De herstructureringsfaciliteiten van de VPB 1969

Transcriptie

1 De herstructureringsfaciliteiten van de VPB 1969 Art. 14 en 14a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 Naam: J. van den Nieuwenhof ANR: Studie: Fiscale Economie Begeleider: drs. J.J.H. Gortzak 2 e Beoordelaar: prof. dr. S.A. Stevens 1

2 Lijst met afkortingen Art. BR BW BV EG HR IB VPB Artikel Belastingen van rechtsverkeer Burgerlijk wetboek Besloten vennootschap Europese Gemeenschap Hoge Raad Inkomstenbelasting Vennootschapsbelasting 2

3 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Bedrijfsfusie en juridische splitsing zijn rechtshandelingen die veelvuldig worden uitgevoerd in het bedrijfsleven. Belastingplichtigen willen vaak een beroep doen op de bedrijfsfusiefaciliteiten van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). Indien dit met succes gebeurt, kan er geruisloos gefuseerd of gesplitst worden. Geruisloos houdt in dat er niet afgerekend hoeft te worden over stille reserves, herwaarderingen en goodwill die in de loop der jaren door de belastingplichtige zijn opgebouwd. Oftewel er vindt geen winstneming plaats. De bedrijfsfusiefaciliteit is in het leven geroepen om de belemmerende werking van belastingheffing bij herstructureringen tegen te gaan. Bedrijven moeten aan de voorwaarden voldoen en de regeling wordt ook getoetst aan de Fusierichtlijn. 1 Bedrijven doen echter vaak een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteiten, terwijl ze dat helemaal niet kunnen. Wanneer er niet aan de voorwaarden wordt voldaan, is de bedrijfsfusiefaciliteit helemaal niet gerechtvaardigd en moet er gewoon worden afgerekend over de gerealiseerde winst. Er is veel jurisprudentie die gaat over de bedrijfsfusiefaciliteiten en hoe deze gelezen moeten worden. Het kan zijn dat een Nederlandse bepaling niet richtlijnconform is, of in eerste instantie niet richtlijnconform lijkt. Dan moet aan het Hof van Justitie worden gevraagd hoe deze moet worden uitgelegd. In HR 9 mei wilde de belanghebbende, een dochter van een detailhandelszaken-groep, aanspraak maken op de bedrijfsfusievrijstelling van art. 14 Wet VPB Belanghebbende had een vaste inrichting opgericht en had daar vermogen ingebracht. De zaak eindigde bij de Hoge Raad en die oordeelde dat er geen aanspraak gemaakt kon worden op de bedrijfsfusievrijstelling. Om aanspraak te kunnen maken op de bedrijfsfusievrijstelling, moet er namelijk sprake zijn van overdracht van een onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming en dit moet ook een onderneming in materiële zin zijn. 3 Doordat belanghebbende al voordat de vaste inrichting was opgericht, had besloten de ondernemingsactiviteiten van het huidige bedrijf te beëindigen en hier al uitvoering aan had gegeven, was er geen sprake van overdracht van onderneming in materiële zijn, aldus de Hoge Raad. 4 In deze thesis ga ik de Nederlandse wetgeving omtrent bedrijfsfusiefaciliteiten ontleden en verklaren. Daarnaast komt ook de Europese regelgeving (de Fusierichtlijn) aan bod. 1.2 Probleemstelling In deze thesis is gekeken naar de herstructureringsfaciliteiten art. 14 en art. 14a Wet op Vennootschapsbelasting De andere faciliteiten laat ik buiten beschouwing, omdat deze thesis te uitgebreid wordt indien alles aan bod komt. De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt: Is de regelgeving van de herstructureringsfaciliteit in artikel 14 en 14a van de Wet op vennootschapsbelasting 1969 rechtvaardig en volledig, of dient de wetgever over te gaan tot wijziging van deze wetgeving? Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden, zijn de volgende deelvragen van belang: - Wanneer kan er een beroep worden gedaan op de faciliteiten van art. 14 en 14a Wet op de vennootschapsbelasting 1969? - Waarin verschillen art. 14 en art. 14a Wet op vennootschapsbelasting 1969 van elkaar? - Biedt de antimisbruikbepaling voldoende waarborg tegen het maken van misbruik van art. 14 en art. 14a wet op vennootschapsbelasting 1969? 1 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer HR 9 mei 2003, FED 2003/290 3 HR, 17 januari 1990, BNB 1990/92 4 HR 9 mei 2003, FED 2003/290 3

4 - Waarin verschilt de Europese regelgeving van de herstructureringsfaciliteit met art. 14 en 14a Wet op Vennootschapsbelasting 1969? - Zijn art. 14 en art. 14a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 conform de Fusierichtlijn? 1.3 Verantwoording van de opzet Deze thesis bestaat uit vijf hoofdstukken. Na hoofdstuk een worden in hoofdstuk twee de bedrijfsfusie (art. 14 Wet VPB 1969) en de juridische splitsing (art. 14a Wet VPB 1969) geïntroduceerd. De voorwaarden van de twee faciliteiten komen aan bod en de twee faciliteiten worden met elkaar vergeleken. Er wordt tevens gezocht naar een mogelijke verklaring voor de (eventuele) verschillen van de faciliteiten. In hoofdstuk drie komt de Fusierichtlijn aan bod. De Fusierichtlijn wordt eerst kort geïntroduceerd en daarna komen de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn en de invloed die de Fusierichtlijn heeft, uitgebreider aan bod. In hoofdstuk vier wordt de Fusierichtlijn vergeleken met de Nederlandse faciliteiten. Eerst wordt de Fusierichtlijn naast art. 14 en 14a Wet VPB 1969 gelegd om te zoeken naar overeenkomsten en verschillen en daarna wordt de Fusierichtlijn naast de antimisbruikbepaling van de Nederlandse faciliteiten gelegd. Dit komt iets uitgebreider aan bod, omdat er veel jurisprudentie over is. In het laatste hoofdstuk van de thesis wordt er in een korte samenvatting antwoord gegeven op de deelvragen die hierboven vermeld staan, waarna er een antwoord gegeven kan worden op de probleemstelling. Daaruit kan een conclusie worden getrokken. 4

5 Hoofdstuk 2 bedrijfsfusie en juridische splitsing 2.1 Bedrijfsfusie Bij een bedrijfsfusie vindt er een overdracht van een onderneming plaats, tegen uitreiking van aandelen. 5 Indien de bedrijfsoverdracht plaatsvindt en er contanten als tegenprestatie worden gebruikt, is er geen sprake van een bedrijfsfusie. Er moeten dus aandelen bij de bedrijfsoverdracht als tegenprestatie worden uitgereikt. De aandeelhouders blijven buiten beschouwing tijdens de overname. De vennootschappen die deelnemen aan de transactie zijn contractspartijen. Beide partijen blijven na de fusie bestaan, waarbij de overdragende onderneming houdstermaatschappij/aandeelhouder wordt. Normaal gesproken leidt een bedrijfsfusie tot winstneming. Dit komt doordat er stille en fiscale reserves vrijkomen wanneer een onderneming een zelfstandig deel of zelfs de hele onderneming overdraagt. Bijvoorbeeld de goodwill die een bedrijf in de loop der jaren heeft verkregen, waardestijgingen van onroerend goed of voorzieningen die zijn opgebouwd. In principe moet er over deze winst worden afgerekend, maar dit kan erg belemmerend werken in het proces van de bedrijfsfusie. Het is financieel niet aantrekkelijk om een bedrijfsfusie te realiseren wanneer er meteen moet worden afgerekend over de winst. Bedrijven die een bedrijfsfusie willen, kunnen daarom ook aanspraak doen op art. 14 Wet VPB Bedrijven hoeven de winst bij de overdracht dan niet in aanmerking te nemen voor belastingheffing. 6 Art. 14 Wet VPB 1969 is de bedrijfsfusiefaciliteit waardoor het aantrekkelijker is voor bedrijven om een bedrijfsfusie te doen. Er zijn voorwaarden verbonden aan de toepassing van art. 14 Wet VPB Die voorwaarden luiden als volgt: 1. Overdracht van een onderneming of van een zelfstandig onderdeel van een onderneming is noodzakelijk; 2. De overdracht moet plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen, contanten of vermogensbestanddelen zijn dus niet toegestaan; 3. De overnemende partij moet VPB-plichtig zijn of worden; 4. De overnemende partij heeft geen aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen zoals bedoeld in art. 20 Wet VPB 1969; 5. De overnemer heeft geen aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten; 6. De overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de innovatiebox; 7. De overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten; 8. De overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de verrekening bij buitenlandse overheidswinsten; 9. De overnemer heeft geen aanspraak op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten; 10. Voor het bepalen van de fiscale winst moeten bij het overdragende en het overnemende lichaam dezelfde bepalingen van toepassing zijn; 11. Latere heffing moet verzekerd zijn; 5 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 12 augustus 2015, nr. BLBK 2015/520M, p Art. 14 Wet op de Vennootschapsbelasting

