BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 28 augustus 1998, met kenmerk 119/24.b54. Zaaknummer 119: Loke e.a. vs CBR I Het verloop van de procedure 1. Op 26 februari 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht ontvangen van de heer J.A. Loke (hierna: Loke) met betrekking tot het handelen van de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen(hierna: CBR). Daarbij heeft Loke gewezen op de "economische en monopolistische machtspositie" van het CBR en artikel 11 ABC een door het CBR voorgelegde standaardovereenkomst (hierna: Inschrijvingsovereenkomst). 2. Op 3 maart 1998 heeft Loke in een telefoongesprek - bevestigd bij brief van 13 maart 1998 - aangegeven dat zijn klacht zich richt op vermeend misbruik van de monopoliepositie door het CBR, welk misbruik is gelegen in het feit dat hij met het CBR "een inschrijvingsovereenkomst rijschool" moet aangaan om een aanvraag in te kunnen dienen voor het afleggen van het rijexamen door zijn leerlingen. Uit die telefonische toelichting is afgeleid dat Loke de NMa heeft verzocht om te beoordelen of het uitvoeren van het CBR van de bovengenoemde bepalingen van de inschrijvingsovereenkomst misbruik oplevert in de zin van art. 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Bij brief van 31 maart 1998 heeft Loke voorts gewezen op artikel 6 Mw, waaruit de NMa heeft afgeleid dat de klacht eveneens betrekking had op een overtreding van laatstgenoemd artikel. 3. Beide partijen is in de loop van de procedure om nadere informatie gevraagd, welke is verkregen. 4. Bij besluit van 28 augustus 1998, met kenmerk 119/24.b54. is de aanvraag om het nemen van een besluit op grond van artikel 56, lid 1, Mw afgewezen. Bezwaren van Loke, Timmermans en Verkeersschool Cees Velthuijsen 5. Op 21 september 1998 heeft Loke bezwaar gemaakt tegen genoemd besluit. 6. De heer M.H.W. Timmermans (hierna: Timmermans) en Verkeersschool Cees Velthuysen hebben bij brieven van 4 oktober 1998, aangevuld bij brief van 28 oktober 1998, respectievelijk 8 oktober 1998 bezwaar gemaakt tegen genoemd besluit. 7. Op 29 september 1998 en 30 oktober 1998 zijn door Loke nadere stukken ingediend. Op 20 oktober 1998 en 28 oktober 1998 zijn door Timmermans nadere stukken ingediend. Op 3 november 1998 zijn door Verkeersschool
Cees Velthuysen nadere stukken ingediend. Bezwaren van Kolthek en Bos 8. Namens M. Kolthek en S.P. Bos is door hun gemachtigde mr. Y. Cluysenaar bezwaar gemaakt bij brief van 9 oktober 1998 tegen eerder genoemd besluit. 9. Bij brief van 19 oktober 1998 is de gemachtigde van Kolthek en Bos er op gewezen dat zij een machtiging diende te overleggen. Per faxbericht van 10 november 1998 deelde Cluysenaar mee dat n van de twee belanghebbenden namens wie werd opgetreden haar bezwaar intrekt, en de andere onvindbaar is en derhalve van deze belanghebbenden geen machtiging kan worden overgelegd. Gezien een en ander behoeft het namens Kolthek ingediende bezwaarschrift geen nadere behandeling en is voor wat betreft het bezwaarschrift van Bos niet voldaan aan het op de voet van artikel 2:1, lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedane verzoek tot overlegging van een machtiging, zodat op de voet van artikel 6:6 van de Awb, in samenhang gelezen met artikel 7:3, sub a, Awb het bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij eerdergenoemd faxbericht is een machtiging overgelegd van een derde persoon die een klacht indient met betrekking tot het handelen van het CBR. Voor zover dit faxbericht al als een bezwaarschrift moet worden beschouwd is het ingediend een maand na het verstrijken van de termijn voor het indienen van bezwaar tegen het besluit van 28 augustus 1998. De Awb kent geen voorziening waarbij na het einde van de bezwaartermijn een bezwaarschrift kan worden "overgenomen" door een bezwaarde die zelf niet tijdig bezwaar heeft ingediend. Derhalve dient ook dit bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard. 10. Op 12 november 1998 zijn de bezwaren behandeld ter hoorzitting. Aldaar zijn verschenen J. Loke, C. Velthuijsen, E.M.A. Velthuijsen-Eggenkamp, M.H.W.Timmermans en Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen, vertegenwoordigd door Drs. H.F. Fontijn. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat met de onderhavige beslissing op bezwaar wordt meegezonden aan partijen. 12. Naar aanleiding van de hoorzitting zijn op 17 november 1998 door Verkeersschool Cees Velthuijsen nadere stukken ingediend. Naar aanleiding van op de hoorzitting gestelde vragen zijn door het CBR op 19 november 1998 nadere stukken ingediend. Op 4 december 1998 zijn door Loke nadere stukken ingediend. Op 6 januari 1999 zijn door Timmermans nadere stukken ingediend. II De klacht van 26 februari 1998 13. Loke is rijschoolhouder te Den Haag. Loke verzorgt rijlessen die kandidaten moeten opleiden voor het door het CBR af te nemen rijexamen. 14. Het CBR heeft ten doel het toetsen van de rijvaardigheid en rijgeschiktheid alsmede de afgifte van rijvaardigheidsbewijzen en verklaringen van geschiktheid, alles in verband met de toelating tot het wegverkeer en het bevorderen van de verkeersveiligheid. Tevens stelt zij de eisen en het
reglement van examens vast, ter verkrijging van diploma's en/of getuigschriften en/of andere certificaten van bekwaamheid van chauffeurs en andere beroepsgroepen op het terrein van het goederen- en personenvervoer over de weg en het toetsen van de vakbekwaamheid op basis van de eisen van het reglement[1]. Wijzigingen van de statuten van de stichting, evenals een eventuele ontbinding van de stichting, behoeven de goedkeuring van de Minister van Verkeer en Waterstaat. [1] Statuten d.d. 15 juli 1997, artikel 2. 15. Volgens Loke maakt het CBR misbruik van haar machtspositie, en hij verzoekt 'de mededingingsautoriteit dan ook om een onderzoek [...] opdat de Inschrijvingsovereenkomst nietig wordt verklaard danwel door het CBR wordt genomen'. Het niet ondertekenen van de Inschrijvingsovereenkomst door een rijschoolhouder heeft tot gevolg dat hij bepaalde rechten ontbeert. Loke klaagt meer specifiek over de in artikel 11, sub c, Inschrijvingsovereenkomst opgenomen vrijwaringsclausule. De vrijwaringsclausule luidt: "de rijschool vrijwaart het CBR en daarmee verbonden personen tegen vorderingen van schade van welke aard ook, die verband houdt met het gebruik van het motorvoertuig of het samenstel voor het praktijkexamen, behoudens voor zover de schade het gevolg is van een grove fout van de examinator/deskundige." III Het besluit van 28 augustus 1998 16. Bij besluit van 28 augustus is de aanvraag om toepassing van artikel 24 Mw afgewezen omdat d-g NMa tot de conclusie is gekomen dat het CBR geen onderneming is in de zin van artikel 1, sub f, Mw, wanneer het toetst of een bestuurder in aanmerking komt voor een verklaring van rijvaardigheid en de Mededingingswet derhalve op de daarmee verband houdende gedragingen niet van toepassing is. IV De gronden van het bezwaar 17. Bij brief van 21 september heeft Loke bezwaar gemaakt tegen bovengenoemde beslissing op de volgende gronden. 18. Loke heeft bezwaar tegen het feit dat zijn aanvraag om toepassing van artikel 6 Mw is gewijzigd in een om toepassing van artikel 24 Mw. Hij is van mening dat het feit dat het bestreden besluit stelt dat het CBR geen onderneming is, niet terzake dienende is voor de toepassing van artikel 6 Mw. Voorts voert hij diverse andere bezwaren aan, onder andere betreffende de totstandkoming en de inhoud van de Inschrijvingsovereenkomst. Het bezwaar richt zich met name tot de vrijwaringsclausule en het inschrijvingstarief dat berekend wordt. Voor deze bezwaren wordt verwezen naar de brieven van Loke d.d. 21 september 1998 en 30 oktober 1998. Gelet op het overwogene hierna in punt 26 e.v. behoeven deze bezwaren geen nadere aanduiding. 19. Bij brief van 4 oktober 1998, aangevuld bij brief van 28 oktober 1998, heeft
Timmermans bezwaar gemaakt tegen het bovengenoemde besluit op de grond dat het CBR commercile activiteiten ontplooit, namelijk het geven van applicatiecursussen, en het CBR derhalve als onderneming moet worden aangemerkt. 20. Bij brieven van 8 en 9 oktober heeft Verkeersschool Cees Velthuijsen bezwaar aangetekend tegen bovengenoemde beslissing op de volgende gronden. 21. Verkeersschool Cees Velthuijsen is van mening dat het CBR met de Inschrijvingsovereenkomst buiten de grenzen van haar publieke taak treedt. De overeenkomst verplicht het hele pakket diensten tegen vergoeding af te nemen en niet alleen de strikt noodzakelijke diensten in verband met de publieke taak. 22. Bij brief van 13 november 1998 heeft Verkeersschool Cees Velthuijsen verzocht de argumentatie in het bezwaarschrift van Stichting de Ombudsman van 9 oktober 1998 (zie hierboven punt 8) als de zijne te beschouwen. In dat bezwaarschrift is aangevoerd dat een functionele uitleg van het begrip onderneming in artikel 85 EG-verdrag meebrengt dat het CBR als onderneming moet worden aangemerkt omdat het economische activiteiten ontplooit in het kader van de preventieve verkeersveiligheid. Tevens is in dat bezwaarschrift aangevoerd dat het CBR als onderneming in strijd handelt met artikel 85, eerste lid, onder a tot en met d, van het EG-verdrag. Gelet op hetgeen hierna onder punt 39 wordt overwogen behoeft dit deel van het bezwaar geen nadere aanduiding. V Beoordeling 23. Artikel 6, lid 1, Mw luidt: "Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst." 24. Artikel 24 Mw luidt: "Het is ondernemingen verboden om misbruik te maken van een economische machtspositie." 25. Aangezien zowel artikel 6 als artikel 24 zich richt tot "ondernemingen", dient in de eerste plaats te worden nagegaan of het CBR een onderneming is in de zin van artikel 1, sub f, Mw. Pas indien dit het geval is kan aan een toetsing van het bepaalde in artikel 6, danwel artikel 24 Mw worden toegekomen. Onderneming 26. Artikel 1, sub f, Mw verwijst voor een uitleg van het begrip "onderneming" naar het ondernemingsbegrip van artikel 85, lid 1, EG-verdrag. Laatstgenoemd artikel bevat zelf geen definitie van dit begrip. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft het begrip "ondernemingen" uitgelegd als "elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvormen en de wijze waarop zij wordt gefinancierd"[2].
[2] Zie o.a. HvJEG, 23 april 1991, Hfner en Elser t. Macroton, C-41/90, Jur. 1991, I-19979, r.o. 21 27. Volgens de jurisprudentie van het Hof dient er onderscheid te worden gemaakt tussen het geval waarin de Staat handelt in de uitoefening van overheidsgezag en dat waarin hij economische activiteiten van industrile of commercile aard gericht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Daarbij is het, aldus het Hof, niet van belang dat de Staat via een lichaam handelt waaraan hij bijzondere rechten heeft verleend [3]. [3] HvJEG, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, blz. I-1547, r.o. 16 en HvJEG, 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C364/92, Jur. 1994, I-43, r.o. 30 In zijn uitspraak heeft het Hof onder andere uitgemaakt dat preventieve inspectiewerkzaamheden met het oog op de bescherming van milieu of de controle en de politie van het luchtruim als typische overheidsprerogatieven kunnen worden beschouwd. Het Hof gaat daarbij in op de aard en het doel van de betrokken werkzaamheden en de regels waaraan zij zijn onderworpen[4]. [4] Zie de in noot 3 aangehaalde arresten Gezien deze invulling van het begrip "onderneming" door Het Hof, dient te worden nagegaan wat het wettelijk kader is waarbinnen het CBR opereert. Wettelijk kader 28. De Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw) heeft blijkens artikel 2, lid 1, Wvw onder andere tot doel het verzekeren van de veiligheid op de weg en het beschermen van weggebruikers en passagiers. 29. Volgens artikel 107, lid 1, Wvw dient aan een bestuurder van een motorrijtuig op de weg een rijbewijs te zijn afgegeven. Een rijbewijs wordt blijkens artikel 111, lid 1, Wvw slechts afgegeven aan degene die, voorzover hier van belang, beschikt over een voldoende mate van rijvaardigheid en geschiktheid, aan te tonen op bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wijze. Een en ander is vastgelegd in het Reglement Rijbewijzen (hierna: RR)[5]. Art. 34 RR bepaalt dat bij de aanvraag van een "eerste rijbewijs" een niet langer dan 6 maanden voor de aanvraag afgegeven verklaring van rijvaardigheid moet worden overgelegd. Volgens art. 50 RR wordt bedoelde verklaring van rijvaardigheid afgegeven door het CBR aan een ieder die bij een onderzoek naar de rijvaardigheid voor het besturen van motorrijtuigen van de rijbewijscategorie waarvoor een verklaring wordt verlangd aan de daarvoor bij een ministerile regeling vastgestelde eisen blijkt te voldoen [6]. [5] Besluit van 18 juni 1996, Stb. 1996, 326. [6] Zie de ministerile regelingen welke zijn gepubliceerd in Stcrt. 1996, 101 30. Artikel 51 RR bepaalt dat het door het CBR vastgestelde tarief voor de aanvraag van verklaringen van rijvaardigheid wordt goedgekeurd door de Minister van Verkeer en Waterstaat. 31. Gezien de doelstelling van de wegenverkeerswetgeving en de invulling van de regelgeving zoals die hierboven is weergegeven, moet worden geconstateerd dat het CBR door de overheid een taak opgedragen heeft
gekregen in het kader van de uitoefening van overheidsgezag. De zorg voor de veiligheid van het wegverkeer moet immers worden beschouwd als een taak van algemeen belang die behoort tot de kerntaken van de Staat. De uitoefening van een dergelijke taak heeft geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels zou kunnen rechtvaardigen. 32. In of op grond van de Wegenverkeerswet zijn geen regels gegeven die de relatie tussen rijschoolhouders en het CBR regelen. Het ligt derhalve voor de hand dat het CBR, teneinde de correcte uitvoering van zijn wettelijke taken te verzekeren, deze verhouding nader regelt. Het CBR heeft dat in de vorm van de Inschrijvingsovereenkomst gedaan. 33. Nu aan het CBR opgedragen taak als overheidstaak moet worden aangemerkt en niet als ondernemingsactiviteit, kan het feit dat het CBR ter uitvoering van die taak een Inschrijvingsovereenkomst heeft opgesteld als zodanig niet met zich meebrengen dat het CBR als onderneming zou moeten worden beschouwd. 34. Of het CBR op grond van de Wegenverkeerswet bevoegd is om de verhouding met de rijscholen in te vullen zoals het in de Inschrijvingsovereenkomst heeft gedaan, staat niet ter beoordeling van de d-g NMa. In ieder geval dient te worden opgemerkt dat wanneer de voorwaarden van de Inschrijvingsovereenkomst al onbevoegd zouden zijn vastgesteld, dit voor wat betreft de vraag of het CBR als onderneming moet worden aangemerkt, geen verschil maakt. In ieder geval bevat de Inschrijvingsovereenkomst naar het oordeel van de d-g NMa geen bepalingen die als zodanig met zich mee brengen dat het CBR ondernemingsactiviteiten uitoefent. 35. Door Verkeersschool Cees Velthuysen is naar voren gebracht dat de Minister van Verkeer en Waterstaat bij brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal in 1988 heeft aangegeven dat het CBR zijn activiteiten bij het uitgeven van lesmateriaal dient te beindigen en dat eveneens het uitgeven van een extern gericht periodiek "reflector" niet past in de visie op de hoofdtaken van het CBR. Naar het oordeel van de d-g NMa betekent het oordeel van de Minister hooguit dat het CBR zich dient te concentreren op zijn hoofdtaken. Een conclusie dat het CBR als onderneming moet worden beschouwd nu het naast zijn hoofdtaak een aantal nevenactiviteiten uitoefent kan in dat oordeel niet worden gelezen. Voorts moet worden vastgesteld dat, voorzover er al vanuit zou moeten worden gegaan dat het uitgeven van lesmateriaal en het periodiek "reflector" als ondernemingsactiviteit moeten worden beschouwd, er geen aanleiding is om te veronderstellen dat het CBR op dit punt zou beschikken over een economische machtspositie en al evenmin dat het CBR, als er van zo'n positie sprake zou zijn, daarvan misbruik zou maken. Voorts moet ten aanzien van dit punt worden opgemerkt dat klagers zich in hun klacht niet hebben gericht op deze uitgave. 36. Ter onderbouwing van het standpunt dat het CBR economische activiteiten verricht heeft Verkeersschool Cees Velthuysen naar voren gebracht dat het CBR activiteiten onderneemt in het kader van de preventieve verkeersveiligheid, te weten het verzorgen van applicatiecursussen en de zogenoemde alcohol-verkeerscursus, alsmede op de zogenaamde tussentijdse toets die het CBR sinds enige tijd als mogelijkheid voor rijsschoolleerlingen aanbiedt. Geconstateerd moet worden dat, wat er zij van genoemde activiteiten (voor wat betreft de tussentijdse toets kan er op worden
gewezen dat deze met instemming van de Minister van Verkeer en Waterstaat bij wegen van proef wordt uitgevoerd en dat het voornemen bestaat om deze tussentijdse toets in een wettelijke regeling vast te leggen), deze activiteiten geen onderdeel uitmaken van de Inschrijvingsovereenkomst, waartegen de klacht zich richt. Voor zover er bij genoemde nevenactiviteiten al sprake zou zijn van ondernemingsactiviteiten, kan in de ingediende klachten en bezwaren geen enkel aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling dat het CBR in het kader van deze specifieke activiteiten artikel 6 Mw of artikel 24 Mw zou overtreden. 37. Voorts is naar voren gebracht dat vande zijde van het CBR zelf in mediauitingen is aangegeven dat het CBR commercile activiteiten verricht. Ten aanzien hiervan moet worden opgemerkt dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 1, sub f, Mw een objectief begrip is. Evenmin als de uitspraak van een betrokkene dat zijn instelling geen onderneming is, als zodanig kan afdoen aan een objectief oordeel op grond van de hierboven aangegeven criteria, kan dat andersom het geval zijn. 38. Timmermans heeft gewezen op een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 5 september 1997 waarin is vastgesteld dat het CBR zich in het economisch verkeer en in de concurrentiesfeer begeeft. De aangehaalde uitspraak betreft een geschil over het gebruik van een merk, en niet de toepassing Mededingingswet (die ten tijde van de uitspraak overigens nog niet in werking was getreden). De aangehaalde uitspraak kan derhalve ook niet van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of het CBR een onderneming is in de zin van de Mededingingswet. 39. Ook de overigens door bezwaarden naar voren gebrachte argumenten kunnen niet leiden tot het oordeel dat het CBR als onderneming in de zin van de Mededingingswet moet worden aangemerkt. 40. Nu de conclusie die uit het bovenstaande volgt luidt dat het CBR geen onderneming is in de zin van artikel 1, sub f, Mw, kan aan de toetsing of het CBR inbreuk maakt op artikel 6 Mw danwel op artikel 24 van de Mededingingswet niet worden toegekomen. De argumenten van bezwaarden die zijn gericht op de overige elementen van artikel 6 en/of artikel 24 Mw behoeven derhalve geen bespreking. Beslissing 34. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren ongegrond en handhaaft het besluit van 28 augustus 1998 tot afwijzing van de aanvraag om het nemen van een besluit op grond van artikel 56, lid 1, van de Mededingingswet. Datum: 21 januari 1999 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degen wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.