Een Umwandlungssteuergesetz in Nederland?

Transcriptie

1 Een Umwandlungssteuergesetz in Nederland? Stijn van Beers ANR: Examencommissie : prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. F.J. Elsweier

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie, die ik ter afsluiting van de opleiding fiscale economie aan de Universiteit van Tilburg heb geschreven. In deze scriptie maak ik een vergelijking tussen het Nederlandse rechtsstelsel met betrekking tot fusies en splitsingen, en haar Duitse tegenhanger, het Umwandlungssteuergesetz. Het onderwerp van deze thesis komt voort uit een onderzoekspilot van Frank Elsweier, die tevens mijn begeleider is geweest. Tijdens onze eerste afspraak waarschuwde hij mij, niet te lichtzinnig te denken over het lezen en begrijpen van de Duitse wetgeving en de literatuur die daarover geschreven is. Die waarschuwing bleek niet voor niets te zijn geweest, want ik heb meerdere malen met de spreekwoordelijke handen in de haren gezeten. Desondanks is het schrijven van deze scriptie mij achteraf meegevallen. Tevreden ben ik dan ook, met het resultaat zoals dat er nu ligt. Alhoewel mijn naam op het voorblad staat, heeft een aantal andere mensen uiteraard ook in belangrijke mate bijgedragen aan het eindresultaat. Allereerst is dat natuurlijk mijn begeleider, Frank Elsweier. Steeds wanneer ik een nieuw stuk aanleverde kon ik op een snelle, bruikbare reactie rekenen. Met name op het einde, toen voor mij de tijd begon te dringen, heeft zijn flexibele opstelling bijgedragen aan de tijdige afronding van dit stuk. Frank, bedankt voor je hulp! Ook mijn ouders, die deze scriptie misschien nog wel vaker hebben gelezen dan ikzelf, ben ik erg dankbaar voor de ondersteuning en motivatie. Tot slot bedank ik Robin Oerlemans, die het verhaal meerdere malen heeft voorzien van de nodige kritische noten. Stijn van Beers Tilburg, augustus 2012

3 Inhoudsopgave 1 Lijst van afkortingen Inleiding Verantwoording van de opzet Hoe ziet de Nederlandse fiscale wetgeving met betrekking tot fusies en splitsingen eruit? De hoofdregel Fusies Civielrechtelijke achtergrond Fiscale gevolgen van de juridische fusie Fiscale gevolgen van de aandelenfusie Fiscale gevolgen van de bedrijfsfusie Conclusie Splitsingen Civielrechtelijke achtergrond Fiscale gevolgen van de juridische splitsing voor de betrokken vennootschappen Fiscale gevolgen van de juridische splitsing voor de aandeelhouders in de betrokken vennootschappen Conclusie Hoe ziet de Duitse fiscale wetgeving met betrekking tot fusies en splitsingen eruit? Overzicht van het Duitse belastingrecht Inleiding Algemeen Inkomstenbelasting: Einkommensteuer Vennootschapsbelasting: Körperschaftsteuer Gewerbesteuer Fusies : Verschmelzungen Civielrechtelijke achtergrond: het Umwandlungsgesetz Fiscale gevolgen van fusies en splitsingen naar Duits recht:het Umwandlungssteuergesetz Fiscale gevolgen van fusies op het niveau van de betrokken vennootschappen Fiscale gevolgen van fusies op het niveau van de aandeelhouders Splitsingen: Spaltungen Civielrechtelijke achtergrond Fiscale gevolgen van splitsingen op het niveau van de betrokken vennootschappen Fiscale gevolgen van splitsingen op het niveau van de betrokken aandeelhouders... 24

4 6 De Nederlandse en Duitse concernregels De Organschaft Organträger en Organgesellschaft Finanzielle Eingliederung en Gewinnabführungsvertrag Rechtsgevolgen van de Organschaft Verticale verliesverrekening Verrekening van Organschaftsverliezen na verbreking van de Organschaft Terugwenteling van verliezen over het ontvoegingstijdstip Fusies, splitsingen en de Organschaft Fusies, splitsingen en de fiscale eenheid Rechtsvergelijking op inhoudelijk niveau Toetsingskader voor een Nederlands Umwandlungssteuergesetz Systematisering en vereenvoudiging Codificatie van jurisprudentie Uniformering van begrippen Versterking van de fiscale concurrentiepositie Antimisbruik Het Europese perspectief De bestaande fiscale structuur Conclusie Toetsing Systematisering en vereenvoudiging Codificatie van jurisprudentie Uniformering van begrippen Versterking van de fiscale concurrentiepositie Antimisbruik Het Europese perspectief De bestaande fiscale structuur Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst... 47

5 1 Lijst van afkortingen AG Aktiengesellschaft A-G Advocaat-Generaal AO Abgabeordnung AwB Algemene wet Bestuursrecht Besluit FE Besluit fiscale eenheid 2003 BFH Bundesfinanzhof BRV Wet op belastingen van rechtsverkeer BV Besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek ESt Einkommensteuer EU Europese Unie FE Fiscale eenheid FGO Finanzgerichtsordnung GG Grundgesetz HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie Jo. Juncto KSt Körperschaftsteuer MvT Memorie van Toelichting NV Naamloze vennootschap OB Wet op de omzetbelasting 1968 Stb. Staatsblad voor het Koninkrijk der Nederlanden SW Successiewet 1956 UmwG Umwandlungsgesetz UmwstG Umwandlungssteuergesetz Wet IB 1964 Wet Inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting

6 2 Inleiding In een flexibele en steeds meer globaliserende markt is het soms wenselijk de structuur van een concern te veranderen. Om krachten te bundelen of schaalvoordelen te behalen kan er bijvoorbeeld gefuseerd worden. Om lines of services te scheiden kan worden gekozen voor een splitsing van ondernemingen. In het kader van de eenwording van Europa zullen hierbij niet zelden landsgrenzen overschreden worden. Maar ook buiten Europa zijn dergelijke herstructureringen mogelijk. Afgezien van de praktische veranderingen, kan een bedrijfsreorganisatie als een fusie of splitsing uiteraard ook vergaande fiscale gevolgen hebben. Wanneer er namelijk vermogensbestanddelen worden overgedragen, moet er in beginsel worden afgerekend over de aanwezige stille reserves en goodwill. Om dit te voorkomen en de gevolgen op Europees niveau te coördineren, is de fusierichtlijn 1 in het leven geroepen. De lidstaten dienen deze richtlijn in hun eigen wetgeving te implementeren. De manier waarop dit gebeurt wordt grotendeels aan de lidstaten zelf overgelaten. Gemakshalve merk ik hier op dat het in veel gevallen slechts om harmonisatie met het Europese recht gaat. De meeste lidstaten beschikten namelijk al geruime tijd voor invoering van de fusierichtlijn over wetgeving omtrent fusies en splitsingen. Zo heeft Nederland de fiscale gevolgen van fusies en splitsingen verdeeld over verschillende heffingswetten. In de Wet IB 2001 zijn de gevolgen voor particuliere aandeelhouders en aanmerkelijkbelanghouders geregeld. In de Wet Vpb 1969 zijn de gevolgen voor vennootschapsbelastingplichtige lichamen opgetekend. Hier blijft het echter niet bij. Om een compleet beeld te krijgen van de fiscale gevolgen van een fusie of splitsing dient ook nog te worden gekeken naar de omzetbelasting en de overdrachtsbelasting. De laatste omdat niet zelden ook onroerende zaken worden overgedragen. Het moge duidelijk zijn dat dit systeem gecompliceerd en moeilijk hanteerbaar is. De vraag is dan ook of dit niet anders kan. Om deze vraag te beantwoorden, ga ik een vergelijking maken met het Duitse Umwandlungssteuergesetz (hierna: UmwstG). In het UmwstG zijn alle fiscale bepalingen met betrekking tot fusies en splitsingen, alsmede vermogensoverdrachten en rechtsvormwijzigingen bijeengebracht. Dit systeem is een stuk gestroomlijnder en lijkt derhalve beter te hanteren dan het Nederlandse stelsel. Maar om daadwerkelijk te pleiten voor een UmwstG in Nederlandse vorm, is een uitgebreide analyse nodig. In deze thesis zal ik een dergelijke analyse gaan maken. Niet alleen de directe fiscale gevolgen, maar ook de civielrechtelijke achtergrond van beide regelingen komen hierbij aan bod. Tevens besteed ik aandacht aan de totstandkoming van beide stelsels. De probleemstelling van het onderzoek zal als volgt zijn: Kan en moet de versnipperde Nederlandse fiscale wetgeving met betrekking tot fusies en splitsingen worden vervangen door een specifieke wet als het Duitse Umwandlungssteuergesetz? Bij de beantwoording van deze vraag zal ik me concentreren op de systematiek van genoemde rechtsstelsels, niet zozeer op de inhoud. Hiertoe zal ik aan de hand van enkele recente wetswijzigingen in Nederland een toetsingskader ontwikkelen. In dit toetsingskader komt een aantal basisvereisten aan bod waaraan een wetswijziging in het Nederlandse fiscale recht mijns inziens dient te voldoen. Hierna zal ik de globale structuur van het onderzoek uiteenzetten. 1 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. 2

7 3 Verantwoording van de opzet In het eerste gedeelte van deze thesis zal ik de Nederlandse fiscale wetgeving met betrekking tot fusies en splitsingen uiteenzetten. Hierdoor moet duidelijk worden wat de fiscale gevolgen zijn van een dergelijke bedrijfsreorganisatie. Om het overzicht te bewaren ga ik deze gevolgen uitsplitsen voor aandeelhouders/lichamen en aandeelhouders/particulieren. Tevens moet dit gedeelte dienen als basis voor de komende rechtsvergelijking met het Duitse fiscale stelsel. Voor zowel fusies als splitsingen zal ik in het kort de civielrechtelijke achtergrond beschrijven, aangezien deze belangrijk is voor de rechtsvergelijking. Het volgende hoofdstuk zal globaal dezelfde structuur krijgen, met als verschil dat in dit hoofdstuk het Duitse fiscale stelsel met betrekking tot fusies en splitsingen zal worden beschreven. Om wat meer inzicht te krijgen in de Duitse belastingwetgeving zal ik het hoofdstuk beginnen met een beknopt overzicht van het Duitse stelsel als zodanig. Omdat de verschillen tussen de Nederlandse en Duitse concernregels wellicht van invloed kunnen zijn ten aanzien van de vraag of een Umwandlungssteuergesetz in Nederland ingevoerd zou moeten worden 2, zullen deze in hoofdstuk 6 kort de revue passeren. Daarin onderzoek ik de verschillen die bestaan tussen de concernregels van beide landen en welke gevolgen deze verschillen hebben ten aanzien van het beantwoorden van de probleemstelling. Vervolgens zal ik in het zevende hoofdstuk toekomen aan een rechtsvergelijking op inhoudelijk niveau tussen beide landen. In het achtste hoofdstuk zal ik het al eerder genoemde toetsingskader beschrijven, waaraan mijns inziens een Umwandlungssteuergesetz in Nederland dient te voldoen. In het daaropvolgende hoofdstuk zal ik de systematiek van het Duitse Umwandlungssteuergesetz toetsen aan dit kader. Tot slot zal in hoofdstuk 10 de conclusie komen. Daarin geef ik antwoord op de probleemstelling. Verder zal ik waar nodig aanbevelingen doen. 2 Te Niet 2009, Pleidooi voor een Umwandlungssteuergesetz in Nederland,p