6 12. De fusie mag niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Wanneer niet is voldaan aan de vereisten van art. 14 lid 1 Wet VPB 1969, kan de Minister op verzoek van beide partijen (dus de overdrager en de overnemer) alsnog toestaan de winst (deels) buiten de heffing te laten. Dit gebeurt dan onder voorwaarden die nader gesteld worden. 7 Vooral het eerste criterium zorgt voor veel problemen bij bedrijven. Er moet echt een zelfstandig deel van de onderneming of de gehele onderneming worden overgedragen. Bedrijven kunnen bijvoorbeeld een vaste inrichting overdragen, want dat is immers een zelfstandig deel. Echter het vermogen van een vaste inrichting alleen is niet genoeg. Het moet gaan om een onderneming in materiële zin. 8 Wanneer alleen vermogen wordt ingebracht, kan er dus geen aanspraak gemaakt worden op art. 14 Wet VPB Het is wel mogelijk dat bepaalde vermogensbestanddelen die bij de overgedragen onderneming horen, bij de overdrager achterblijven. Dit kan alleen als hetgeen dat wel wordt overgedragen, op zichzelf ook een zelfstandige materiële onderneming kan zijn Juridische splitsing De juridische splitsing kan gezien worden als een overdracht. 11 Het kan bij de juridische splitsing twee kanten op gaan. De splitsende rechtspersoon kan ophouden te bestaan, of de splitsende rechtspersoon blijft na de splitsing bestaan. Indien de spitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan, wordt de splitsende rechtspersoon geacht de vermogensbestanddelen over te dragen onder algemene titel aan de verkrijgende rechtspersonen, en te zijn opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten. 12 In sommige gevallen blijft de splitsende rechtspersoon bestaan na de overdracht, de splitsende rechtspersoon vervreemdt dan vermogensbestanddelen in het kader van een afsplitsing. Net als bij de bedrijfsfusie, is er bij de juridische splitsing een fiscale faciliteit waar bedrijven zich op kunnen beroepen. Deze is gecodificeerd in art. 14a lid 2 Wet VPB De voorwaarden om een beroep te kunnen doen op deze faciliteit, luiden als volgt: 1. Bij het bepalen van de winst, moeten dezelfde bepalingen voor zowel de splitsende als de verkrijgende rechtspersoon van toepassing zijn; 2. Er mag geen aanspraak bestaan op voorwaartse verrekening van verliezen op voet van art. 20 Wet VPB 1969, noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon; 3. Er mag geen aanspraak bestaan op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, niet bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon; 4. Noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de innovatiebox; 5. Noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon bestaat aanspraak op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten; 6. Er mag geen aanspraak bestaan op toepassing van de verrekening voor buitenlandse ondernemingswinsten, niet bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon; 7 Art. 14 lid 2 Wet op vennootschapsbelasting HR 17 januari 1990, BNB 1990/92. 9 HR 9 mei 2003, FED 2003/ Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 12 augustus 2015, nr. BLBK 2015/520M, p Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, 7 februari 2015, nr. BLKB2015/33M, p Art. 14a lid 1 sub a Wet op de vennootschapsbelasting

7 7. Er mag geen aanspraak bestaan op toepassing van deelnemingsverrekening, niet bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan, noch bij de verkrijgende rechtspersoon; 8. Latere heffing moet verzekerd zijn; 9. Op grond van art. 14a lid 6 wet VPB mag de splitsing niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 13 Wanneer niet is voldaan aan de vereisten van art. 14a lid 2 wet VPB 1969, kan de Minister alsnog toestaan dat de winst, behaald als gevolg van de overdracht, geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. 14 Beide partijen moeten dan voordat de splitsing plaatsvindt, een gezamenlijk verzoek indienen bij de Minister. Vooral de antimisbruikbepaling, die is opgenomen in art. 14a lid 6 wet VPB 1969, zorgt in sommige gevallen dat er een beslissing van de Hoge Raad aan te pas moet komen. In overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is een open norm. De belastinginspecteur kan oordelen dat een juridische splitsing gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De Hoge Raad kan vervolgens oordelen dat de splitsing wel in overwegende mate zakelijk is. 15 De andere vereisten om aanspraak te maken op de faciliteit spreken allemaal voor zich. 2.3 Art. 14 en art. 14a Wet op vennootschapsbelasting 1969 naast elkaar Zowel art. 14 als art. 14a Wet VPB 1969 zijn belastingfaciliteiten, gericht op het geruisloos doorschuiven van vrijgekomen winsten, mits aan de vereisten wordt voldaan. Veel vereisten van de twee belastingfusiefaciliteiten lijken erg veel op elkaar. Bij beide mag er geen aanspraak zijn op voorwaartse verrekening van verliezen, geen aanspraak op toepassing van de innovatiebox, geen aanspraak op toepassing van objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten etc. Deze vereisten zijn in art. 14 en in 14a hetzelfde. Bij beide artikelen kan er, wanneer niet aan de vereisten wordt voldaan, via de Minister nog een regeling getroffen worden waardoor de winst (deels) buiten de heffing blijft. Latere heffing moet zijn verzekerd en zowel de bedrijfsfusie als de juridische splitsing mag niet in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Belangrijk verschil tussen art. 14 en 14a Wet VPB 1969 is het overdragen van de gehele onderneming of een zelfstandig deel van de onderneming. 16 Dit is een vereiste, zoals eerder vermeld, van artikel 14 lid 1 Wet VPB 1969, waarbij zowel de juridische als economische eigendom moet worden ingebracht bij de overdracht. 17 Artikel 14a Wet VPB 1969 heeft dit niet als vereiste. De overgang van vermogen onder algemene titel is voldoende bij de juridische splitsing. 18 Het beoogde effect, dat men wil bereiken met het vereiste in art. 14 lid 1 Wet VPB 1969, is dat bedrijven niet de faciliteit kunnen gebruiken om vermogensbestanddelen met stille reserves of goodwill over te dragen zonder hierover af te rekenen. 19 Art. 14a Wet VPB 1969 is in de afgelopen jaren een aantal keer gewijzigd. Op 17 juni 1998 is art. 14a Wet VPB 1969 in het leven geroepen. Boek 2 BW stond hiermee in verband, omdat boek 2 BW namelijk op de overgang van vermogen onder algemene titel ziet. 20 Met deze bepaling regelde de wetgever de fiscale gevolgen voor de rechtspersonen die bij een juridische splitsing betrokken waren. 13 Art. 14a lid 2 Wet op vennootschapsbelasting Art. 14a lid 3 Wet op vennootschapsbelasting HR 2 juni 2006, BNB 2006/ Art. 14 lid 1 Wet op vennootschapsbelasting G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2009, p. 48, Art. 14a lid 1 Wet op vennootschapsbelasting Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 september 2008, nr. CPP/2008/1008M, p Art. 2:334a Burgerlijk Wetboek. 7

