een ander belangrijk arrest oordeelde het Hof van Justitie EG dat de fiscale voordelen omschreven in de Fusierichtlijn op elke fusie- en splitsingsfaciliteit van toepassing zijn en dat het daarbij niet uitmaakte om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn. 41 Het is daarentegen namelijk van belang wat het motief is van de voorgenomen fusie/splitsing. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat bij een fusie die bestaat uit meerdere rechtshandelingen elke rechtshandeling apart dient te worden getoetst naar het motief. 42 Daarnaast gaat aandacht uit naar het begrip belastingfraude of belastingontwijking. Men kan van belastingfraude spreken indien de belastingplichtige valse informatie verstrekt dan wel informatie verzwijgt teneinde de hoogte van materieel verschuldigde belasting te verhullen. 43 Het is van belang dat er opzet in het spel is. Belastingontwijking is minder makkelijk te omschrijven. Het gaat daarbij om het uit de weg gaan van belasting. De belastingplichtige geeft zijn activiteiten op een zodanige wijze vorm dat daarmee belastingbesparing wordt bereikt, maar treedt hierbij niet buiten de letter van de wet (in tegenstelling tot bij belastingfraude). Het is echter niet duidelijk in hoeverre opzet van de belastingplichtige hierbij een rol speelt. Daarnaast kan men discussiëren over de vraag of strijd met doel en strekking van de wet een voorwaarde is. 44 Ik zal beide deze elementen hierna kort bespreken. Uit de jurisprudentie kan het belang van het element opzet duidelijk worden gemaakt. In het arrest ICI oordeelde het Hof van Justitie namelijk: Wat de rechtvaardiging wegens het gevaar van belastingontduiking betreft, volstaat de opmerking, dat de in het hoofdgeding omstreden regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving 39 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, BNB 2012/5 (Foggia). 40 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, BNB 2012/5 (Foggia). 41 HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, NTFR 2007-1300 (Kofoed). 42 HvJ EG 20 mei 2010, zaak C-352/08, BNB 2010/257 (Zwijnenburg). 43 De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, E. van de Brande, p. 70. 44 De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, E. van de Brande, p. 71. 14

van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten, maar in het algemeen op elke situatie van toepassing is waarin de meerderheid van de dochtermaatschappijen van een groep, om welke redenen dan ook, buiten het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. De vestiging van een vennootschap buiten het Verenigd Koninkrijk betekend op zichzelf evenwel niet, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel in de staat van vestiging. 45 Uit de zinsnede volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen volgt dat het Hof van Justitie opzet relevant acht bij de beoordeling of sprake is van belastingontwijking. 46 Hieruit kan dus worden opgemaakt dat het element opzet van belang is bij het begrip belastingontwijking in de zin van art. 15, lid 1 van de Fusierichtlijn. Het tweede element betreft de strijd met doel en strekking van de wet. Er dient dus te worden gekeken naar de vraag in hoeverre strijd met doel en strekking van de wet is vereist om te kunnen spreken van belastingontwijking. Ook bij dit element is het eerder genoemde arrest ICI van belang, en met name de zinsnede uit het oordeel van het Hof van Justitie volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen. Er wordt gesproken over het omzeilen van de belastingwetgeving, met andere woorden het handelen in strijd met doel en strekking van de wet. Dus wederom kan de conclusie getrokken worden dat de strijd met doel en strekking van de wet van belang is bij belastingontwijking in de zin van art. 15, lid 1, Fusierichtlijn. Concluderend zou het begrip belastingontwijking in de zin van art. 15, lid 1 van de Fusierichtlijn kunnen worden omschreven als het opzetten van constructies teneinde door middel van oneigenlijk gebruik van de wet belastingbesparing te bewerkstelligen. 