8 4 Hoe ziet de Nederlandse fiscale wetgeving met betrekking tot fusies en splitsingen eruit? 4.1 De hoofdregel Zowel bij fusies als bij splitsingen is sprake van de overdracht van vermogensbestanddelen. 3 De hoofdregel is dat een dergelijke overdracht ertoe leidt dat de belastingplichtige dient af te rekenen over de aanwezige fiscale reserves in die vermogensbestanddelen. Dit wordt ook wel een ruisende vermogensoverdracht genoemd. De winstgenieter wordt belast over de door hem gemaakte winsten, die tot dan toe nog niet in de fiscale winstberekening tot uitdrukking hoefden te komen. Wanneer bedacht wordt dat de onderneming na de fusie of splitsing wordt voortgezet, is een ruisende overdracht een groot obstakel voor ondernemingen. Ook de wetgever voorzag dit probleem, en heeft het belastingplichtigen derhalve mogelijk gemaakt om onder voorwaarden in te breken op de hoofdregel en een geruisloze vermogensoverdracht te bewerkstelligen. Het buiten beschouwing blijven van deze winst zal ik verder de fusiefaciliteit noemen. 4.2 Fusies Wat betreft de Nederlandse fusievormen kunnen we een onderscheid maken tussen de juridische fusie en de economische fusie. De economische fusie kan worden onderverdeeld in de aandelenfusie en de bedrijfsfusie. Bij de juridische fusie verdwijnt er altijd minstens één vennootschap. 4 Bij de economische fusie blijven alle vennootschappen bestaan Civielrechtelijke achtergrond In 1984 is de juridische fusie in het vennootschapsrecht opgenomen. Art. 2:309 BW omschrijft een fusie als volgt: fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Dit betekent dat geen partiële overgang van vermogensbestanddelen mogelijk is. De hoofdregel is dat rechtspersonen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. 5 In art. 2:310 BW is op die regel een aantal uitzonderingen opgenomen. Zo worden de naamloze en de besloten vennootschap voor toepassing van dit artikel aangemerkt als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Daarnaast kan ingevolge art. 2:310, lid 4, BW een verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting juridisch fuseren met een NV of BV waarvan zij alle aandelen bezit. Een zogenoemde 'kruisfusie 6 is dus in beginsel niet mogelijk. Als twee rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm toch willen fuseren, moet één van de twee zich eerst omzetten in de rechtsvorm van de ander. Deze omzetting dient dan plaats te vinden op de voet van art. 2:18 BW. De verder vereisten zijn opgenomen in art. 2:18, lid 2, onderdeel a t/m c, BW. De overdragende, fuserende rechtspersoon houdt door het van kracht worden van de fusie op te bestaan. 7 De leden of de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen worden door de fusie leden of aandeelhouders van de verkrijgende rechtspersonen. Art. 2:333c BW maakt sinds 2008 een grensoverschrijdende juridische fusie civielrechtelijk mogelijk. 8 Sindsdien kunnen naar Nederlands recht opgerichte kapitaalvennootschappen fuseren met naar buitenlands 3 Zie bijvoorbeeld art. 14 lid 1 Wet Vpb Art. 2:311 lid 1 BW. 5 Art. 2:310 lid 1 BW. 6 Een fusie tussen rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm. 7 Art. 2:311 lid 1 BW. 4

9 recht opgerichte kapitaalvennootschappen of coöperatieve vennootschappen. In de literatuur wordt er op gewezen dat op grond van de bijlage bij de Fusierichtlijn meer rechtsvormen in aanmerking zouden moeten komen voor een grensoverschrijdende juridische fusie dan op grond van de wettekst van art. 2:333c BW. 9 In de navolgende artikelen zijn vooral procedurele voorschriften opgenomen, waar ik hier verder niet op in zal gaan. Belangrijk bij de juridische fusie is dat er minstens één vennootschap verdwijnt. Bij de economische fusievormen is dat niet het geval. De economische fusies zijn puur fiscale figuren, zij komen derhalve in het BW niet voor en zijn dus civielrechtelijk niet geregeld. De belangrijkste civielrechtelijke consequenties van een juridische fusie zijn: De overgang van het aan de verdwijnende rechtspersonen toebehorende vermogen onder algemene titel naar de verkrijgende rechtspersoon. Het gevolg hiervan is dat de vermogens van de diverse bij de fusie betrokken lichamen één vermogen worden. Voor een dergelijke overgang hoeven geen verdere rechtshandelingen te worden verricht. De overgang omvat in beginsel alle materiële, immateriële, vaste, vlottende en financiële activa alsmede alle passiva in de vorm van schulden, voorzieningen en verplichtingen Het van rechtswege ophouden te bestaan van de verdwijnende rechtspersonen. De verdwijnende rechtspersoon houdt blijkens art. 2:311, lid 1, BW op te bestaan. Dit betekent ook het einde van de subjectieve belastingplicht van die rechtspersoon. 3. De wijziging in de positie van de aandeelhouders in de verdwijnende rechtspersonen. Door het van rechtswege ophouden te bestaan van rechtspersonen wordt ook de bestaande aandeelhoudersrelatie beëindigd. De aandeelhouders van het verdwijnende lichaam worden ten gevolge van de fusie in beginsel aandeelhouders van de verkrijgende rechtspersoon. 12 Op deze regel bestaan echter uitzonderingen Fiscale gevolgen van de juridische fusie Op het moment dat de eerste versie van de Fusierichtlijn in werking trad, kende de Nederlandse fiscale wetgeving geen nadere regeling voor de juridische fusie. Met de Implementatiewet voor de Fusierichtlijn 14 kwam hierin verandering. Art. 68a Wet IB 1964 en art. 29a werden met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992 ingevoerd. Art. 29a verwees naar art. 2:309 BW, zodat de faciliteit voor de juridische fusie alleen op zuiver nationale juridische fusies kon worden toegepast. De bedoeling van de Richtlijn was echter om ook grensoverschrijdende juridische fusies fiscaal te faciliëren. Art. IV van de Implementatiewet kende echter wel een mogelijkheid om voor grensoverschrijdende juridische fusies faciliteiten te verlenen. Dit was slechts een algemeen geformuleerde regeling. Het kwam nog niet tot concrete regelgeving, omdat grensoverschrijdende juridische fusies tussen vennootschappen opgericht naar het recht van verschillende lidstaten ook op basis 8 Daarmee wordt bedoeld: een juridische fusie naar het recht van verschillende EU-lidstaten. 9 J.W. Bellingwout, Fiscale aspecten van grensoverschrijdende fusie (en omzetting), WPNR 2007/6721, p Art. 2:309 jo. art. 2:311 BW. 11 S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus belastingrecht:vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer. 12 Art. 2:311 lid 2 BW. 13 Bijvoorbeeld wanneer de verkrijgende rechtspersoon geen aandelen kan toekennen, wat het geval is bij stichtingen. 14 Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491, Kamerstukken,