8 Art. 14a Wet VPB 1969 heeft dus een civielrechtelijke achtergrond in plaats van een economische achtergrond. In 2001 vond er een belastingherziening plaats, toen is ook art. 14a Wet VPB 1969 tekstueel gewijzigd. Het ging daarbij wel om wijzigingen met een grotendeels technisch karakter. 21 Alleen de antimisbruikbepaling, gelegen in lid 6, ondervond een wijziging met een inhoudelijk karakter. De antimisbruikbepaling werd namelijk in lijn gebracht met de Fusierichtlijn. De aandeelhouders blijven bij een juridische splitsing onaangetast. Aandeelhouders kunnen zelf kiezen of ze gebruik willen maken van de doorschuiffaciliteit gelegen in art. 14a Wet VPB Ze zijn hiervoor onafhankelijk van het afsplitsende lichaam. De juridische splitsing is echter wel een stuk ingewikkelder om uit te voeren dan de bedrijfsfusie. Het lijkt eenvoudig, omdat het mogelijk is om met een enkele rechtshandeling een juridische splitsing tot stand te brengen. Het is echter ingewikkelder dan het lijkt. Er zijn namelijk allemaal vormvoorschriften aan verbonden die de juridische splitsing complex maken. Dat bij art. 14a Wet VPB 1969 niet de eis van de onderneming in materiële zin wordt gesteld, is mogelijk te verklaren. Bij juridische splitsing hoeft de splitsende vennootschap de vermogensbestanddelen alleen te vervreemden. 22 De juridische splitsing komt vaak ook alleen voort uit de keuze van de aandeelhouders om te splitsen. Wanneer er bijvoorbeeld onenigheid is in een bedrijf, of een aandeelhouder wil ophouden met het bedrijf, kan er voor gekozen worden om te splitsen. De juridische splitsingsfaciliteit is dan ook in het leven geroepen om dat te vergemakkelijken. Wanneer aandeelhouders ervoor kiezen om juridisch te splitsen, is het voor de normale bedrijfsvoering ook beter om dat geruisloos te laten gebeuren. Wanneer dit niet geruisloos gebeurt, zal er minder vaak juridisch gesplitst worden, terwijl dit wel beter zou zijn voor de normale bedrijfsvoering. De juridische splitsingsfaciliteit moet dit dus vergemakkelijken en aantrekkelijker maken. Als de materiële fusie-eis bij de juridische splitsing zou worden gesteld, dan is de drempel om juridisch te gaan splitsen weer hoger. Het enkel vervreemden van vermogensbestanddelen is dan niet meer voldoende, want beide splitsende partijen moeten een onderneming in materiële zijn blijven drijven. Dan zullen vennootschappen minder snel juridisch gaan splitsen, terwijl de juridische splitsingsfaciliteit in het leven is geroepen om vennootschappen, waarbij het economisch beter is voor alle belanghebbenden om te gaan splitsen, dat voordeel te geven waardoor ze de splitsing willen bewerkstelligen. Naar mijn mening hoeft er daarom bij art. 14a Wet VPB 1969 geen onderneming in materiële zin te worden ingebracht. 21 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 14a Wet VPB 1969, aant D.F.M.M. Zaman, L.H. Donkers & P.H.M. Simonis, Juridische fusie en splitsing van NV s en BV s: civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers

9 Hoofdstuk 3 Europese regelgeving 3.1 Introductie Fusierichtlijn De Europese Unie heeft als een van haar doelen een interne Europese economische eenheid en markt te creëren. 23 Richtlijn 2009/133/EG (oude versie van de Fusierichtlijn, hierna voor het leesgemak Fusierichtlijn) betreft de gemeenschappelijke fiscale regeling voor vennootschappen uit lidstaten die willen fuseren, (gedeeltelijk) willen splitsen, het inbrengen van activa en het ruilen van aandelen. Daarnaast regelt de Fusierichtlijn ook de verplaatsing van de statutaire zegel van een SE (Europese vennootschap) en een SCE (Europese coöperatieve vennootschap) van een lidstaat naar een andere lidstaat. 24 De Fusierichtlijn is een gemeenschappelijke regeling die moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen etc. belasting wordt geheven, waarbij de financiële belangen van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld. 25 In beginsel ziet de Fusierichtlijn op grensoverschrijdende fusies, maar de bepalingen zijn ook voor nationale fusies van belang. 26 Iedere lidstaat is verplicht om de opgenomen bepalingen in de Fusierichtlijn toe te passen. 27 Lidstaten hoeven echter niet klakkeloos iedere bepaling van de Fusierichtlijn over te nemen. Lidstaten mogen de bepalingen omtrent bedrijfsfusiefaciliteiten zelf formuleren, zolang het dezelfde uitkomst geeft als bij de Fusierichtlijn. 28 In art. 2 van de Fusierichtlijn worden de definities van bijvoorbeeld een fusie of een splitsing gegeven. Art. 4 van de Fusierichtlijn kan gezien worden als het kernartikel van de faciliteit. In art. 4 lid 1 wordt bepaald dat fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen niet tot belastingheffing over de vermogenswinst leiden. De rest van de artikelen van de Fusierichtlijn worden in deze thesis buiten beschouwing gelaten, omdat deze niet relevant zijn voor deze thesis. In de volgende paragraaf komt de antimisbruikbepaling aan bod. Deze vereist extra aandacht, omdat er in het verleden veel jurisprudentie over is geweest. 3.2 De antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn De antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn vertaalt zich in artikel 15. Lidstaten kunnen weigeren de bepalingen die betrekking hebben op bedrijfsfusiefaciliteiten toe te passen of het voordeel ervan gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een rechtshandeling van een bedrijf dat aanspraak wil maken op een faciliteit van de Fusierichtlijn: A) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; B) tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de rechtshandeling deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen volgens de regeling die vóór de betrokken rechtshandeling van toepassing was. 29 Als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen is dikgedrukt. Dit heeft als reden dat die zin nadere toelichting vereist. Deze zin kan namelijk op verschillende manieren 23 Ö. Sahin, juli 2013, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, p Art. 1 Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober Art. 5 Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32 27 Art. 1 Fusierichtlijn. 28 Ö. Sahin, juli 2013, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, p Art. 15 lid 1 sub a en sub b Fusierichtlijn. 9

