Nummer 1 14 januari 2010 Pagina 21

14 januari 2010 Pagina 21 HOOFDARTIKEL SOCIAAL RECHT IViw. mr. W. Haflomp-Van der Zwaard, Houthoff Buruma N.V., Amsterdam Eindelijk duidelijkheid over de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag? 10-007 Inleiding In ontbindingsprocedures wordt voor de bepaling van de hoogte van de eventuele beëindigingvergoeding in de praktijk steevast de 'Kantonrechtersformule' gehanteerd. In kennelijk onredelijk ontslagprocedures was tot voor kort niet duidelijk op welke wijze de vergoeding moet worden berekend en of hierbij ook de Kantonrechtersformule moet worden gehanteerd. In JutD 2009, nr. 8 (p. 16-19) is uitvoerig stilgestaan bij de arresten van het Hof 's-gravenhage van oktober 2008 waarin de zogenaamde 'Hofformule' Is geformuleerd. In juli 2009 hebben de andere hoven de 'XYZ-formule' geïntroduceerd. Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad de arres-.. ten van het Hof 's-gravenhage vernietigd. Is met dit arrest nu eindelijk duidelijk op welke wijze de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden berekend? In dit artikel een overzicht van de relevante rechtspraak en een reactie. Verschil in procedure Er is een aantal manleren om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te beëindigen. Los van het ontslag op staande voet, het ontslag in de proeftijd ofwel een beëindiging met wederzijds goedvinden, kan een werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW verzoeken ofwel een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV Werkbedrijf. Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. wqrdtveelal een vergoeding toegekend dieberekend wordt aan de hand van de Kantonrechtersformule. De Kantonrechtersformule is met ingang van 1 januad 2009 aangepast. Als de arbeidsovereenkomst, na ontvangst van een ontslagvergunning door een werkgever daarentegen wordt opgezegd, Is het toekennen van een vergoeding geen automatisme. De werknemer dient in een dergelijk geval alsnog bij de rechter een procedure te starten met de stelling dat de opzegging kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW. In de literatuur en judsprudentie is er de afgelopen jaren voor gepleit om ook in kennelijk onredelijk ontslagprocedures de Kantonrechtersformule te hanteren. Voorstanders hiervan zien niet in waarom een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst eindigt door ontbinding, een vergoeding krijgt volgens de Kantonrechtersformule en de werknemer die vla het UWV Werkbedrijf wordt opgezegd onzeker is of er een vergoeding wordt toegekend, waarbij ook nog eens over de hoogte en berekeningswijze van de vergoeding onduidelijkheid bestaat (en jarenlang kan worden geprocedeerd). Tegenstanders pleiten er juist voor om bij kennelijk onredelijk ontslag niet zomaar de Kantonrechtersformule te hanteren. Er wordt dan met name gewezen op het verschil In procedure, zoals bijvoorbeeld het feit dat de kennelijk onredelijk ontslagprocedure met meer waarborgen Is omkleed. Anders dan bij een ontbindingsbeschikking is in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure hoger beroep mogélijk. Verder Is er sprake van een bewijslastverschil tussen de procedures. Verder kan bij ontbinding de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden beëindigd, terwijl bi] opzegging altijd nog de opzegtermijn in acht moet worden genomen en er sprake kan zijn van opzegverboden. De Hoge Raad in voorgaande jaren De Hoge Raad heeft In de afgelopen jaren geen duidelijk standpunt ingenomen. De Hoge Raad heeft wel een behoorlijk aantal arresten gewezen die zien op de beoordeling en vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Een belangrijk arrest Is het arrest Schoon - denwoert/schoonderwoerd (Hoge R&ad ' 17 oldober 1997, JAR 1997, 245). In 1997 al oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de gevolgen van een ontslag voor een werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging moet worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van het ingaan van het w\ m

Pagina 22 Nummer 1 14 januari 2010 ISCH UP TG DAT l O ' BIB) ^ ^ ^ ^ ^ ontslag voordeden. Bij de vaststelling van tiet bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden toegekend, moeten de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden dus bulten beschouwing worden gelaten behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van Ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Kortom, de vergoeding moet door de rechter worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Zij berust niet op een begroting van de schade die 'daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit {z\e rov. 2.4.). Sinds 1 april 1997 spreekt artikel 7:681 BW van 'schadevergoeding'. Bij de invoenng van titel 7:10 van het BW is 'billijke' geschrapt. Dit Is gebeurd omdat de woorden 'naar billijkheid' veeleer gebruikt worden In het kader van Ideële schade, waarop artikel 7:681 BW geen betrekking heeft. Er is wel toegevoegd dat de rechter bij de begroting van de schade grote vrijheid heeft. In 1999 wees de Hoge Raad het Boulldamarrest {HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601). In dit arrest sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank dat het eenvoudigweg niet aangaat om een werknemer zonder een behoorlijke financiële vergoeding heen te zenden nu het werk bij de werkgever voor wie werknemer bijna 25 jaar had gewerkt, voor de werknemer te zwaar was geworden. Voor dat oordeel was voldoende dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden nadat hij het werk gedurende geruime tijd heeft gedaan. Sinds dit arrest was een trend zichtbaar waarbij in kennelijk onredelijk ontslagprocedures sneller een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag werd toegekend, ih ieder geval In situaties waarbij de arbeidsongeschiktheid door de arbeidsomstandigheden was veroorzaakt dap wel de werkgever tekort was geschoten in zijn reïntegratleverpiichtingen: In 2008 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan die trend. In het arrest Wüstlich/ChromalIoy {HR 15 februari 2008, JAR 2008, 76) oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de werknemer na een langdung dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert voor de toekenning van een vergoeding. De Hoge Raad ovenwoog: 'Voor zover het onderdeel mede betoogt dat de lange duur van het dienstverband In samenhang met andere omstandigheden grond kan opleveren voor het oordeel dat sprake Is van een kennelijk onredelijk ontslag, is het op een <...> juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het gaat om de toetsing van 'alle om'standigheden van het geval'. Ook in het arrest Van Ree/Damco {HR 3 december 2004, JAR 2005, 40) Is deze ovenweglng herhaald. In het arrest DahrlA/ianen {HR 14 november 2008, JAR 2008, 318) is dit nader Ingevuld: 'de in artikei 7: 681 BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op grond van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst Deze kennelijk onredelijke opzegging is een In de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) In zijn verplichting om zich, ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, als een goede werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen ais een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. Het ligt daarom in de rede om bij de beantwoording van de vraag vanaf welk tijdstip de wettelijke rente over deze schadevergoeding verschuldigd Is, aan te sluiten bij het bepaalde in artikei 6:119 In verbinding met artikel 6:83 aanhef onder b BW. Dat brengt mee dat de wettelijke rente verschuldigd wordt met Ingang van het tijdstip dat de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging opeisbaar wordt, derhalve met Ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van deze opzegging eindigt Het voorgaande strookt met de geschiedenis van de totstandkoming van artikei 7:681 BW (Kamerstukken I11993-1994, 23 438, nr. 3, biz. 51) waaruit blijkt dat de wetgeverervan uitgaat dat de hier bedoelde schadevergoeding wordt bepaald met Inachtneming van de algemene regels van boek 6 BW. VUROFORU/I?^ In de praktijk bleef echter onduidelijkheid bestaan over de vraag hoe en op welke wijze de vergoeding nu precies zou moeten worden berekend. In een poging meer duidelijkheid te geven, heeft het Haagse Hof op 14 oktober 2008 in een 7-tal arresten de zogenaamde Hofformule geïntroduceerd.

14 Januari 2010 Pagina 23 if^ ) Hofformule Het hof heeft in de arresten een gelijl<luidende standaardoverweging ten aanzien van de l<enneiijl< onredelijl<heid opgenomen. Het hof l<iest er voor om bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de Kantonrechtersformule als uitgangspunt te nemen, met name - zo stelt het hof - 'nu het zowel in ontbindingsprocedures als in liennelijk onredelijk ontslagza ken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt'. Het hof venwljst hierbij naar het arrest Schoondenwoert/ Schoonden/voerd. Het hof stelt verder dat door middel van de C-factor van de Kantonrechtersformule voldoende rekening kan worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding conform de Kantonrechtersformule, er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Het hof stelt dat dit veelal wel het geval is indien In het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgens de Kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%, Is aangeboden. Kortom, het hof heeft In deze arresten de Kantonrechtersformule met een korting van 30% als uitgangspunt voor de berekening van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag genomen. Met behulp van de C-factor In de Kantonrechtersformule zou dan rekening l<unnen worden gehouden met alle voor de hoogte van de schadevergoeding relevante factoren, indien geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, zou de C-factor dan op O dienen te worden gezet. In één van de arresten wordt de C-factor ook op O gezet. Het ging daarbij om een ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer Het hof stelde In dat geval: 'Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in verband met de omstandigheid dat de werknemer gedurende een periode van 104 weken arbeidsongeschlldis, is op zichzelf niet kennelijk onredelijk, ook niet als de werkgever geen vergoeding aanbiedt De werkgever heeft een te respecteren belang bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst die door het niet