10 van het Europese recht nog niet mogelijk waren. Na invoering van een Europese civielrechtelijke regeling voor grensoverschrijdende juridische fusies, maakte art. IV Implementatiewet het mogelijk om grensoverschrijdende juridische fusies geruisloos te laten verlopen. 15 Dit artikel was verder opgenomen omdat het volgens de wetgever niet ondenkbaar was dat andere lidstaten naar hun eigen civiele recht grensoverschrijdende juridische fusies mogelijk zouden maken. Nederland zou onder omstandigheden dan gehouden zijn om ook voor dergelijke fusies fiscale faciliteiten te verlenen Fiscale gevolgen op het niveau van de betrokken vennootschappen Tot aan de Belastingherziening 2001 is art. 14b Wet Vpb 1969 grotendeels ongewijzigd gebleven. Sinds 1 januari 2001 ziet dit artikel niet meer alleen op fusies tussen naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen die ook feitelijk in Nederland zijn gevestigd. Het achtste lid breidt de reikwijdte van de bepaling namelijk uit tot verkrijgende en verdwijnende vennootschappen die in Nederland of een lidstaat van de EU zijn gevestigd. Verder is bij de Belastingherziening 2001 van de gelegenheid gebruikgemaakt om het artikel meer dan voorheen in overeenstemming te brengen met de Fusierichtlijn. In dat kader is onder andere de zakelijkheidstoets van het vijfde lid aangepast. Volgens art. 14b Wet Vpb 1969 wordt de verdwijnende rechtspersoon wiens vermogen onder algemene titel in het kader van een fusie overgaat geacht zijn vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan de verkrijgende rechtspersoon. Deze fictie creëert een fiscale werkelijkheid die afwijkt van het civiele recht. De overgang van vermogensbestanddelen onder algemene titel is geen reguliere vervreemding. Deze fictieve vervreemding schept het belastbare feit waardoor de fiscale meerwaarden in het vermogensbestanddeel tot uitdrukking komen. De tweede fictie in dit artikellid zorgt ervoor dat de verdwijnende rechtspersoon ten tijde van de fusie geacht wordt te zijn opgehouden belastbare winst uit de onderneming te genieten. Er is dus sprake van een fictieve eindafrekening op de voet van art. 15d Wet Vpb De vestigingsplaatsfictie van art. 2 lid 4 Wet Vpb 1969 werkt niet door naar de juridische fusie. 16 Lichamen die naar Nederlands recht zijn opgericht maar feitelijk in het buitenland zijn gevestigd, gelden voor de toepassing van art. 14b Wet Vpb 1969 dan ook als niet in Nederland gevestigde lichamen. Dergelijke lichamen komen slechts in aanmerking voor een fiscale faciliëring indien zij aan de vereisten van art. 14b, lid 8 Wet Vpb 1969, jo. art. 3.55, lid 5, Wet IB 2001 voldoen. De juridische fusie kan alleen fiscaal gefacilieerd worden voltrokken wanneer is voldaan aan de volgende, cumulatieve, voorwaarden: 17 - Bij het bepalen van de winst zijn bij de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon dezelfde bepalingen van toepassing; 18 - Bij geen van deze rechtspersonen bestaat aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van art. 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op toepassing van de objectvrijstelling voor 15 Kamerstukken II 1999/2000, , nr Kamerstukken II 1999/2000, , nr Art. 14b lid 2 Wet Vpb Hiermee wordt hetzelfde winstregime bedoeld. De wet stelt deze eis om te voorkomen dat bij toepassing van verschillende totaalwinstbepalingen beclaimde winsten door toepassing van art. 14b geruisloos van deze claim kunnen worden ontdaan. 6

11 buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemingsverrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten, en; - Latere heffing is verzekerd. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, treedt de verkrijgende rechtspersoon fiscaal in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen. 19 Verder is in het vijfde lid van art. 14b Wet Vpb 1969 nog een antimisbruikbepaling opgenomen. Fusies die in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing worden niet fiscaal gefacilieerd. Een fusie wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Als voorbeelden daarvan worden in de wet genoemd herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen. Rechtsfiguren naar buitenlands recht kunnen alleen in aanmerking komen voor een juridische fusie indien deze rechtsfiguren qua kenmerkende elementen overeenstemmen met de rechtsfiguren naar Nederlands recht. De staatssecretaris heeft daarover het volgende opgemerkt: Het Nederlandse recht blijft leidend in die zin, dat de inhoud die naar Nederlands recht toekomt aan het begrip overgang onder algemene titel, en het begrip juridische fusie, beslissend is voor de vraag of een buitenlandse rechtshandeling kwalificeert als overgang onder algemene titel in het kader van een juridische fusie, in de zin van artikel 14b, Wet Vpb. 20 De juridische fusie kan in theorie ook leiden tot een fiscaal boekverlies, zij het dat de belastingplichtigen in dergelijke situaties veelal op grond van goed koopmansgebruik vóór de juridische fusie zullen zijn overgegaan tot een afwaardering van de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon naar de lagere bedrijfswaarde. Volgens Doornebal kan goed koopmansgebruik echter geen rol spelen bij de waardering van vermogensbestanddelen die zich, bijvoorbeeld als gevolg van een objectieve vrijstelling, buiten de winstsfeer bevinden 21. Dat is het geval bij de deelnemingsvrijstelling Fiscale gevolgen op het niveau van de aandeelhouders Bij de juridische fusie van rechtspersonen gaat het aandeelhouderschap van rechtswege over op de nieuwe aandelen van de verkrijgende vennootschap die in het kader van de fusie worden uitgereikt. Een vennootschap neemt al het vermogen van een andere vennootschap onder algemene titel over. 22 De overgenomen vennootschap verdwijnt. Soms wordt er een nieuwe vennootschap opgericht, die als overnemer fungeert. Omdat het aandeelhouderschap van rechtswege overgaat, is er geen sprake van een vervreemding, waardoor aandeelhouders de nieuwe aandelen tegen de waarde in het economisch verkeer zouden kunnen waarderen. Op die manier zou de fiscale claim kunnen worden ontgaan. Om dit lek in de belastingheffing tegen te gaan, fingeert art lid 1 Wet IB 2001 een fictieve vervreemding van de aandelen op het fusiemoment. Dat wil zeggen dat er in beginsel moet worden afgerekend over het verschil tussen de fiscale boekwaarde van de oude aandelen en de waarde in het economische verkeer van de nieuwe aandelen. Om de fiscale claim veilig te stellen dienen de aandelen direct na de fusie te boek te worden gesteld voor dezelfde waarde als waarvoor ze ten tijde van de fusie te boek zijn gesteld. 23 Doorschuiven op grond van het 19 Art. 14b lid 2 Wet Vpb Besluit staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/ Zie verder: Doornebal, goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen, Weekblad fiscaal recht 2012/ J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p Art lid 3 Wet IB