10 geïnterpreteerd worden. Het begin, als hoofddoel of een der hoofddoelen, kan al op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. In BNB 2000/111 moest de Hoge Raad toetsen of een aandelenruil van een bestaand bedrijf naar een op te richten houdstervennootschap gericht was op belastingontwijking. Gekeken werd dan ook of het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de aandelenruil het ontwijken van belastingheffing was. Het Hof toetste of de aandelenruil ook zou doorgaan indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan. Belanghebbende in de casus had namelijk aangegeven dat voorkoming van heffing van inkomstenbelasting een van de doelen was van de aandelenfusie. 30 Het Hof oordeelde dat belastingontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil was, en dat er verder niet getoetst kon worden op de juistheid van de aandelenfusie. 31 Later in deze thesis komt aan bod wat er gebeurt wanneer het niet betalen van overdrachtsbelasting een motivatie is voor een rechtshandeling waarbij een beroep wordt gedaan op de bedrijfsfusiefaciliteit. Het stuk belastingfraude of belastingontwijking vereist ook nadere toelichting. Belastingfraude pleegt men, wanneer er een onjuist beeld van de werkelijkheid wordt doorgegeven aan de fiscus en hiermee belastingvoordeel wordt genoten. Belastingplichtige moet wel op de hoogte zijn van de misleidende handelingen die gepleegd worden. Belastingontwijking pleegt men, wanneer belastingheffing door de belastingplichtige ontgaan wordt. Dit is een open norm, want van belang is of de rechtshandeling gericht is op het ontgaan van belastingheffing. Om dit op te lossen is in de Fusierichtlijn een term opgenomen. Dit wordt het rechtsvermoeden genoemd. Indien een lidstaat vermoedt dat de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen (bijvoorbeeld herstructurering), geldt het vermoeden dat de rechtshandeling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. 32 Zakelijke overwegingen, is het laatste deel dat nadere toelichting vereist. In BNB 2012/5 wordt het begrip zakelijke overwegingen gespecificeerd door het Hof. Volgens het Hof moet de verhouding worden bepaald tussen de fiscale en de niet-fiscale overwegingen, om vervolgens te kijken welke doorslaggevend zijn. Indien er niet-fiscale overwegingen zijn, betekent dat niet automatisch een toepassing van de faciliteit, omdat de fiscale overwegingen veel groter kunnen zijn. 33 De antimisbruikbepaling moet eng worden uitgelegd, waarbij rekening gehouden moet worden met de doelstelling van de Fusierichtlijn. 34 Het zou vreemd zijn als de antimisbruikbepaling in de Fusierichtlijn enkel rekening houdt met de niet-fiscale overwegingen. Het doel van de antimisbruikbepaling zou dan verloren gaan, want bedrijven kunnen vrijwel altijd succesvol een beroep doen op de faciliteiten van de Fusierichtlijn Invloed van de Fusierichtlijn De Fusierichtlijn is en blijft een richtlijn, dus hoeft niet letterlijk te worden overgenomen in de wetgeving. Toch is het wel belangrijk dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming is met de Fusierichtlijn. Door middel van het Zwijnenburg-arrest en het Leur-Bloem-arrest wordt de invloed van de Fusierichtlijn verduidelijkt. Het Zwijnenburg-arrest is een belangrijk arrest en heeft betrekking op het verschil in de Europese regelgeving en de Nederlandse regelgeving, in dit geval specifiek op de herstructureringsfaciliteiten. Ten tijde van dit arrest was de Richtlijn 90/434/EEG nog van toepassing, later is deze Richtlijn vervallen en werd deze aangepast naar de huidige Fusierichtlijn. De antimisbruikbepaling van de Richtlijn 90/434/EEG stond in art. 11 lid 1 onder a. Zwijnenburg exploiteerde een modezaak, dat door middel van twee aan elkaar gelegen panden gedaan werd. Een 30 HR 1 december 2009, BNB 2000/ HR 1 december 2009, BNB 2000/ Art. 15 lid 1 sub a Fusierichtlijn. 33 HvJ EU 10 november 2011, C-126/10, BNB 2012/5. 34 HvJ EU 20 mei 2010, C , BNB 2010/ HvJ 10 november 211, C-126/10, BNB 2012/5. 10

11 pand was eigendom van Zwijnenburg, die de aandelen in zijn bezit had van de bv die het pand beheerde. Het andere pand was eigendom van een bv, waarvan de ouders van Zwijnenburg de aandelen in bezit hadden. Zwijnenburg wilde het pand van zijn ouders overnemen. Zwijnenburg bracht zijn modezaak in de bv van zijn ouders, tegen uitreiking van aandelen. 36 De ouders droegen vervolgens de panden en de modezaak over aan Zwijnenburg tegen uitreiking van aandelen. De aandelen in de bv van de ouders van Zwijnenburg werden later gekocht door Zwijnenburg. Bij de bedrijfsfusie werd namelijk een koopoptie gegeven aan Zwijnenburg. Er werd een beroep gedaan op art. 14 lid 1 Wet VPB 1969, bij de inbreng van de modezaak van Zwijnenburg in de bv van zijn ouders, waardoor de bedrijfsfusie van vennootschapsbelasting was vrijgesteld. Daarnaast zou de transactie van de vrijstelling voor te betalen overdrachtsbelasting profiteren. 37 De inspecteur was vervolgens van mening dat de bedrijfsfusie op grond van art. 14 lid 4 Wet VPB 1969 in overwegende mate gericht was op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het Hof stelde vast dat bij gebreke van een nationale bepaling die de mogelijkheid biedt om het voordeel van de vrijgestelde overdrachtsbelasting van belastingplichtigen die voornamelijk fiscale motieven hadden, bij de rechtshandeling te compenseren, dat art. 11 lid, lid 1, sub a van richtlijn 90/434/EEG zodanig toegepast kan worden dat er vennootschapsbelasting wordt geheven ter compensatie van de misgelopen overdrachtsbelasting. Deze werd betaald door Zwijnenburg, maar later heeft hij toch besloten om in hoger beroep te gaan en werd de zaak aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad vond dat het hoofddoel van de bedrijfsfusie was, het ontgaan van de overdrachtsbelasting die Zwijnenburg zou moeten betalen. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat art. 14 Wet VPB 1969 overnam wat in art. 11 lid 1 onder a van Richtlijn 90/434/EEG staat. Overdrachtsbelasting behoort niet tot de belastingen waarvan de heffing op grond van deze richtlijn achterwege behoort te blijven. 38 De overdrachtsbelasting hoort bij de transactie (markt)waarde en niet bij de stille reserves. Daardoor kan het ontgaan van overdrachtsbelasting niet worden aangemerkt als ontwijken van belastingheffing. 39 Het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat het ontgaan van overdrachtsbelasting niet in de weg staat wanneer er een beroep wordt gedaan op bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB In art. 5a Uitvoeringsbesluit BR staat ook geen voorwaarde die is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing. Zwijnenburg had dus recht op de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting en kon een beroep doen op de bedrijfsfusiefaciliteit. 40 De overdracht van de aandelen van de bv die de ouders van Zwijnenburg in bezit hadden, zou sowieso niet in aanmerking komen voor de vennootschapsbelasting. Een bedrijfsfusie was dus niet nodig geweest om onder de vennootschapsbelasting uit te komen. De Hoge Raad heeft in het Zwijnenburg-arrest de vraag gesteld aan het Hof van Justitie EG (Europese Gemeenschap) hoe art. 11 lid 1 sub a van Richtlijn 90/434/EEG moet worden uitgelegd. 41 In het Zwijnenburg-arrest komt duidelijk naar voren dat er verschil is in de Fusierichtlijn en de Nederlandse wetgeving. Lidstaten mogen zelf eigen wetgeving schrijven, zolang het maar in overeenstemming is met de Europese regelgeving Bij de inbreng van de modezaak in de bv van de ouders van Zwijnenberg werd een beroep gedaan op art. 14 Wet op de vennootschapsbelasting De bedrijfsfusiefaciliteit was nodig om de onderneming van Zwijnenburg geruisloos in de bv van de ouders in te brengen, zodat er een onderneming werd gedreven. Na de bedrijfsfusie was de bv van de ouders van Zwijnenburg geen fictieve onroerende zaak als in art. 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer meer en hoefde er dus geen overdrachtsbelasting betaald meer te worden. Het was een fiscale truc om de overdrachtsbelasting te voorkomen, die vervelend uitpakte voor Zwijnenburg omdat de belastingdienst dit dacht te kunnen compenseren met het niet verlenen van de bedrijfsfusiefaciliteit. 37 Art. 15 lid 1 onderdeel h Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 jo. Art. 5a Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer HvJ EU 20 mei 2010, LJN BM G. G. M. Michielse, De Fusierichtlijn Belastingontwijking, NFTR Beschouwingen 2010/ HvJ EU 20 mei 2010, LJN BM HvJ EU 20 mei 2010, LJN BM Ö. Sahin, juli 2013, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, p

