Beslissing op bezwaar Kenmerk: 26574/2012006262 Betreft: Beslissing op bezwaar tegen de vaststelling toezichtskosten 2011 NostalgieNet b.v. Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 9 december 2011, kenmerk 26347/2011016232, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) de toezichtskosten voor het jaar 2011 vaststelde die NostalgieNet b.v. als commerciële media-instelling is verschuldigd voor het televisieprogrammakanaal NostalgieNet, gezien het daartegen op 28 december 2011 ingediende bezwaarschrift, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelet op het bepaalde in artikel 3.1 en 3.30 van de Mediawet 2008, artikel 17 en artikel 1 van de bijlage van de Regeling van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) van 18 december 2008 houdende uitvoeringsregels van de Mediawet 2008 (hierna: Mediaregeling 2008), overwegende: A. Verloop van de procedure 1. Op 9 december 2011 stelt het Commissariaat het bedrag vast dat NostalgieNet b.v. (hierna: NostalgieNet) als commerciële media-instelling op grond van artikel 3.30, eerste lid, van de Mediawet 2008 aan toezichtskosten voor het jaar 2011 aan het Commissariaat is verschuldigd voor het televisieprogrammakanaal NostalgieNet. Dit besluit is NostalgieNet medegedeeld bij brief van diezelfde datum, met kenmerk 26347/2010005132. 2. Bij brief van 28 december 2011 maakt NostalgieNet bezwaar tegen het besluit van 9 december 2011. 3. Bij brief van 11 januari 2012, kenmerk 26574/2012000316, wordt de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd, wordt NostalgieNet een termijn gesteld voor aanvulling van het bezwaarschrift en wordt NostalgieNet uitgenodigd voor een hoorzitting. 4. Bij brief van 26 januari 2012 zendt NostalgieNet de nadere gronden van bezwaar toe, inhoudende een kopie van een brief van 27 januari 2011 die NostalgieNet en andere kleine commerciële media-instellingen in 2011 aan het ministerie van OCW zonden over hun bezwaren tegen de hoogte van de aan hen op basis van de Mediaregeling 2008 te berekenen toezichtskosten. 5. Op 14 februari 2012 vindt een hoorzitting plaats. Het verslag daarvan is aan dit besluit gehecht.
6. Bij e-mail van 8 maart 2012 wordt de beslissing op bezwaar verdaagd tot 25 april 2012. 7. Bij e-mail van 24 april 2012 wordt de beslissing op het bezwaarschrift met toestemming van NostalgieNet verdaagd tot eind mei 2012. B. Ontvankelijkheid 8. Aangezien het bestreden besluit bij brief van 9 december 2011 is verzonden en NostalgieNet bij brief van 28 december 2011 een bezwaarschrift daartegen heeft ingediend, heeft NostalgieNet, gelet op het bepaalde in artikel 6:7 Awb, tijdig bezwaar gemaakt en is zij dus ontvankelijk in haar bezwaar tegen deze beslissing. Het bezwaarschrift van Nostalgienet voldoet aan de vereisten van artikel 6:5 Awb, zodat het ook om die reden ontvankelijk is. C. Motivering Bezwaren NostalgieNet Wanverhouding toezichtskosten en budget NostalgieNet 9. De hoogte van het bedrag aan toezichtskosten dat NostalgieNet verschuldigd is, is gebaseerd op een regeling uit 2002 die overgenomen is in de Mediaregeling 2008. Intussen is er veel veranderd. Er zijn veel kleine commerciële zenders als NostalgieNet bijgekomen die niet in het basispakket zitten en in digitale pluspakketten met elkaar moeten concurreren om kijkers en reclame-inkomsten. De Mediaregeling 2008 maakt ten onrechte geen onderscheid tussen het technische en het daadwerkelijke bereik van een zender. Dit leidt tot de volgende scheve situatie: SBS betaalt voor ieder van haar drie zenders 20.400 aan toezichtskosten, terwijl zij in 2009 ongeveer 270.000.000 aan reclame-inkomsten behaalde 1. NostalgieNet behaalde in 2009 minder dan 10.000 aan reclame-inkomsten en moe(s)t (over 2009 en 2011) 16.320 aan toezichtskosten betalen. Wanverhouding noodzaak en daadwerkelijk toezicht en toezichtskosten 10. NostalgieNet begaat, mede gelet op haar aanbod (herhaling van oude programma s) weinig overtredingen en moet toch relatief veel toezichtskosten betalen terwijl een grote commerciële media-instelling als de SBS-groep meer toezicht behoeft in verband met de aard van haar programma s en relatief weinig toezichtskosten behoeft te betalen. Aantasting pluriformiteit televisielandschap 11. De huidige Mediaregeling 2008 tast het in de Mediawet 2008 vastgelegde doel van een pluriform medialandschap aan omdat het commerciële media-instellingen als Nostalgienet financieel vrijwel onmogelijk maakt om zich daarin te handhaven. 1 Aldus Broadcast Magazine, volgens NostalgieNet e.a., als hierboven aangeduid onder randnummer 4.