meer verrichten van arbeid door de weriwemer inhoudsloos is geworden. De arbeidsongeschiktheid komt In haar gevoigen (ontslag) In beginsel voor rekening en risico van de werknemer, zodat de C-factor O is. Dat kan anders zijn, ais sprake is van bijkomende factoren, bijvoorbeeld als er een verband Is tussen arbeid(somstandlghèden) en ziekte of de werkgever tekort Is geschoten ln zijn reïntegratleverpiichtingen, zoals bedoeld in artikel 7:658a BW'. Op deze arresten is veel kdtlek gekomen. De ovenwegingen van het hof roepen onder meer de vraag op hoe de rechter bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid nu te werk moet gaan. Dient de rechter eerst te bepalen of de opzegging kennelijk onredelijk is en vervolgens te bepalen hoe hoog de vergoeding dient te zijn of dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geveil een vergoeding (of het ontbreken daarvan) meteen in die beoordeling te betrekken? De toepassing van dit arrest zou een ontslag sneller kennelijk onredelijk kunnen maken als de werkgever niet een bedrag heeft aangeboden gelijk aan een conform de Kantonrechtersformule berekende vergoeding verminderd met 30%. Verder blijft in het midden hoe het hof aan de 'korting' van 30% Is gekomen. Een rechtvaardiging hien/oor kan wel worden gevonden in hetfelt dat de procedure bij het UWV Werkbedrijf en de opzegging de werkgever over het algemeen meer tijd kost dan bij een ontbindingsprocedure. Het percentage van 30% lijkt echter toch wel uitermate subjectief gekozen. Het had toch net zo goed een korting van 25% of 35% kunnen zijn? Het Hof Den Haag heeft de eerdere arresten op een aantal punten nog wel proberen te verduidelijken {Hof Den Haag 20 januan 2009, JAR 2009, 53). Het hof heeft onder meer nog eens expliciet gesteld dat de hoogte van de aangeboden vergoeding mede de al dan niet kennelijke onredelijkheid bepaalt en dat men dus niet eerst kan bepalen of sprake Is van kennelijke onredelijkheid om zich vervolgens te bulgen over de vraag wat in een bevestigend geval de hoogte van de schadevergoeding moet zijn.

Pagina 24 Nummer 1 14 januari 2010 XYZ-formule De andere hoven (Arnhem, Leeuwarden, Amsterdam, 's-hertogenbosch) hebben het Hof 's-gravenhage niet gevolgd. Deze Hoven hebben de zogenaamde XYZ-formule geïntroduceerd. De hoven nemen als uitgangspunt dat in artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de Vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn In vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Anders dan In de Haagse Arresten geven de Hoven dus wel duidelijk aan hoe de rechter te werk moet gaan. De rechter dient eerst te bepalen of er sprake Is van een kennelijk onredelijk ontslag. Ven/olgens dient de rechter bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met alle omstandigheden. In de verschillende arresten wordt een groot aantal van dergelijke omstandigheden genoemd. De volgende omstandigheden kunnen een rol spelen: ligt de opzeggingsgrond ln de sfeer van werkgever of werknemer? Wat is de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband, de wijze van functioneren van de werknemer, de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen en/of de financiële positie van de werkgever? Als er sprake is van een arbeidsconflict kan nog meespelen of partijen pogingen hebben gedaan om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag. Bij arbeidsongeschiktheid zijn.specifieke omstandigheden genoemd: de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, de vena/ljtbaarheld van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de aard en de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid, de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie, de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon). Hebben de werkgever en de werknemer zich Ingespannen om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)? Wat zijn de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)? Welke Inspanningen zijn verncht om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)? Is de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden gedurende de opzegtermijn? Ten slotte zijn de financiële positie waann de werknemer komt te verkeren en de getroffen voorzieningen en financiële compensatie mede van belang. Indien uit deze omstandigheden volgt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, moet de hoogte van de schadevergoeding worden berekend conform de XYZ-formule. De formule lijkt op het oog eenvoudig: XxYxZ. DeX-factorziet dan op het aantal gewogen dienstjaren. Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar teilen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Dit is de berekening volgens de 'oude' Kantonrechtersformule, De Y-factor ziet op het laatstverdiende salaris. Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in leder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten-, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele ovenwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderiijke gevallen zullein niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel In de ziektekostenverzekering en nietstructurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet-structurele bonus).