12 De voorwaarden om gebruik te mogen maken van de bedrijfsfusiefaciliteit, zijn bij de Fusierichtlijn en de Nederlandse wetgeving nagenoeg hetzelfde. De Fusierichtlijn heeft een andere structuur dan de Nederlandse wetgeving, maar het resultaat is hetzelfde. Er zit wel verschil in de antimisbruikbepaling van de Nederlandse wetgeving 43 en de antimisbruikbepaling van de Europese wetgeving. 44 Het verschil hierin komt later aan bod. Eerst wordt er door middel van het Leur-Bloem-arrest 45 aangetoond in wat voor mate de Europese wetgeving (in dit geval de Fusierichtlijn) de Nederlandse wetgeving kan beïnvloeden. In het Leur-Bloem-arrest wilde Leur-Bloem een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen. Dit wilde ze bereiken door middel van een aandelenfusie van haar twee vennootschappen, waar ze enig aandeelhouder van was. Volgens het Hof berustte het onderbrengen van twee vennootschappen in een fiscale eenheid op het nastreven van een zuiver fiscaal voordeel en daardoor kon het niet als een zakelijke overweging worden gekwalificeerd. 46 Dit was in eerste instantie niet de reden waarom Leur-Bloem geen aanspraak kon maken op de aandelenfusievrijstelling, het toenmalig art. 14 Wet IB De rechtshandeling voldeed namelijk niet aan het materiële fusie-vereiste. Na het beroep van mevrouw Leur-Bloem heeft het Hof van Justitie onder andere bepaald dat de materiële fusie-eis niet in de Fusierichtlijn opgenomen is en dat de Nederlandse wetgeving dus niet in overeenstemming met de Fusierichtlijn is. 48 De materiële fusie-eis is vervolgens uit de wet verwijderd. 49 Uit het Leur-Bloem-arrest blijkt dus dat de Nederlandse wetgeving in overeenstemming gebracht moet worden conform de Europese wetgeving, indien de Europese wetgeving een andere uitkomst biedt dan de Nederlandse. Burgers kunnen niet rechtstreeks een beroep doen op de Fusierichtlijn. De nationale rechter of de Hoge Raad kan echter wel prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie. 50 Indien dan blijkt dat de Nederlandse wetgeving niet in overeenstemming is met de Fusierichtlijn, kan de nationale rechter of de Hoge Raad bepalen dat de Fusierichtlijn wordt toegepast. In het Leur-Bloem-arrest zijn tijdens de procedure ook prejudiciële vragen gesteld door het Hof in Amsterdam Art. 14 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en art. 14a lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting Art. 15 Fusierichtlijn. 45 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/ Hof Amsterdam, 24 juli 1998, 93/1504, BNB 1998/ Ö. Sahin, juli 2013, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, p HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/ Ö. Sahin, juli 2013, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, p Art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 51 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32. 12

13 Hoofdstuk 4 Fusierichtlijn vergeleken met art. 14 en 14a Wet VPB Verschil Fusierichtlijn met art. 14 en 14a Wet VPB 1969 Uit het Leur-Bloem-arrest blijkt wat voor invloed de Fusierichtlijn op de Nederlandse wetgeving kan hebben. In dit hoofdstuk wordt de Fusierichtlijn naast art. 14 en 14a Wet VPB 1969 gelegd, om vervolgens te beoordelen of er verschillen zijn. Indien er verschillen zijn, moet er gekeken worden of de uiteindelijke uitkomst van de situatie hetzelfde is bij Fusierichtlijn en de Nederlandse wetgeving. Indien dit niet het geval is, wordt er gezocht naar een rechtvaardiging voor dit verschil. De Nederlandse wetgeving moet immers dezelfde uitkomst hebben als de Fusierichtlijn. 52 De bedrijfsfusie en de juridische splitsing worden in deze paragraaf vergeleken met de Fusierichtlijn. De antimisbruikbepaling, die bij de bedrijfsfusie en de juridische fusie hetzelfde is, wordt hierna apart behandeld, omdat het niet nodig is om die dubbel te behandelen Art. 14 naast de Fusierichtlijn Allereerst zal ik art. 14 Wet VPB 1969 (bedrijfsfusie) vergelijken met de Fusierichtlijn. Bedrijfsfusie kan vertaald worden naar inbreng van activa in de richtlijn. 53 Het is een rechtshandeling waarbij een vennootschap haar gehele bedrijvigheid, dan wel een of meer takken van bedrijvigheid, inbrengt in een andere vennootschap. Hiervoor verkrijgt de inbrengende vennootschap 54 deelbewijzen van gerechtigdheid en de inbrengende vennootschap houdt niet op te bestaan. Bij bedrijfsfusie is het belangrijk dat de gehele onderneming wordt overgedragen of een zelfstandig deel van de onderneming. 55 Dit is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving vanuit de bewoording tak van bedrijvigheid 56. Tak van bedrijvigheid is het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie kan vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. 57 De uitleg van tak van bedrijvigheid is door middel van jurisprudentie duidelijk geworden. Het Randers-arrest 58 is het arrest waarin om uitleg werd gevraagd over de term tak van bedrijvigheid. In het Randers-arrest wilde de overdragende partij een minderheidspakket aandelen van de over te dragen onderneming behouden. Het Hof van Justitie EG oordeelde dat hier geen sprake van inbreng van activa was. Voor de rechtshandeling in het Randers-arrest, was door de overdragende partij een lening afgesloten bij de bank. De opbrengsten van die lening kwamen echter niet bij de bank terecht, maar bij de overdragende partij. De kosten gingen naar de ontvangende partij. Doordat de opbrengsten bij de overdragende partij bleven in plaats van bij de bank, ging het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva niet naar de ontvangende partij. Volgens het Hof was de overdragende partij dan ook geen geheel dat op eigen kracht kan functioneren. 59 Het aan de nationale rechter om te oordelen of een rechtshandeling wel of niet afhankelijk is. Hierbij moet gelet worden op bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval. 60 Het is de vraag of onderneming of zelfstandig deel van een onderneming op hetzelfde neerkomt als tak van bedrijvigheid. De omschrijving van tak van bedrijvigheid die in de Fusierichtlijn geformuleerd staat, kan bijvoorbeeld ook activiteiten omvatten die als normaal vermogensbeheer 52 HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95, BNB 1998/ Fusierichtlijn. 54 Art. 2, sub f, Fusierichtlijn. 55 Art. 14 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Art. 2, sub j, Fusierichtlijn. 57 Art 2, sub j, Fusierichtlijn. 58 HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00, LJN AV HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00, LJN AV HR 9 mei 2003, FED 2003/