47 3.3 Bewijsvermoeden In de tweede volzin van de antimisbruikbepaling in de Fusierichtlijn wordt het bewijsvermoeden omschreven. Deze zin luidt: wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. 48 Het bewijsvermoeden in de Fusierichtlijn heeft de Nederlandste wetgever ook omgezet in nationaal recht, zoals in hoofdstuk twee reeds besproken is. Het bewijsvermoeden in de Fusierichtlijn bevat echter twee begrippen die de nationale wetgever anders, of niet, heeft overgenomen. Het begrip activiteiten is in de nationale wet namelijk vertaald als actieve werkzaamheden. De reden voor deze vertaling is in hoofdstuk twee al aan de orde gekomen, dus ik zal hier enkel 45 HvJ EG 16 juli 1998, nr. C-264/96, V-N 1998, blz. 3447 (ICI). 46 De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, E. van de Brande, p. 71. 47 De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, E. van de Brande, p. 72. 48 Art. 15 lid 1, sub a, tweede volzin, Fusierichtlijn. 15

bespreken wat wordt verstaan onder het begrip activiteiten. In de Fusierichtlijn worden herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen als voorbeelden van zakelijke overwegingen genoemd. Het begrip activiteiten is van groot belang in deze zin. De betekenis van dit begrip kan volgens de staatssecretaris worden afgeleid uit de considerans van de Fusierichtlijn. Daarin wordt aangegeven dat de richtlijn beoogt ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie te versterken. Doordat het begrip 'activiteiten' in de Fusierichtlijn in het bijzonder ziet op ondernemingsactiviteiten is deze term niet zonder meer toepasbaar voor de vennootschapsbelasting, waar het begrip 'activiteiten' zowel ondernemingsactiviteiten als beleggingsactiviteiten omvat. 49 Daarnaast bevat de Fusierichtlijn de formulering geldt het vermoeden dat. Deze formulering heeft de nationale wetgever niet opgenomen in de nationale wet. Deze term biedt de ruimte voor discussie. Belangrijk arrest bij deze formulering is het Leur-Bloem arrest. In dit arrest oordeelde het Hof dat de lidstaten kunnen bepalen dat het feit van de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking oplevert. 50 Er dient wel rekening worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Het tweede bewijsvermoeden dat de nationale wetgever heeft opgenomen in de antimisbruikbepaling van de bedrijfsfusie en de splitsing, komt niet voor in de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn. 3.4 Samenvatting en conclusie De fiscale voordelen omschreven in de Fusierichtlijn zijn op elke fusie- en splitsingsfaciliteit van toepassing. Het maakt daarbij niet uit om welke redenen de transactie plaatsvindt en het is eveneens niet van belang of de transactie van financiële, economische of zuiver fiscale aard is. 51 Voor de toepassing van de antimisbruikbepaling van is het belang op grond van welke overweging de rechtshandeling plaatsvindt. De faciliteit kan geweigerd worden indien het hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking is. Ook in de antimisbruikbepaling is een bewijsvermoeden opgenomen. Dit bewijsvermoeden houdt in dat aangenomen wordt dat de rechtshandeling als hoofddoel misbruik heeft, indien de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Daarbij heeft jurisprudentie uitgewezen dat zuiver fiscaal voordeel nastreven geen zakelijke overweging is in de zin van de antimisbruikbepaling. 52 Voorbeelden van zakelijke overwegingen die worden gegeven in de Fusierichtlijn zijn herstructurering of rationalisering van de 49 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.55 Wet IB 2001, aant. 6.6.4. 50 Cursus Belastingrecht EBR. 7.2.8., mr. S.R. Pancham. 51 HvJ EG 5 juli 2007, zaak C-321/05, NTFR 2007-1300, (Kofoed). 52 HvJ EG 10 november 2011, zaak C-126/10, BNB 2012/5, (Foggia). 16

activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen. Het begrip activiteiten ziet hier in het bijzonder op ondernemingsactiviteiten. 53 In tegenstelling tot in de antimisbruikbepalingen van de bedrijfsfusie en de splitsing in de nationale wet komt er in de Fusierichtlijn geen tweede bewijsvermoeden voor. 4. Relevante jurisprudentie Om aan te geven waar de grenzen liggen voor het al dan niet toepassen van de fusie- en splitsingsfaciliteiten zal ik hierna kort twee belangrijke arresten bespreken. 4.1 BNB 2009/28: Het eerste arrest dat van belang is, is het arrest BNB 2009/28. Het ging hierbij om een overeenkomst tot aandelenruil die werd gevolgd door de verkoop van de in te brengen aandelen. 4.1.1 Korte situatieschets De belanghebbende was enig aandeelhouder in een BV, genaamd D BV. Daarnaast hield hij ook nog 50% van de aandelen in een andere BV, namelijk A BV. De overige 50% van de aandelen in A BV waren in handen van D BV. Belanghebbende hield dus 50% van de aandelen in A BV middellijk, en de andere 50% onmiddellijk. In deze casus wil de belanghebbende de 50% van de aandelen die hij bezat in A BV inbrengen in D BV, tegen uitreiking van aandelen in D BV, waardoor hij alle aandelen in A BV middellijk in bezit kreeg. In april 1999 besloot belanghebbende over te gaan tot een aandelenfusie (obligatoir). Deze fusie werd op 25 mei geëffectueerd bij notariële akte. Op 17 mei, nog vóór effectuering van de aandelenfusie, kwam D BV met een derde overeen tot verkoop van de aandelen in A BV. Deze levering vond bij notariële akte plaats op 29 juli 1999. De vraag was nu of belanghebbende op grond van de aandelenfusie gebruik kon maken van de aandelenfusiefaciliteiten. 4.1.2 De belangrijkste conclusies De inspecteur was van mening dat de aandelenfusie diende tot ontwijking, of in ieder geval ongerechtvaardigd uitstel, van belastingheffing. Het Hof achtte de toestand ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst om tot een aandelenfusie over te gaan van belang. Deze toestand was bepalend voor het motief van de aandelenfusie en daardoor kon beoordeelt worden of er sprake was van mogelijk misbruik. Conclusie van het Hof was dat de verkoop die volgde geen rol speelde ten tijde van de overeenkomst om over te gaan op een aandelenfusie. 53 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 3.55 Wet IB 2001, aant. 6.6.4. 17

De Hoge Raad was het met het Hof eens dat de toestand ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bepalend was voor de beoordeling of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenfusie belastingfraude of belastingontwijking was. Eveneens was de Hoge Raad van mening dat de vervreemding van aandelen aan de derde niet in beeld was ten tijde van de aandelenfusie, en dat de belanghebbende dus gebruik kon maken van de aandelenfusiefaciliteit. Verder merkte de Hoge Raad nog op dat een voornemen om tot verkoop over te gaan niet vanzelfsprekend concludeert dat de rechtshandeling het hoofddoel of een der hoofddoelen bezit om belastingheffing te ontgaan of uit te stellen. 4.1.3 Gevolgen Conclusie van dit arrest is dus dat het via een fusie of splitsing creëren van een optimale structuur met het oog op een latere vervreemding van aandelen of bedrijfsonderdelen in principe niet leidt tot oneigenlijk belastinguitstel, ook niet als het tijdstip waarop de fusie of splitsing obligatoir wordt overeengekomen reeds een voornemen tot vervreemding aanwezig is. 54 Als er ten tijde van de fusie of splitsing al een obligatoire overeenkomst is gesloten met een derde over de verkoop van aandelen of bedrijfsonderdelen zal er in beginsel wel sprake zijn van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In dit geval zal belastingplichtige geen beroep kunnen doen op de fusie- en splitsingsfaciliteiten, tenzij hij het tegendeel kan bewijzen. Wat nu als de situatie zich voordoet dat er al een potentiële koper is op het moment dat wordt besloten om tot een fusie of splitsing over te gaan, maar dat er nog geen overeenkomst is gesloten met deze derde? Het wordt dan van belang geacht of koper en verkoper zich al reeds in een onderhandelingsfase bevinden. Als hiervan sprake is dan ontbreken er zakelijke overwegingen aan de fusie of splitsing en is er dus sprake van misbruik. Het is vervolgens aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat de fusie of splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 55 Concluderend kan dus gesteld worden dat, om gebruik te kunnen maken van de fusie- en splitsingsfaciliteiten, het van belang is dat er op het moment van de obligatoire overeenkomst tot aandelenfusie nog geen concrete onderhandelingen gaande zijn met een derde. 