14 januari 2010 Pagina 25 De Z-factor is de zogenaamde correctiefactor, ln de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hien/oor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen, Slechts In bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenden/ing tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. De hoven beoordelen dus eerst of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en bij een positieve beantwoording hoe de schadevergoeding dient te worden toegekend en berekend. De praktijk reageerde niet heel enthousiast op de XYZ-formule. Het probleem blijft dat onduidelijk is hoe de omstandigheden ondeding moeten worden gewogen alvorens je aan toepassing van de XYZ-formule toekomt. Ook Kantonrechters bleken niet al te enthousiast over deze nieuwe formule, ln een aantal latere uitspraken is de XYZ-formule dan ook niet gevolgd. Daar waar de hoven verwoede pogingen deden om voor rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te zorgen, was het tegengestelde een feit. Onduidelijkheid bleef bestaan. Tegen zowel de arresten van het Hof 's-gravenhage als de arresten van de andere hoven Is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Advocaat-Generaal Spier heeft in deze zaken geconcludeerd. De A-G pielt uiteindelijk voor toepassing van de ongekorte Kantonrechtersformule In kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Hij zegt letterlijk dat de toepassing van de Kantonrechtersformule van de voorhanden zijnde methoden 'de minst slechte is'. Hij ziet geen heil in de korting van 30% op de Kantpnrechtersform.ule of. toepassing van C= 0,5. Op 27 november 2009 wees de Hoge Raad uiteindelijk arrest {HR 27 november 2009, JAR 2009, 305) waarbij de arresten van het Hof Den Haag zijn vernietigd. De Hoge Raad oordeelde - samengevat - dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt. Verder kan volgens de Hoge Raad bij vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag de Kantonrechtersformule niet worden toegepast. De kennelijk onredelijk ontslagvergoeding is, anders dan de Kantonrechtersformule, een schadevergoeding en geen vergoeding naar billijkheid. De Hoge Raad In dit arrest ging het om het volgende. Werkgever Van de Grijp is een bedrijf dat zich bezighoudt met de fabricage en handel van buizen en aanvenwante artikelen. Werknemer Stam, gebor.en op 13 september 1946, is op 16 september 1974 bij Van de Grijp In dienst getreden in de functie van machinebrander. Op 31 augustus 1989 Is Stam een bedrijfsongeval overkomen, waarbij hij aan zijn rechteronderbeen een gecompliceerde fractuur heeft opgelopen. Ten gevolge van dat ongeval heeft Stam niet meer volledig kunnen werken. Het arbeidsongeschiktheidspercentage fluctueerde van 15-25% tot 80-100%. Van de Grijp heeft op 20 Januad 2004 de (toen nog) CWI verzocht toestemming te vedenen het dienstverband met Stam op te zeggen. Als ontslaggrond is opgegeven de langdurige arbeidsongeschiktheid van Stam met betrekking tot de overeengekomen functie, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat Stam binnen afzienbare tijd de bedongen arbeid zou kunnen hen/atten en het ontbreken binnen Van de Grijp van mogelijkheden tot plaatsing In een voor Stam passende/aangepaste functie. Nadat de CWI op 3 juni 2004 de gevraagde toestemming vedeend heeft, heeft Van de Grijp de arbeidsovereenkomst met Stam bij brief van 7 Juni 2004 opgezegd tegen 31 oktober 2004. Door Van de Grijp zijn geen pogingen ondernomen om Stam te herplaatsen in een functie elders, buiten de onderneming van Van de Grijp. Van de Grijp heeft- Stam bij gelegenheid van het einde van het dienstverband geen financiële compensatie uitbetaald of aangeboden. Stam is vervolgens een procedure gestart en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen per 31 oktober 2004

Pagina 26 14 januari 2010 l<ennelijl< onredeiijl< is. Stam vordert een vergoeding van 47.730,20 bruto. De rechtbank heeft de vordering van Stam Integraal afgevi/ezen. Stam heeft tegen die uitspraak hoger beroep Ingesteld. Het hof heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. Het hof past de kortingsregeling van 30% toe. Het hof redeneert als voigt; ingevolge de Kantonrechtersformule, bij factor C=1 en 43 gewogen dienstjaren zou de vergoeding neerkomen op 63.933,95 bruto. Waar een uitkering overeenkomstig het sociaal plan 60% van de 'neutrale Kantonrechtersformule' betrof, zou de werknemer bij rechtstreekse toepassing van het Sociaal Plan recht hebben op 38.360,37. De kantonrechter zou dat bedrag bij een ontbinding van de arbeidsover- ] eenkomst op grond van art. 7:685 BW hebben toegekend. Met toepassing van de kortingsregeling van 30%. komt dat in de kennelijk onredelijk ontslagzaak uit op een bedrag van 26.900,- bruto. I I De Hoge Raad maakt korte metten met de redenering van het hof. In de eerste plaats stelt de Hoge Raad dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een op art. 7:681 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderiing verband moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Hiermee is in ieder geval duidelijk dat eerst moet worden vastgesteld öf er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alvorens je toekomt aan de vraag of een vergoeding moet worden toegekend. De Hoge Raad zegt hierover nog wel dat het hof weliswaar heeft ovenvogen dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, maar het hof heeft ten onrechte als vuistregel aanvaard dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de Kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn. Voorts heeft het hof miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 BW een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering In de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil In de wijze waarop deze vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen mét de aard van de procedure. De uitkomst van de Kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een,vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Ook het toepassen van een algemene korting op de uitkomst van de berekening van een vergoeding voigens deze formule als noodzakelijke correctie daarop verdraagt zich niet met de wijze waarop de rechter in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding dient te bepalen. De Hoge Raad ziet wel In dat het met het oog op voorspelbaarheid en rechtszekerheid wel handig zou zijn om een vaste maatstaf te hanteren, maar alleen hierin kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren van een zo globale maatstaf dat afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor uiteengezette aard van de vergoeding en de daarmee samenhangende wijze van begroting ervan. De Hoge Raad doet voorts een oproep aan rechters. De Hoge Raad vraagt de rechters hun beslissing goed te motiveren. De Hoge Raad stelt dat de voorspelbaarheid van beslissingen in belangrijke mate afhankelijk is van het inzicht dat de rechter geeft in de wijze waarop deze beslissingen tot stand zijn gekomen, met name wat betreft de factoren die bij de bepaling van de vergoeding een rol spelen. De conclusie die je uit het arrest moet trekken is dat de Hoge Raad de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure duidelijk onderscheidt van de ontbindingsprocedure. Voor de berekening van de schade komt het echter op een begroting aan. De rechter moet bij kennelijk onredelijk ontslag dus oordelen naar de omstandigheden van het geval en zijn beslissing naar behoren motl-

14 januari 2010 Pagina 27 veren. Het is de vraag of met dit arrest nu eindelijl< duidelijl< is op well<e wijze de vergoeding bij l<enneiijl< onredeiijl< ontsiag moet worden bereidend. Het doet een behoorlijl< appèl op de rechters die juist de afgelopen jaren zo stuudoos waren. De rechters zullen in hun vonnissen voortaan heel goed moeten specificeren welke factoren welke schadebedragen rechtvaardigen. Alleen op die manier wordt uiteindelijk voorspelbaar welke vergoeding In welke omstandigheden zal worden toegekend. Voordat die duidelijkheid er is en daarmee de gewenste rechtszekerheid gaan hier nog wel een behoorlijk aantal jaren overheen. In die zin is de uitkomst van het arrest te ) ieurstellend. Tegen één van de arresten van de andere hoven inzake de XYZ-formule is eveneens cassatie gesteld. Het arrest wordt halverwege februan 2010 venvacht. Het is de vraag of dit arrest tot nieuwe gezichtspunten zal lelden. Euroforum Uitgeverij start met studeren op elektronisch papier Schriftelijke cursussen op professionele IREX Digital Reader De volgende stap in mobiliteit Euroforum Uitgeverij introduceert als eerste aanbieder van professioneel afstandsondena/ijs in Nederland de mogelijkheid om te studeren op elektronisch papier. De IREX Digital Reader 1000S stelt de cursisten in staat aantekeningen te maken op elk document en deze aantekeningen ook op te slaan. Voor cursisten is het een groot voordeel dat zij hun studiematenaal, inclusief aantekeningen, overal bij de hand hebben. Met de IREX e-reader is het lezen van digitale documenten even comfortabel als het lezen van documenten op papier. O.a. de cursus Belastingrecht voor nletflscallsten Is vanaf 2010 op e-reader verkrijgbaar. Meer informatie vindt u op: www.euroforum-uitgeverij.nl/ereader Géachtë lezèf, Jundisch up to Date kent sinds een paar jaar een digitaal archief. De artikelen uit Jundisch up to Date zijn hierin op diverse manieren ontsloten. Als abonnee heeft u voor dit archief een toegangscode en wachtwoord nodig. Bent u deze gegevens kwijt of bent u lezer van een gedeeld abonnement? Vraag dan via s.wiebinga@euroforum-ultgeverij.nl de gegevens (opnieuw) aan.