14 kunnen worden gezien. Het inbrengen van een pand waarvoor huur ontvangen wordt, valt ook onder tak van bedrijvigheid, mits er enige sprake van organisatorische onafhankelijkheid is. 61 Bij art 14 Wet VPB 1969 wordt een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming gedefinieerd als een onderneming in de zin van art. 6 Wet IB Hiermee wordt een onderneming in materiële zin bedoeld. De definitie die tak van bedrijvigheid omschrijft is ruimer. Beleggingsactiviteiten als normaal vermogensbeheer zijn geen onderneming in de zin van art. 6 Wet IB 1964, maar vormen wel een onafhankelijke exploitatie waarmee de standaardvoorwaarden van de Fusierichtlijn wel gewaarborgd worden. 62 In het Leur-Bloem-arrest 63 heeft het HvJ EG 64 bepaald dat de materiële fusie-eis niet gesteld mag worden. Het ging in dat arrest dan wel om art. 14 Wet IB 1964, maar dit arrest is ook voor de faciliteiten van art. 14 Wet VPB 1969 van belang. De materiële fusie-eis staat namelijk ook in art. 14 Wet VPB 1969, dus het Leur-Bloem-arrest is van toepassing op art. 14 Wet VPB De staatssecretaris is van mening dat er geen strijdigheid is met de materiële fusie-eis. De mogelijkheid voor de belastingplichtige om vooraf zekerheid te verkrijgen en de mogelijkheid om in beroep te gaan indien hij van mening is dat er strijdigheid is zorgen hiervoor. 65 Ik ben van mening dat er kritischer naar art. 14 Wet VPB 1969 gekeken moet worden. Wanneer een belastingplichtige een beroep wil doen op de bedrijfsfusiefaciliteit en dit wordt afgewezen, omdat belastingplichtige geen onderneming of zelfstandig deel van een onderneming inbrengt, kan belastingplichtige in beroep gaan om uitleg over de Fusierichtlijn te vragen. Voordat er echter een uitspraak komt op het beroep, kunnen er al jaren verstreken zijn en dit kan belemmerend werken. Tak van bedrijvigheid is niet hetzelfde als onderneming of zelfstandig deel van een onderneming. Art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 hoeft niet volledig te worden weggelaten, maar een wetswijziging is wel degelijk nodig, waarbij art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 meer in overeenstemming met de Fusierichtlijn moet worden gebracht Art. 14a naast de Fusierichtlijn Bij art. 14a Wet VPB 1969 (juridische splitsing) is het uitgangspunt dat er moet worden afgerekend over de reserves, herwaarderingen en goodwill. Er staat in art. 14a Wet VPB 1969 een vervreemdingsfictie en daardoor wordt een rechtshandeling die een belastbaar feit oplevert in de heffing betrokken. 66 In lid 2 en 3 wordt vervolgens pas bepaald wanneer winst als gevolg van lid 1 niet in aanmerking hoeft te worden genomen. In de Fusierichtlijn staat het andersom. Op grond van art. 4 van de Fusierichtlijn leiden fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen niet tot belastingheffing. 67 Pas wanneer belastingfraude of belastingontwijking een hoofddoel of een der hoofddoelen is, leidt de rechtshandeling tot belastingheffing. 68 In de Fusierichtlijn wordt er niet uitgegaan van heffing, terwijl er bij art. 14a Wet VPB 1969 juist wel uitgegaan wordt van heffing. In principe hoeft dit niet tot verschil in resultaat te leiden, maar het gevaar dat er vaker een beroep wordt gedaan op de Richtlijn is wel aanwezig. 69 Daar ben ik het mee eens. Het feit dat de Fusierichtlijn een ander uitgangspunt heeft, namelijk facilitering, tenzij, en dat art. 14a Wet VPB 1969 andersom redeneert, is voor belastingplichtigen verwarrend. Het lijkt zo alsof de Fusierichtlijn gunstiger kan uitpakken voor belastingplichtigen dan art. 14a Wet VPB Daardoor zullen bedrijven mogelijk vaker in beroep gaan en ervoor willen zorgen dat er prejudiciële vragen worden gesteld over de 61 J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht Archief, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf B. a2 62 E. van den Brande-Boomsluiter, Art. 14 Wet Vpb getoetst aan de fusierichtlijn, WFR 1998/ Reeds vermeld in hoofdstuk 3 paragraaf Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 65 M.J.J. van Amelsfoort, Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990, Den Haag: Sdu Uitgeverij Plantijnstraat s Gravenhage 1991, p. 4 en Art. 14a, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting Art. 4, lid 1, Fusierichtlijn. 68 Art. 15, lid 1, sub a, Fusierichtlijn. 69 L.B. Smits, Europeesrechtelijke fricties inzake art. 14a, zesde lid, Wet VPB 1969, WFR 2007/

15 Fusierichtlijn. Er is echter weinig jurisprudentie over dit verschil in uitgangspunt te vinden en de belanghebbende die een juridische splitsing wil uitvoeren, kan vooraf altijd om een beschikking vragen om zekerheid te verkrijgen De antimisbruikbepaling naast de Fusierichtlijn De antimisbruikbepaling is bij art. 14 en art. 14a Wet VPB 1969 hetzelfde. Bij art. 14 Wet VPB 1969 staat de antimisbruikbepaling in lid 4 en bij art. 14a Wet VPB 1969 staat de antimisbruikbepaling in lid 6. Het gaat bij beide leden om het zinsdeel in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In de Fusierichtlijn staat de antimisbruikbepaling in art. 15, daar gaat het om het zinsdeel als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. De Nederlandse wetgever heeft de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn dus anders geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. In het Zwijnenburg-arrest 71 werden prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EG. Gevraagd werd of belastinguitstel onder belastingontwijking als bedoeld in de Fusierichtlijn valt en of belangen van aandeelhouders als zakelijke overwegingen kunnen gelden, indien deze geen verband houden met de ondernemingsbelangen van de betrokken rechtspersonen. 72 Ook in de parlementaire behandeling is aan bod gekomen in hoeverre de antimisbruikbepaling in overeenstemming is met art. 15 van de Fusierichtlijn. De vraag is of ontgaan of uitstellen van belastingheffing hetzelfde is als belastingontwijking als bedoeld in de Fusierichtlijn. In HR 29 juni wilde belanghebbende door middel van een zuivere splitsing een bv splitsen zodat beide aandeelhouders/broers de helft van het vermogen kregen. Belanghebbende deed bij de inspecteur een verzoek om een beschikking op grond van art. 14a lid 10 Wet VPB De inspecteur bepaalde dat er geen aanspraak kon worden gemaakt op de faciliteit van art. 14a lid 2 Wet VPB Belanghebbenden wilden namelijk een broer de onroerende zaak geven en de andere broer enkel liquiditeiten. In dit arrest was de vraag of het ontgaan of uitstellen van belastingheffing onder de in de Fusierichtlijn opgenomen bepaling als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft valt. Art. 14a Wet VPB moet in overeenstemming met de richtlijn worden uitgelegd, wat wil zeggen dat art. 14a Wet VPB zo moet worden uitgelegd dat er slechts sprake is van belastingontwijking indien er een volstrekt overheersend fiscaal motief voor de splitsing is, en de toepassing van de geboden faciliteiten in strijd zou zijn met de Fusierichtlijn. 74 Belastinguitstel kan ook een fiscaal motief zijn. Per geval moet door de rechter gekeken worden welk motief overheersend is, het zakelijke motief of het fiscale motief. 75 Het Hof heeft in dit arrest geoordeeld het eens te zijn met de inspecteur. Belanghebbende probeerde in dit geval een aandeelhouder uit te kopen, en dit te verhullen met een juridische splitsing. Belanghebbende heeft, als gevolg van het afwijzen van de faciliteit door de inspecteur, ook niet het tegendeel bewezen. Daardoor werd de rechtshandeling van belanghebbende een rechtshandeling die in strijd was met de Fusierichtlijn. 76 In het Zwijnenburg-arrest was het uitstellen van belastingheffing ook aan de orde. De heer Zwijnenburg probeerde dit door een beroep te doen op de faciliteit van art. 14 Wet VPB In dat arrest kwam er uiteindelijk uit dat de rechtshandeling vrijgesteld was van overdrachtsbelasting, omdat de Fusierichtlijn niet op de overdrachtsbelasting ziet. De belastinginspecteur wilde een beroep doen op 70 Art. 14a, lid 9, Wet op de vennootschapsbelasting Reeds vermeld in hoofdstuk 3, paragraaf A-G Wattel, Vennootschapsbelasting; Bedrijfsfusie. Valt belastinguitstel onder belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn?, Vakstudie Nieuws 2007/ HR 12 juni 2012, BNB 2012/ HR 12 juni 2012, BNB 2012/ HR 9 mei 2003, FED 2003/ HR 29 juni 2012, LJN BP