12 tweede lid is niet mogelijk indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 24 Het fiscale begrip vervreemding dient nog een ander doel. Hiervoor is gekozen om de aandeelhouders en de bij de fusie dan wel splitsing betrokken rechtspersonen onafhankelijk van elkaar recht op fiscale faciliëring te kunnen geven. 25 Art Wet IB 2001 geldt uiteraard slechts voor natuurlijke personen, maar is door middel van de schakelbepaling van art. 8, lid 1, Wet Vpb tevens van toepassing op aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichamen die aandelen bezitten in het lichaam dat uit hoofde van de juridische fusie verdwijnt. De bepalingen van de artt. 3.55, 3.56 en 3.57 Wet IB 2001 zijn de opvolgers van de artt. 14b, 68a en 68aa Wet IB De Invoeringswet van de IB kent geen bijzonder overgangsrecht hiervoor. De Wet IB 1964 blijft van toepassing op belastingjaren vóór Voor particuliere aandeelhouders bij wie de aandelen tot het box3 vermogen behoren heeft de juridische fusie geen directe fiscale gevolgen omdat in box 3 geen heffing over vermogenswinsten plaatsvindt. Aanmerkelijk belanghouders moeten in beginsel wel afrekenen over de vervreemdingswinst. In art Wet IB 2001 is echter bepaald dat zij de verkrijgingsprijs kunnen doorschuiven om op die manier de claim latent te houden. Wanneer de aandelen deel uitmaken van een werkzaamheid als bedoeld in afdeling 3.4 Wet IB 2001, is de fusiefaciliteit ook van toepassing. 27 In de Memorie van Toelichting merkt de wetgever op dat belastingplichtigen met een beroep op de ruilarresten en de vervangingsreserve materieel hetzelfde resultaat kunnen bereiken, dan wanneer zij zich beroepen op de artt t/m In het kader van de rechtszekerheid zijn zij echter toch opgenomen in de Wet IB De wettelijke bepalingen vormen volgens de wetgever een lex specialis ten opzichte van de ruilarresten en de vervangingsreserve. Het gevolg hiervan is, dat wanneer een fusie of splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing, winstneming niet kan worden uitgesteld. Dit is ook het geval wanneer de jurisprudentie daartoe wel de ruimte zou geven Fiscale gevolgen van de aandelenfusie In art IB staat de aandelenfusie beschreven. Bij een aandelenfusie dragen aandeelhouders van de ene vennootschap hun aandelen over aan een andere vennootschap. Die aandeelhouders krijgen daarvoor aandelen in de overnemende vennootschap. 29 Het betreft hier dus een economische fusievariant. Van een juridische fusie is derhalve geen sprake. Het lijkt op het eerste oog wat vreemd dat deze bepaling in de inkomstenbelasting is opgenomen. De term aandelen veronderstelt immers dat we te maken hebben met lichamen wier kapitaal verdeeld is in aandelen. Dergelijke lichamen zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. 30 De inkomstenbelasting wordt echter geheven van natuurlijke personen. 31 De reden waarom de aandelenfusie toch is opgenomen is het feit dat een natuurlijk persoon aandeelhouder kan zijn in een lichaam wat betrokken is bij een aandelenfusie. Art. 24 Art lid 4 Wet IB Kamerstukken, , nr. 3, p art. VI, onderdeel A, IW IB Art jo Wet IB Kamerstukken , nr. 3, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 2 Wet Vpb Art. 1.1 Wet IB

13 3.55 Wet IB 2001 regelt voor deze aandeelhouder de fiscale gevolgen. Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden naar aandeelhouders voor wie de aandelen of winstbewijzen tot het box 3 vermogen behoren, en aandeelhouders voor wie de aandelen of winstbewijzen tot een aanmerkelijk belang, als bedoeld in art. 4.6 Wet IB 2001, behoren. Voor de eerste categorie heeft de aandelenfusie geen fiscale gevolgen, aangezien box 3 geen heffing over vermogenswinst kent. Voor de laatste categorie geldt dit echter wel. Aanmerkelijk belanghouders kunnen het voordeel uit vervreemding in het kader van een aandelenfusie doorschuiven. 32 Art Wet IB 2001 is via de schakelbepaling van art. 8 Wet Vpb 1969 ook van toepassing op lichamen die aandeelhouder zijn in een fuserende vennootschap. Belastingplichtige in art Wet IB 2001 omvat dus zowel natuurlijke personen als lichamen. Wanneer een belastingplichtige aandelen of winstbewijzen houdt in een lichaam dat tegen uitreiking van eigen aandelen een zodanig bezit aan aandelen in een andere vennootschap verwerft dat er sprake is van een aandelenfusie in de zin van art. 3.55, lid 2, Wet IB 2001 vervreemd de belastingplichtige zijn aandelen. 33 De aandelen worden immers overgedragen aan een andere vennootschap. Het voordeel uit deze vervreemding hoeft de belastingplichtige niet direct in aanmerking te nemen. De in het kader van de fusie verkregen aandelen of winstbewijzen stelt de belastingplichtige op het tijdstip van de fusie te boek voor dezelfde waarde als waarvoor de vervreemde aandelen of winstbewijzen onmiddellijk voor het fusietijdstip te boek waren gesteld. 34 Op deze manier wordt de fiscale claim doorgeschoven. Met de Belastingherziening 2001 zijn de diverse bepalingen rond fusies en splitsingen 35 met elkaar in overeenstemming gebracht. Zij kennen sindsdien een zelfde opbouw Fiscale gevolgen van de bedrijfsfusie Art. 14 Wet Vpb 1969 beschrijft de bedrijfsfusie. Het gaat hier om de fiscale positie van lichamen die als verdwijnende of verkrijgende rechtspersonen participeren in een fusie. Van een bedrijfsfusie is sprake wanneer een belastingplichtige zijn gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan overdraagt aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt, tegen uitreiking van aandelen 36 in de overnemer 37. De betreffende vennootschappen zijn bij de bedrijfsfusie de contractspartijen. Omdat de aandeelhouders dus niet direct betrokken zijn, is de bedrijfsfusie vooral een vennootschapsbelastingaangelegenheid. 38 De verdwijnende en verkrijgende rechtspersonen hoeven vanaf 1 januari 2001 niet langer feitelijk in Nederland te zijn gevestigd om voor een fiscale faciliëring in aanmerking te komen. 39 Wanneer aan de voorgaande voorwaarden is voldaan, hoeft de belastingplichtige de met of bij de overdracht behaalde winst niet in aanmerking te nemen. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de wet; de belastingplichtigen hoeven hierom niet te verzoeken. Wanneer niet is voldaan aan alle voorgaande voorwaarden, is fiscale 32 Art lid 1 Wet IB Art lid 1 Wet IB Art lid 6 Wet IB Art. 3.55, 3.56 en 3.57 Wet IB 2001 en art. 14, 14a en 14b Wet Vpb Met aandelen worden winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten gelijkgesteld. 37 Art. 14 lid 1 Wet Vpb G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus belastingrecht: vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer. 9