Standpunt Commissariaat 12. Het Commissariaat heeft het in deze procedure bestreden besluit gebaseerd op de Mediaregeling 2008. Deze regeling is geen besluit van het Commissariaat, maar een ministeriële regeling van algemene strekking (een algemeen verbindend voorschrift) waartegen op grond van artikel 7:1 en 8:2 Awb geen bezwaar en beroep tegen openstond bij het Ministerie van OCW. 13. De vraag of regelgeving in strijd is met een hogere regeling kan weliswaar niet direct in bezwaar of beroep tegen het algemeen verbindend voorschrift aan de orde komen maar wel in het kader van een bezwaarprocedure als de onderhavige. 14. De gronden van het bezwaar van NostalgieNet zien op de (on)redelijkheid van de bepalingen uit de Mediaregeling 2008 (waar de vaststelling van de toezichtskosten op is gebaseerd) en de discrepantie tussen één van de doelstellingen van de Mediawet 2008 het bevorderen van een pluriform media-aanbod en de uitwerking van de Mediaregeling 2008 voor partijen als NostalgieNet. Derhalve stelt NostalgieNet in feite aan de orde of de betreffende bepalingen uit Mediaregeling 2008 op zichzelf genomen rechtmatig zijn en bepleit zij dat deze buiten toepassing gelaten moeten worden. Ten aanzien hiervan overweegt het Commissariaat het volgende. 15. Het Commissariaat kan een algemeen verbindend voorschrift, zoals de Mediaregeling 2008, slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover het onverbindend is. Hiervan kan sprake zijn bijvoorbeeld bij strijd met hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. Gelet op de scheiding der machten dient het Commissariaat hierbij terughoudend te werk te gaan. Algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld door de wetgever (in dit geval: de minister als lagere regelgever, ter uitvoering van een bevoegdheid die hem is verleend bij een wet in formele zin). Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen. Er is derhalve geen plaats voor een eigen volle toetsing door het Commissariaat. 16. Met inachtneming van het bovenstaande merkt het Commissariaat ten aanzien van een mogelijke onverbindendheid van de Mediaregeling 2008 toch nog het volgende op. 17. De in de Mediaregeling 2008 opgenomen bedragen die verschuldigd zijn voor de kosten verbonden aan toezicht, zijn naar hun aard forfaitaire bedragen. De regelgever heeft een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de verdeelsleutel voor de kosten van toezicht, waarbij hij op grond van artikel 3.30 van de Mediawet 2008 onderscheid kan maken tussen omroepdiensten en mediadiensten op aanvraag, radio-omroep en televisieomroep en rekening kan houden met de gemiddelde duur van de uitzendingen en met het aantal huishoudens in Nederland, dat het programmaaanbod kan ontvangen. Met deze aspecten heeft de minister in de artikelen 1 en 2 van de bijlage bij de Mediaregeling 2008 rekening gehouden. 18. Het Commissariaat acht de keuze die de minister daarbij heeft gemaakt niet klaarblijkelijk onredelijk. Meer in het bijzonder geldt dit ook voor de toegepaste staffel, waarbij een relatie bestaat tussen het aantal huishoudens in Nederland dat het programma-aanbod kan ontvangen en de omvang van de toezichtskosten,
waarbij het gaat om de kosten verbonden aan het geheel van de op grond van de Mediawet 2008 op het Commissariaat rustende toezichthoudende taken, zoals mede en onder meer bestaande uit het toezien op de naleving van programma- en formatvoorschriften en van reclame- en sponsorregels van zowel publieke als commerciële media-instellingen, het controleren of commerciële media-instellingen bij de aanvraag en na verlening van de vergunning aan de vergunningvoorwaarden voldoen en het erop toezien of de aanbieders van omroepnetwerken zich houden aan de mediawettelijke bepalingen. 19. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een schending van algemene rechtsbeginselen die ingrijpen van het Commissariaat zou rechtvaardigen. Gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat de Mediaregeling 2008 en de daarbij behorende bijlage verbindend is. 20. Ten aanzien van het bezwaar van NostalgieNet dat het Commissariaat effectief weinig of geen toezicht zou hebben gehouden op haar programmakanaal, merkt het Commissariaat op dat, daargelaten of deze stelling van NostalgieNet juist is, de Mediaregeling 2008 bij de berekening van de hoogte van de toezichtskosten niet uitgaat van het daadwerkelijke toezicht dat het Commissariaat specifiek op een programmakanaal heeft uitgeoefend, maar van het toezicht dat het Commissariaat uitoefent op alle media-instellingen die in Nederland actief zijn. Overigens geldt dat (kleine) media-instellingen indirect ook baat hebben bij het feit dat het Commissariaat ook toezicht uitoefent op andere (grote) media-instellingen. 21. Ten aanzien van het bezwaar van NostalgieNet dat een aanbieder van thematische programmakanalen die via het digitale pluspakket worden uitgezonden onevenredig worden belast ten opzichte van aanbieders van algemene programmakanalen die via het open net worden uitgezonden, merkt het Commissariaat het volgende op. 22. Zoals hiervoor aangegeven, zijn de in de Mediaregeling 2008 opgenomen bedragen naar hun aard forfaitaire bedragen. De heffingsgrond voor de toezichtskosten betreft derhalve niet het daadwerkelijk bereik van het televisieprogrammakanaal NostalgieNet, maar het potentiële bereik. In artikel 3.30, tweede lid, onder c, van de Mediawet 2008 en de bijlage wordt dan ook gesproken over het aantal huishoudens in Nederland dat het programma-aanbod kan ontvangen. Het daadwerkelijk aantal kijkers of luisteraars dat naar het programma-aanbod kijkt of luistert, is derhalve niet de maatstaf waarmee in de Mediawet 2008 en de bijlage rekening wordt gehouden en waarmee het Commissariaat ook geen rekening kan houden. De berekening van de toezichtskosten is (derhalve) als volgt tot stand gekomen. 23. Op grond van het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, Mediawet 2008 dient een commerciële media-instelling voor een op basis van artikel 3.1 Mediawet 2008 verkregen toestemming jaarlijks een vergoeding te betalen voor het door het Commissariaat te houden toezicht. De hoogte van dit bedrag wordt bij ministeriele regeling vastgesteld, aldus het tweede lid van dit artikel. De toezichtskosten die een commerciële media-instelling jaarlijks aan het Commissariaat is verschuldigd worden berekend volgens de in artikel 17 van de Mediaregeling 2008 genoemde bijlage.
24. Uit eigen onderzoek van het Commissariaat de website van NostagieNet spreekt van een bereik van 2.7 miljoen huishoudens en verspreiding door onder andere KPN, UPC, Ziggo, Caiw, Canaaldigitaal en Tele2 via hun pluspaketten en uit de opgave die NostalgieNet op 21 februari 2010 heeft gedaan van het aantal huishoudens in Nederland dat het televisieprogrammakanaal in het jaar 2009 heeft kunnen ontvangen, kan worden afgeleid dat het totaal aantal huishoudens in Nederland dat het programma-aanbod van NostalgieNet via de verschillende platforms kan ontvangen tussen de 1 en 3 miljoen bedraagt. 25. Gelet op de website en de opgave door NostalgieNet van het aantal huishoudens dat de zender Nostalgienet kan ontvangen en de gemiddelde duur van het door NostalgieNet in het jaar 2011 verzorgde programma-aanbod per dag, heeft het Commissariaat met toepassing van artikel 1 van de bijlage bij artikel 17 van de Mediaregeling 2008 het bedrag dat NostalgieNet als commerciële omroepinstelling is verschuldigd, vastgesteld en kunnen vaststellen op 16.320,-. D. Besluit besluit: I. het bezwaar van NostalgieNet tegen zijn besluit van 9 december 2011, kenmerk 26347/2011016232, ongegrond te verklaren; II. III. zijn besluit van 9 december 2011, waarbij het bedrag aan toezichtskosten dat NostalgieNet als commerciële media-instelling voor het jaar 2011 is verschuldigd is vastgesteld op 16.320,00, te handhaven, met dien verstande dat de motivering op bovenstaande wijze wordt aangevuld; publiceert op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit over twee weken op zijn website. Hilversum, 29 mei 2011 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan worden ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Parnassusweg 220, 1076 AV Amsterdam. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.