16 de Fusierichtlijn, als compensatie voor de misgelopen overdrachtsbelasting. 77 Dat overdrachtsbelasting niet in aanmerking mag worden genomen voor de vennootschapsbelasting, is voor dit stuk niet relevant. Het gaat om de vraag hoe uitstel van belastingheffing moet worden beoordeeld. De overdrachtsbelasting heeft een eigen wetgeving 78 en kan daarom niet in aanmerking worden genomen bij de heffing van vennootschapsbelasting. Zwijnenburg had geen beroep hoeven te doen op art. 14 Wet VPB 1969, want er zou ook zonder de toepassing van art. 14 Wet VPB 1969 geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn geweest. De antimisbruikbepaling in art. 14 en 14a Wet VPB 1969 staat anders geformuleerd als in de Fusierichtlijn. In de Nederlandse antimisbruikbepaling staat een vooropgestelde vorm van misbruik, namelijk uitstel van belastingheffing. Dat het anders geformuleerd staat, wil niet zeggen dat de uitkomst altijd anders is. Indien de belastinginspecteur in Nederland van mening is dat een rechtshandeling in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing, kan belanghebbende in beroep gaan en zo kunnen er vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie. 79 Het Hof gaat dan kijken naar de feiten en omstandigheden in de situatie en velt dan een oordeel. In eerste instantie ligt de bewijslast bij de inspecteur. De inspecteur moet aannemelijk maken dat er misbruik gemaakt wordt van de bedrijfsfusiefaciliteiten 80, dit aan de hand van wat er in de antimisbruikbepaling gegeven staat. De belanghebbende krijgt vervolgens nog de kans om het tegendeel te bewijzen. 81 De open aanpak, waarbij er in elke situatie moet worden gekeken welk motief overheerst, het zakelijke of het fiscale motief, zorgt ervoor dat de andere verwoording van de Nederlandse wetgeving dezelfde uitkomst geeft als de Fusierichtlijn zou geven. De antimisbruikbepaling is naar mijn mening dan ook in overeenstemming met de Fusierichtlijn. Belastinguitstel, zoals verwoord in de Nederlandse wetgeving, kan ook een fiscaal motief zijn en is het daarom belangrijk dat er bij elke rechtshandeling gekeken wordt welk motief de doorslag geeft. De Nederlandse antimisbruikbepaling biedt voldoende waarborg tegen misbruik van de faciliteiten bij bedrijfsfusie en juridische splitsing. In BNB 2012/261 heeft de Hoge Raad beslist ontwijking van belastingheffing alleen onder de antimisbruikbepaling valt wanneer er een volstrekt overheersend antifiscaal motief aanwezig is dat zou leiden tot strijdigheid met de richtlijn. Dit kan ook gelegen zijn in uitstel van belastingheffing. Daardoor kan gesteld worden dat het antimisbruikvoorbehoud niet verder gaat dan de richtlijn toelaat HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, LJN BM Wet op belastingen van rechtsverkeer. 79 Art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 80 Art. 14 en 14a Wet op de vennootschapsbelasting De redactie, Aant Nieuwe antimisbruikbepaling strijdig met de Fusierichtlijn?, V-N 2016/56.5; Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 7, p Hoge Raad, 12 juni 2012, BNB 2012/

17 Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusie 5.1 Samenvatting In deze thesis zijn art. 14 en 14a Wet VPB 1969 uitvoerig aan bod gekomen. Aan de hand van deze artikelen en de Fusierichtlijn is geprobeerd om een antwoord te zoeken op de volgende probleemstelling: Is de regelgeving van de herstructureringsfaciliteit in artikel 14 en 14a van de Wet op vennootschapsbelasting 1969 rechtvaardig en volledig, of dient de wetgever over te gaan tot wijziging van deze wetgeving? Om tot een goed antwoord te komen op de vraag die voortkomt uit de probleemstelling, is in deze thesis een aantal deelvragen opgesomd om het beantwoorden van de vraag die voortkomt uit de probleemstelling wat eenvoudiger te maken. Hieronder staan de deelvragen nogmaals opgesomd en vervolgens worden deze deelvragen in een korte samenvatting beantwoord. - Wanneer kan er een beroep worden gedaan op de faciliteiten van art. 14 en 14a Wet op de vennootschapsbelasting 1969? - Waarin verschillen art. 14 en art. 14a Wet op Vennootschapsbelasting 1969 van elkaar? - Biedt de antimisbruikbepaling voldoende waarborg tegen het maken van misbruik van art. 14 en art. 14a wet op vennootschapsbelasting 1969? - Waarin verschilt de Europese regelgeving van de herstructureringsfaciliteit met art. 14 en 14a Wet op Vennootschapsbelasting 1969? - Zijn art. 14 en art. 14a Wet op Vennootschapsbelasting 1969 conform de Fusierichtlijn? Wanneer er een overdracht van een onderneming, tegen uitreiking van aandelen plaatsvindt, kan er in sommige gevallen een beroep worden gedaan op de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB Er moet wel sprake zijn van het uitreiken van aandelen. Als aan de voorwaarden van art. 14 Wet VPB 1969 wordt voldaan, waarbij in deze thesis vooral de voorwaarde over de inbreng van een onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming en de antimisbruikbepaling aan bod kwamen, hoeft er niet te worden afgerekend over de vrijgekomen winst. Bij art. 14a Wet VPB 1969 wordt er gesplitst. De splitsende rechtspersoon kan daarbij ophouden te bestaan of blijven bestaan. Ook hier kan de belanghebbende aanspraak maken op de faciliteit van art. 14a Wet VPB 1969 mits wordt voldaan aan de voorwaarden, waarbij de eis van inbreng van onderneming of zelfstandig deel niet geldt. Hoewel art. 14 en 14a Wet VPB 1969 grotendeels overeenkomen als er naar de standaardvoorwaarden wordt gekeken om een beroep te mogen doen op beide faciliteiten, verschilt lid 1 bij beide artikelen. Bij art. 14 Wet VPB 1969 is de inbreng van een onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming nodig. Hiermee wordt een onderneming in materiële zin bedoeld. Art. 14a Wet VPB 1969 heeft dit niet. Dit is mogelijk vanuit economisch perspectief te verklaren. De juridische splitsingsfaciliteit is in het leven geroepen om het juridisch splitsen aantrekkelijker te maken. Voor normale bedrijfsvoering is het soms beter om te splitsen. Dit kan liggen aan het feit dat een aandeelhouder niet meer door wil, of als er onenigheid is. Wanneer er afgerekend moet worden over de vrijgekomen winst op vermogensbestanddelen, is het minder aantrekkelijk om juridisch te splitsen en daarom is de faciliteit in het leven geroepen. Wanneer de materiële fusie-eis ook bij art. 14a wordt gesteld, is de drempel om te splitsen weer hoger en wordt het proces complexer en bovendien minder aantrekkelijk gemaakt. Het invoeren van de materiële fusie-eis zou het effect van de faciliteit, om geruisloos door te schuiven bij juridische splitsing, (deels) teniet doen en het invoeren van de juridische splitsingsfaciliteit tegenspreken. De antimisbruikbepaling van art. 14 en 14a Wet VPB 1969 is bij beide artikelen hetzelfde. Wanneer belanghebbenden een rechtshandeling doen die in overwegende mate gericht is op het ontgaan of 17