14 faciliering slechts mogelijk onder door de fiscus gestelde standaardvoorwaarden. 40 Het woord behoeft in lid 1 impliceert dat er geen verplichting op de belastingplichtige rust. Deze kan dus ook altijd kiezen voor een ruisende vermogensovergang. 41 Art. 14 Wet Vpb 1969 ziet slechts op de winst behaald op het niveau van de overdrager. De winst die met de overdracht wordt behaald, is winst die ontstaat als direct gevolg van de overdracht. 42 Dit zijn stille reserves en niet geactiveerde goodwill. De winst die bij de overdracht wordt behaald, bestaat bijvoorbeeld uit fiscale faciliteiten die vervallen of fiscale claims die tot uidrukking komen. 43 De transactie hoeft niet feitelijk te leiden tot winst. Ook wanneer de winst nihil of negatief is, kan de fiscale positie worden doorgeschoven. 44 Dit doet zich voor wanneer de waarde in het economisch verkeer van een vermogensbestanddeel lager is dan de fiscale boekwaarde Conclusie Bij fusies is sprake van de overdracht van vermogensbestanddelen. De hoofdregel is dat een dergelijke overdracht ertoe leidt dat de belastingplichtige dient af te rekenen over de aanwezige fiscale reserves in die vermogensbestanddelen. Een dergelijke ruisende overdracht is een groot obstakel voor ondernemingen. De overdracht van een onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan tegen uitreiking van aandelen kan daarom onder voorwaarden ook fiscaal gefacilieerd geschieden. Dit wordt de fusiefaciliteit genoemd, en geschiedt door overname van de fiscale boekwaardes van de betreffende vermogensbestanddelen door de verkrijgende vennootschap. Het toekennen van de fusiefaciliteit gebeurt van rechtswege wanneer aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan. Wanneer niet aan alle voorwaarden is voldaan, is toepassing van de fusiefaciliteit alleen nog mogelijk met tussenkomst van de inspecteur. Die kan dan nadere voorwaarden stellen. Eventueel kan vooraf aan de inspecteur zekerheid worden gevraagd door de belastingplichtige(n). In Nederland maken we onderscheid tussen de juridische fusie en de economische fusie. De juridische fusie kent zijn civielrechtelijke oorsprong in boek 2 BW. De economische fusievormen (bedrijfsfusie, aandelenfusie) zijn fiscale figuren. Technisch gesproken is de juridische fusie het meest eenvoudig, omdat de activa en passiva onder algemene titel overgaan. Bij de economische fusievarianten is dit niet het geval, en daarom zijn voor alle vermogensbestanddelen aparte leveringen vereist. Een nadeel van de juridische fusie is dat geen partiële overgang van vermogensbestanddelen mogelijk is. De belangrijkste civielrechtelijke consequenties van een juridische fusie zijn: 1. De overgang van het aan de verdwijnende rechtspersonen toebehorende vermogen onder algemene titel naar de verkrijgende rechtspersoon; 2. Het van rechtswege ophouden te bestaan van de verdwijnende rechtspersonen; 3. De wijziging in de positie van de aandeelhouders in de verdwijnende rechtspersonen. 40 Art. 14 lid 2 Wet Vpb Er wordt dan door de overdrager afgerekend over de fiscale reserves. De verkrijger neemt de desbetreffende vermogensbestanddelen in de fiscale balans op tegen de waarde in het economische verkeer. 42 G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, paragraaf

15 De fiscale gevolgen van fusies zijn in de Nederlandse wet uitgesplitst naar aandeelhouders/natuurlijke personen enerzijds (artt en 3.57 Wet IB 2001) en lichamen anderzijds (artt. 14 en 14b Vpb). De betreffende bepalingen van de IB zijn via de schakelbepaling van art. 8 Vpb ook van toepassing op venootschapsbelastingplichtige lichamen wanneer zij aandeelhouder zijn van een lichaam dat betrokken is bij een fusie. Voor aandeelhouders/natuurlijke personen bij wie de aandelen behoren tot het box 3vermogen, heeft geen enkele van de fusievarianten directe fiscale gevolgen, omdat box 3 geen heffing over vermogenswinsten kent. Aanmerkelijk- belanghouders kunnen het voordeel uit vervreemding in het kader van een aandelenfusie doorschuiven. Om de aandeelhouders en de bij de fusie dan wel splitsing betrokken rechtspersonen onafhankelijk van elkaar recht op fiscale faciliëring te kunnen geven, is bij de fiscale duiding van de fusie en splitsing gekozen voor het fiscale begrip vervreemding. De overgang wordt bij de vennootschap zelf aangemerkt als een overdracht van vermogen. Hierdoor kunnen de fiscale gevolgen voor zowel de aandeelhouder(s) als de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen onafhankelijk van elkaar worden vastgesteld en eventuele claims onafhankelijk van elkaar worden doorgeschoven. 4.3 Splitsingen Civielrechtelijke achtergrond De splitsing kan worden gezien als de tegenhanger van de fusie. 45 De juridische splitsing is evenals de juridische fusie geregeld in Titel 7 van boek 2 BW. Per 1 januari 1998 zijn de zuivere splitsing en de afsplitsing in het Nederlandse privaatrecht ingevoerd in art. 2:334a BW. De partijen bij een juridische splitsing moeten dezelfde rechtsvorm hebben. 46 Een bij de juridische splitsing opgerichte rechtspersoon dient de vorm te hebben van de splitser. 47 De NV en BV worden evenals bij de juridische fusie beschouwd als rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. Daarnaast kunnen ingevolge art. 2:334b, lid 4, BW bij de juridische splitsing van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting ook NV/BV's worden opgericht, mits de splitsende rechtspersoon alle aandelen van die NV/BV's verkrijgt. Ook buitenlandse rechtspersonen kunnen sinds 2001 fiscaal begeleid splitsen, doordat de verwijzing naar art. 2:334a BW sindsdien niet meer is opgenomen in art. 14a Wet Vpb Deze buitenlandse rechtsfiguren moeten dan wel qua kenmerkende elementen overeenstemmen met Nederlandse rechtspersonen. 48 Op grond van art. 2:334x, lid 2, BW is de (af)splitsing als rechtshandeling nietig, indien de bijbetaling in contanten 49 meer bedraagt dan 10% van de nominale waarde van de in het kader van de (af)splitsing toegekende aandelen. We kennen juridisch de zuivere splitsing en de afsplitsing. 50 In beide gevallen gaat vermogen onder algemene titel over van de splitsende vennootschap naar een of meer verkrijgende vennootschappen. Bij een zuivere splitsing verdwijnt het splitsende lichaam 51, terwijl dat bij de afsplitsing niet het geval is. 52 Bij de zuivere 45 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 2:334b lid 1 BW. 47 Art. 2:334b lid 2 BW. 48 Besluit staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/ Lees: niet in aandelen. 50 Art. 2:334a lid 1 BW. 51 Art. 2:334a lid 2 BW. 11

16 splitsing zijn minimaal twee verkrijgende rechtspersonen aanwezig, terwijl dat bij de afsplitsing niet het geval hoeft te zijn. Bij afsplitsing hoeft niet te worden gevreesd voor claimverlies op de bij de splitsende rechtspersoon achterblijvende meerwaarden, omdat deze gewoon blijft bestaan. Bij iedere vorm van splitsing zullen vele rechtsverhoudingen mee moeten verhuizen naar een verkrijgende rechtspersoon. De gewone regels van overdracht van rechtsverhoudingen 53 zijn niet van toepassing bij de overgang van vermogensbestanddelen in het kader van een splitsing. De splitsing kent haar eigen regeling: een rechtsverhouding waarbij de splitsende rechtspersoon partij is, mag slechts in haar geheel overgaan. 54 De juridische afsplitsing kent twee varianten. 55 In de eerste variant wordt vermogen in een nieuwe rechtspersoon afgesplitst waarbij de aandeelhouders in de splitsende rechtspersoon ook aandeelhouders worden in de verkrijgende rechtspersoon. Bij de tweede variant, de concernsplitsing, wordt slechts de splitsende rechtspersoon aandeelhouder in de verkrijgende rechtspersoon. De belangrijkste civielrechtelijke consequenties van een zuivere juridische splitsing zijn: De overgang onder algemene titel van het (gehele) vermogen van de splitsende rechtspersoon naar de verkrijgende rechtspersonen. In geval van een zuivere splitsing gaat het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel over naar de verkrijgende entiteiten. De desbetreffende vermogensbestanddelen van de verschillende bij de splitsing betrokken lichamen smelten samen tot één vermogen. De overgang onder algemene titel kan materiële, immateriële, vaste, vlottende en financiële activa alsmede alle passiva in de vorm van schulden, voorzieningen en verplichtingen omvatten. Het gehele vermogen van de zuivere splitser gaat onder algemene titel over naar ten minste twee verkrijgende rechtspersonen. In tegenstelling tot de juridische afsplitsing kan niet één lichaam als de verkrijgende rechtspersoon optreden. 2. Het van rechtswege ophouden te bestaan van de splitsende rechtspersoon. De splitsende rechtspersoon houdt blijkens art. 2:334a, lid 2, BW juncto art. 2:334c, lid 1, BW op te bestaan. In dit van rechtswege verdwijnen onderscheidt de zuivere splitsing zich van de juridische afsplitsing, de aandelenfusie en de bedrijfsfusie. Een zuivere splitsing betekent het einde van de subjectieve belastingplicht van de verdwijnende rechtspersoon. 3. De wijziging in de positie van de aandeelhouders in de splitsende rechtspersoon. De aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden van rechtswege aandeelhouders van alle verkrijgende rechtspersonen. 57 In de leden 2 en 3 zijn op deze hoofdregel enkele uitzonderingen opgenomen. De belangrijkste civielrechtelijke consequenties van een juridische afsplitsing zijn: 1. Het gehele vermogen of een gedeelte van het vermogen van de afsplitsende rechtspersoon gaat onder algemene titel over naar de verkrijgende rechtspersoon of naar de verkrijgende rechtspersonen. 52 Art. 2:334a lid 3 BW. 53 Art. 6:155 t/m 6:159 BW. 54 Art. 2:334j BW. 55 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p Art. 2:334a lid 2 jo. 2:334 e lid 1 BW. 57 Art. 2:334 e lid 1 BW. 12

17 2. De afsplitsende rechtspersoon houdt niet op te bestaan. 3. Afhankelijk van de gekozen afsplitsingsvariant wijzigt de positie van de aandeelhouders in de afsplitsende rechtspersoon. Als hoofdregel geldt dat de aandeelhouders van de afsplitsende rechtspersoon aandeelhouders worden van alle verkrijgende rechtspersonen. Ook hierop gelden uitzonderingen. 58 Bij een zuivere splitsing verdwijnt ten minste één rechtspersoon. Dit brengt mee dat de rechten van de aandeelhouders in deze rechtspersoon ook veranderen: zij krijgen als hoofdregel van rechtswege aandelen toegekend in de verkrijgende rechtspersonen, waardoor de oorspronkelijke aandeelhoudersrechten in wezen worden verdeeld over de verschillende aandelen in de diverse verkrijgers. Bij een juridische afsplitsing verdwijnt de afsplitser niet. Kent de verkrijgende rechtspersoon aandelen toe aan de aandeelhouders van de afsplitser, dan vindt in wezen een verdeling van de oorspronkelijke aandeelhoudersrechten plaats over de aandelen in de afsplitsende en de verkrijgende rechtspersoon. Een juridische afsplitsing waarbij door de verkrijger aandelen worden toegekend aan de afsplitser, heeft voor de aandeelhouders van laatstbedoeld lichaam geen directe gevolgen Fiscale gevolgen van de juridische splitsing voor de betrokken vennootschappen De huidige regelgeving voor de fiscale behandeling van de juridische splitsing kent een Europeesrechtelijke basis in art. 2, onderdelen b en c, Fusierichtlijn. De bepalingen van de Fusierichtlijn zijn voor wat betreft de overgang van vermogen tussen de bij een zuivere splitsing of een afsplitsing betrokken lichamen in art. 14a Wet Vpb 1969 geïmplementeerd. Deze implementatie vond plaats in Op dat moment zijn de figuren van de zuivere splitsing en afsplitsing geïntroduceerd in de venootschapsbelasting. Deze wijziging had terugwerkende kracht tot 1 februari Met de Belastingherziening 2001 is art. 14a Wet Vpb 1969 aangepast aan de Fusierichtlijn. Deze aanpassing was al enige tijd noodzakelijk nadat in het arrest Leur-Bloem 59 art. 14b Wet IB 1964 op een aantal punten onverenigbaar was verklaard met de Fusierichtlijn en aangenomen werd dat dit ook voor andere fusie- en splitsingsbepalingen zou gelden. In het arrest Leur- Bloem oordeelde het Hof van Justitie EG dat de in het toenmalige art. 14b Wet IB 1964 opgenomen materiële fusie- eis in strijd was met art. 15 Fusierichtlijn. Ook het ontbreken van een tegenbewijsregeling voor belastingplichtigen in het kader van het rechtsvermoeden van afwezigheid van zakelijke motieven kon het volgens het HvJ niet door de Europeesrechtelijke beugel. Art. 14b Wet IB 1964 was in zoverre niet verbindend. Met de Belastingherziening 2001 zijn de diverse bepalingen rond fusie en splitsing 60 met elkaar in overeenstemming gebracht. Zij kennen sindsdien eenzelfde opbouw. Zoals gezegd regelt art. 14a wet Vpb 1969 de fiscale gevolgen van de juridische splitsing. Ingevolge lid 1 wordt de splitsende vennootschap geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van de splitsing te hebben overgedragen aan de rechtspersonen waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan en ten tijde van de splitsing te zijn opgehouden uit zijn onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. Dit laatste geldt uiteraard alleen wanneer de splitsende vennootschap met de splitsing verdwijnt. Bij een juridische afsplitsing is dit dus niet aan de orde. Met betrekking tot de zuivere splitsing heeft de wetgever 58 Bijvoorbeeld wanneer er krachtens de ruilverhouding van de aandelen zelfs geen recht bestaat op een enkel aandeel, of bijvoorbeeld bij een zogenaamde ruziesplitsing. 59 HvJ EG 17 juli 1997, nr. C-28/95, Leur-Bloem. 60 Art. 3.55, 3.56 en 3.57 Wet IB 2001 en art. 14, 14a en 14b Wet Vpb

18 in art. 14a, lid 1, onderdeel a, naast de vervreemdingsfictie een tweede fictie geïntroduceerd, namelijk dat de splitsende rechtspersoon ten tijde van de juridische splitsing ophoudt uit zijn onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. Dit leidt tot een eindafrekening op de voet van art. 15d Wet Vpb Met de fictieve eindafrekening beoogt de wetgever aldus veilig te stellen dat alle fiscale claims worden afgewikkeld. Het ophouden belastbare winst te genieten impliceert dat moet worden afgerekend over alle fiscale meerwaarden. In lid 2 is een aantal voorwaarden opgesomd waaronder geruisloze doorschuiving mogelijk is. Dit gebeurt door het doorschuiven van de fiscale boekwaardes van splitsende naar verkrijgende vennootschap. De voorwaarden zijn nagenoeg gelijk aan de voorwaarden voor de juridische fusie. Het enige verschil is dat bij een juridische afsplitsing alleen de verkrijgende lichamen geen compensabele verliezen mogen hebben geleden. Wanneer niet aan al deze voorwaarden is voldaan, kan geruisloze doorschuiving alleen nog geschieden met tussenkomst van de staatssecretaris, die dan nadere voorwaarden kan stellen. Het kader waarbinnen nadere voorwaarden gesteld mogen worden wordt aangegeven in lid 5. Een juridische splitsing binnen een fiscale eenheid leidt in principe tot verbreking van de fiscale eenheid, aldus art. 14 besluit FE. Op verzoek wordt de fiscale eenheid echter geacht niet te zijn verbroken. 61 Ook hier zien we dus weer dat een inbreuk op de hoofdregel gemaakt wordt door de wetgever Fiscale gevolgen van de juridische splitsing voor de aandeelhouders in de betrokken vennootschappen Deze gevolgen zijn geregeld in art Wet IB Dit artikel is gebaseerd op art. 68a Wet IB Op grond van dit artikel werd de (af)splitsing, waarbij aan de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandelen werden uitgereikt, fiscaal gefacilieerd. De antimisbruikbepaling van art. 68a Wet IB 1964 was niet gebaseerd op de Fusierichtlijn. De nieuwe antimisbruikbepaling van art. 3.56, lid 4 is net als de gelijkluidende bepalingen voor de aandelenfusie 62 en juridische fusie 63 gebaseerd op art. 11 Fusierichtlijn. Bij de juridische (af)splitsing van vennootschappen gaat het aandeelhouderschap van rechtswege over van de oude op de nieuwe aandelen. Er is sprake van een vermogensovergang onder algemene titel. 64 Onder vermogen worden zowel activa als passiva verstaan. Er is in civielrechtelijke zin daarom geen sprake van een vervreemding. Art lid 1 Wet IB 2001 bevat echter een fictie die fiscaalrechtelijk een vervreemding, en derhalve een belastbaar feit, oplevert. De splitsing wordt gezien als een vervreemding van aandelen in en schuldvorderingen op de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, door de belastingplichtige. In lid 2 wordt vervolgens geregeld dat de belastingplichtige de claim latent kan houden wanneer alle bij de splitsing betrokken vennootschappen in Nederland of een andere EU-lidstaat gevestigd zijn. In het voorgaande ging het om een belastingplichtige natuurlijke persoon, maar de gevolgen zijn hetzelfde wanneer de aandeelhouder een belastingplichtig lichaam is. Dit volgt uit het feit dat art. 8 Wet Vpb 1969 art Wet IB 2001 van toepassing verklaart. Voor natuurlijke personen zonder aanmerkelijk belang heeft de juridische splitsing evenals de juridische fusie geen directe fiscale gevolgen. Voor aanmerkelijkbelanghouders levert de juridische splitsing ingevolge art. 61 Art. 17 besluit fiscale eenheid Art Wet IB Art Wet IB Art. 3:80, lid 2, BW. 14