4.2 BNB 2012/261: Het tweede arrest wat ik zal bespreken is BNB 2012/261. Dit is een zeer belangrijk arrest op het gebied van de fusie- en splitsingsfaciliteiten en gaat over de vraag of een voorgenomen splitsing gericht kan zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Er wordt in dit arrest ingegaan op de nationale term uitstellen van belastingheffing in vergelijking met de term belastingontwijking uit de Fusierichtlijn. 54 Mr. G.C. van der Burght en prof. Mr. R.J. De Vries, WFR 2012/1626 55 Mr. G.C. van der Burght en prof. Mr. R.J. De Vries, WFR 2012/1626 18

4.2.1 Korte situatieschets Twee broers hadden beiden een belang van 50% in een BV die een winkelpand en appartementen bezat, genaamd BV X. De broers, A en B, hadden het voornemen om BV X zuiver te splitsen waardoor BV X zou verdwijnen als rechtspersoon. De broers zouden dan elk voor 100% aandeelhouder worden in de twee nieuwe verkrijgende BV s. De onroerende zaken die in het bezit waren van BV X zouden bij de splitsing onder algemene titel overgaan naar de (nieuwe) BV van A. Ter compensatie zou de BV van broer B liquide middelen verkrijgen tot een bedrag gelijk aan de gerechtigdheid van B in het vermogen van BV X op het moment van de splitsing. De splitsing zou dus eigenlijk leiden tot een uitkoop van aandeelhouder B, waarbij de belastingheffing werd uitgesteld voor onbepaalde tijd. De broers hebben voorafgaand aan de splitsing zekerheid gevraagd of de voorgenomen splitsing al dan niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, zoals deze mogelijkheid wordt geboden in het oude art. 14a, lid 10, Wet Vpb 1969 (is nu art. 14a, lid 8, Wet Vpb 1969). De vraag stond dus centraal of het uitstellen voor onbepaalde tijd onder de begrippen uitstellen van belastingheffing of belastingontwijking valt. De inspecteur besliste dat de door belanghebbende voorgenomen splitsing in overwegende mate gericht was op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Nu is de vraag in dit arrest of deze afwijzing terecht was. 56 4.2.2 De belangrijkste conclusies De Hoge Raad besliste dat een splitsing verondersteld als hoofddoel belastingfraude of belastingontwijking te hebben als deze splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen op grond van de Fusierichtlijn. Er zou dus een antifiscaal motief moeten zijn en toepassing van de faciliteiten zou in strijd moeten zijn met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Het uitstellen van belastingheffing zou volgens de Hoge Raad ook aangemerkt kunnen worden als een antifiscaal motief. Het Hof oordeelde dat een splitsing waar alleen een zuiver fiscaal voordeel wordt nagestreefd geen zakelijke overwegingen bezit in de zin van de Fusierichtlijn. Het Hof is daarmee van mening dat deze splitsing in overwegende mate gericht is op het uitstellen van belastingheffing, namelijk inkomstenbelasting. Daarnaast oordeelde het Hof dat de belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk hebben gemaakt. De splitsing is dus in een zodanige overwegende mate gericht op het uitstellen van belastingheffing dat het in strijd is met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Nederland heeft van de in de Fusierichtlijn geboden mogelijkheid om de faciliteiten te weigeren gebruik gemaakt door in art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 te bepalen dat de winst als gevolg van splitsing zonder uitstel in aanmerking wordt genomen indien de splitsing in overwegende mate is 56 Mr. G.C. van der Burght en prof. Mr. R.J. De Vries, WFR 2012/1626 19