18 uitstellen van belastingheffing, worden de faciliteiten van art. 14 en 14a Wet VPB 1969 geweigerd. De antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn staat in art. 15. De antimisbruikbepaling in art. 15 Fusierichtlijn staat anders geformuleerd. De faciliteit wordt namelijk geweigerd als het hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking is. De Nederlandse wetgeving heeft uitstel van belastingheffing in plaats van belastingontwijking, de belastinginspecteur kan in Nederland in theorie eerder een faciliteit weigeren op grond van de Nederlandse wetgeving. Doordat de antimisbruikbepaling in een open norm is, en er dus per geval gekeken moet worden naar de feiten en omstandigheden, biedt dat voldoende waarborg tegen misbruik van de bedrijfsfusiefaciliteit en de faciliteit bij de juridische splitsing. Art. 14 Wet VPB 1969 verschilt in feite weinig met de Fusierichtlijn. Sommige dingen staan anders verwoord in de Nederlandse wetgeving. Bedrijfsfusie is vertaald vanuit de term inbreng van activa. Onderneming of zelfstandig deel van een onderneming is vertaald vanuit tak van bedrijvigheid, waarbij via jurisprudentie (onder andere het Randers-arrest) duidelijk wordt dat het deel dat overgedragen wordt een zelfstandig onderdeel is en op eigen kracht moet kunnen functioneren. Bij art. 14a Wet VPB 1969 is er wel een verschil met de Fusierichtlijn. De Fusierichtlijn heeft als uitgangspunt faciliteren, tenzij en art. 14a Wet VPB 1969 heeft als uitgangspunt dat er moet worden afgerekend. In principe hoeft dit niet tot andere uitkomsten te leiden, maar het geeft wel de indruk dat de Fusierichtlijn een gunstigere uitkomst kan geven dan art. 14a Wet VPB De voorwaarden die in art. 14 Wet VPB 1969 genoemd worden zijn niet geheel richtlijnconform. De materiële fusie-eis die in art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 wordt gesteld, staat niet in de Fusierichtlijn. Hoewel er de mogelijkheid is voor de belastingplichtige om vooraf zekerheid te krijgen en belastingplichtige in beroep kan gaan, is de materiële fusie-eis in strijd met de Fusierichtlijn en duurt het procederen vaak jaren, wat belemmerend kan werken. Bij art. 14a Wet VPB 1969 is het uitgangspunt anders (heffen, tenzij) dan bij de Fusierichtlijn (faciliteren, tenzij), uiteindelijk is het gewoon omgedraaid van wat er in de Fusierichtlijn staat. Er zou enige twijfel kunnen bestaan, maar mijn oordeel is dat het genoeg richtlijnconform is. De antimisbruikbepaling, die hetzelfde is bij art. 14 en 14a Wet VPB 1969, is ook richtlijnconform. De Nederlandse antimisbruikbepaling heeft met belastinguitstel een verwoording gekozen die eerder tot belastingheffing lijkt te leiden dan de Fusierichtlijn en daarmee strijdig is met de Fusierichtlijn. In BNB 2012/261 is de Nederlandse antimisbruikbepaling echter richtlijnconform uitgelegd. Hierbij moet gekeken worden naar de feiten en omstandigheden in iedere situatie, waarbij alleen een volstrekt overheersend antifiscaal motief onder het antimisbruikvoorbehoud valt. Uitstel van belastingheffing kan hier ook onder vallen, dat ligt iedere situatie anders. 5.2 Conclusie Nu alle deelvragen kort zijn samengevat en er op elke deelvraag een antwoord is gevonden, kan de hoofdvraag worden beantwoord. Art. 14 Wet VPB 1969 niet geheel richtlijnconform. In lid 1 wordt de materiële fusie-eis gesteld, die niet in de Fusierichtlijn opgenomen is. Dit dient door een wetswijziging te worden gewijzigd, want het werkt belemmerend bij bedrijfsfusies. Art. 14 Wet VPB 1969 lijkt in eerste instantie volledig, omdat er weinig misbruik van gemaakt kan worden, maar het opnemen van onderneming of zelfstandig deel van een onderneming is niet hetzelfde als tak van bedrijvigheid en dit maakt de Nederlandse wetgeving strenger dan de Fusierichtlijn. Dit dient te worden gewijzigd en in overeenstemming met de richtlijn te worden gemaakt. Art. 14a Wet VPB 1969 is wel volledig. Dat er in lid 1 geen onderneming of zelfstandig deel van een onderneming wordt vereist, is te rechtvaardigen omdat juridisch splitsen minder aantrekkelijk wordt wanneer de materiële fusie-eis als voorwaarde geldt. Het is voor het verloop van normale bedrijfsvoering gunstiger om die voorwaarde niet te stellen. Art. 14a Wet VPB 1969 is daarnaast in overeenstemming met de richtlijn. De antimisbruikbepaling van beide faciliteiten is in deze thesis uitgebreid behandeld en deze is richtlijnconform. De antimisbruikbepaling zal er echter wel vaak voor zorgen dat belanghebbenden in 18

19 beroep kunnen gaan. Dit komt omdat de antimisbruikbepaling een open norm is. Het is onmogelijk om de antimisbruikbepaling voor elke situatie te specificeren, omdat er altijd belastingplichtigen zijn die nieuwe wegen bedenken om de bepaling te omzeilen. 19

20 Literatuurlijst Literatuur Amelsfoort 1991 M.J.J. van Amelsfoort, Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990, Den Haag: Sdu Uitgeverij Plantijnstraat s Gravenhage Van den Brande-Boomsluiter 1998 E. van den Brande-Boomsluiter, Art. 14 Wet Vpb getoetst aan de fusierichtlijn, WFR 1998/1557. Van den Brande-Boomsluiter 2004 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer Van der Burgt 2009 G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer Fiscale Encyclopedie De Vakstudie De Vakstudie, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer. Michielse 2010 G. G. M. Michielse, De Fusierichtlijn Belastingontwijking, NFTR Beschouwingen 2010/31. Sahin 2013 Ö. Sahin, De antimisbruikbepaling bij fusies en splitsingen, Rotterdam: Erasmus Universiteit Smits 2007 L.B. Smits, Europeesrechtelijke fricties inzake art. 14a, zesde lid, Wet VPB 1969, WFR 2007/409. Van de Streek 2012 J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht Archief, Deventer: Kluwer Vakstudie Vennootschapsbelasting 1998 De redactie, Aant Nieuwe antimisbruikbepaling strijdig met de Fusierichtlijn?, V-N 2016/56.5. Wattel 2006 A-G Wattel, Vennootschapsbelasting; Bedrijfsfusie. Valt belastinguitstel onder belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn?, Vakstudie Nieuws 2007/ Zaman, Donkers & Simonis 2003 D.F.M.M. Zaman, L.H. Donkers & P.H.M. Simonis, Juridische fusie en splitsing van NV s en BV s: civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers Kamerstukken Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 7 (MvT). Jurisprudentielijst HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32. 20

21 HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-43/00, LJN AV5654. HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08 BNB 2010/257. HvJ EU 20 mei 2010, zaak C-352/08, LJN BM8414. HvJ EU 10 november 2011, BNB 2012/5. HR 17 januari 1990, BNB 1990/92. HR 9 mei 2003, FED 2003/290. HR 2 juni 2006, BNB 2006/282. HR 1 december 2009, BNB 2000/111 HR 12 juni 2012, BNB 2012/261. Hof Amsterdam 24 juli 1998, BNB 1998/398. Diversen Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 september 2008, nr. CPP/2008/1008M, betreffende een samenvoeging en actualisering van een aantal besluiten over de regeling van de bedrijfsfusie in de vennootschapsbelasting. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 7 februari 2015, nr. BLKB2015/33M, betreffende het beleid voor de regeling van de juridische afsplitsing in de vennootschapsbelasting. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 12 augustus 2015, nr. BLBK 2015/520M, betreffende de toepassing van art. 14, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting