De gunning van overheidsopdrachten

ADMINISTRATIEVE RECHTS BIBLIOTHEEK De gunning van overheidsopdrachten David D'HOOGHE (ed.) David D'Hooghe Philip De Keyser Leen De Vuyst Jens Debièvre Stefan Jochems Nathanaëlle Kiekens Gitte Laenen Katelijne Ronse Leopold Schellekens Barteld Schutyser Steven Van Garsse Frederik Vandendriessche Torn Villé algemene reeks nr. 9.1 2009 die keure

INHOUD WOORD VOORAF INHOUD V VII HOOFDSTUK I. DK GUNNING VAN OVERHEIDSCONTRACTEN IN HET ALGEMEEN 1 David l)'hooi>he en Sic fan Jochemx 1. Overzicht van de bestaande reglementeringen 3 I. Inleiding 3 II. De regeling van de overheidsopdrachten op internationaal niveau 4 A. De regeling van de overheidsopdrachten op GATT/WTO-niveau 5 1. De Overeenkomst inzake overheidsopdrachten van 12 april 1979 5 2. Het Protocol van 2 februari 1987 7 3. Het Agreement on Government Procurement (GPA) 7 4. Toekomstperspectief: wijziging van het GPA 9 5. Directe werking? 10 B. De regeling van de overheidsopdrachten op EG-niveau 11 1. Inleiding en historiek 11 2. De toepasselijke richtlijnen 15 a. De Aanbestedingsrichtlijnen 15 i. Ratio legis 15 ii. Richtlijn 2004/18/EG: Structuur en Nova 16 iii. Richtlijn 2004/17/EG: Draagwijdte. Structuur en Nova 19 b. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen 21 i. De overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten in het algemeen 22 ii. De overheidsopdrachten met betrekking tot de nutssectoren 24 3. Directe werking 25 4. Toekomstperspectief 27 C. De regeling van de overheidsopdrachten op Beneluxniveau 28 III. De regeling van de overheidsopdrachten op nationaal niveau 29 A. Bevoegdheidsverdeling 29 1. Principiële bevoegdheid van de federale Staat om de algemene regels vast te stellen 29 2. Bevoegdheid voor de gewesten om aanvullende regels vast te stellen, mits de verplichting de monetaire en economische unie in acht te nemen 30 3. Ruimte voor impliciete bevoegdheden? 31 B. De regeling van de overheidsopdrachten op federaal niveau 33 1. De wet van 24 december 1993 en haar uitvoeringsbesluiten 33 a. Inleiding 33 b. Ratio Ie gis 34 c. Latere aanpassingen van de wet van 24 december 1993 35 i. Vóór de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG 35 ii. Na de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. inzonderheid het koninklijk besluit van 23 november 2007 37 d. De structuur van de wet van 24 december 1993 40 VII

e. De uitvoeringsbesluiten van de wet van 24 december 1993 42 i. De Algemene Reglementering Overheidsopdrachten (A.R.O.) 42 ii. De Reglementering Overheidsopdrachten Nutssectoren (R.O.N.) 43 iii. De Bijzondere Reglementering Nutssectoren (B.R.N.) 45 iv. De algemene aannemingsvoorwaarden 47 v. Bevoegdheden en toezichtmaatregelen 48 2. De wetten van 15 en 16 juni 2006 48 a. Historiek en ratio Ie gis 48 b. Nova 50 c. Structuur 52 d. Inwerkingtreding 54 3. Toekomstperspectief 54 C. De regeling van de overheidsopdrachten op regionaal niveau 55 2. Algemene beginselen van het (precontractueel) overheidscontractenrecht 57 I. Algemeen 57 II. Gelijkheidsbeginsel 58 A. Rechtsgrond 58 B. Toepassing 61 III. Transparantiebeginsel 63 A. Rechtsgrond 63 B. Toepassing 64 IV. Beginsel van de mededinging 68 A. Is er een algemeen beginsel van mededinging? 69 B. Zijn afwijkingen op de inmededingingstelling toegelaten? 73 C. Volgen uit het algemeen beginsel van de mededinging ook verplichtingen ten laste van aannemers/dienstverleners/leveranciers? 76 HOOFDSTUK II. TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WETGEVING OVERHEIDSOPDRACHTEN 77 Frederik Vandendriessche en Philip De Keyser 1. Inleiding: de complexiteit van de afbakening van het toepassingsgebied 79 2. Het personele toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten 83 I. De aanbestedende diensten in de klassieke sectoren 83 A. Algemeen 83 B. De Staat, de gemeenschappen, de gewesten, de provincies, de gemeenten, alsmede de verenigingen gevormd door een of meerdere van deze 85 C. De organismen van openbaar nut en andere uitdrukkelijk opgesomde overheden 87 D. De personen die voldoen aan de criteria van artikel 4, 2,8 van de wet van 24 december 1993 89 1. Opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard 90 a. Opgericht met het specifieke doel 91 b. Voorzien in behoeften van algemeen belang 92 VIII

c. Behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn 96 2. Rechtspersoonlijkheid 103 3. Bijzondere overheidsinvloed 104 a. Algemeen 104 b. Hoofdzakelijke financiering 105 c. Beheer onder toezicht 108 d. Meerderheid van de leden van de directie, raad van bestuur of raad van toezicht 110 4. Publiekrechtelijke rechtsvorm? 110 5. (Niet-)toepasselijkheid van de reglementering klassieke sectoren op de overheidsbedrijven voor hun opdrachten die geen verband houden met hun taken van openbare dienst? ) 13 6. Opgenomen zijn op de lijst? 114 E. De verenigingen gevormd door een of meerdere aanbestedende overheden bedoeld in artikel 4, 1 en 2, 1 tot 8 115 F. (Niet-)toepasselijkheid van de reglementering klassieke sectoren op de aanbestedende diensten uit de reglementeringen nutssectoren? 117 G. Gesubsidieerde opdrachten van privaatrechtelijke personen 120 H. Concessiehouders van openbare werken die geen aanbestedende overheid zijn 122 I. Personen waaraan een aanbestedende overheid bijzondere of uitsluitende rechten toekent om een activiteit van openbare dienst uit te oefenen (enkel voor leveringen) 124 J. Lasthebbers en dienstverleners 125 K. De aankoop-of opdrachtencentrales 127 II. De aanbestedende diensten in de nutssectoren - algemeen 129 A. Het onderscheid tussen de algemene en de bijzondere regeling nutssectoren 129 B. Relevante activiteiten inzake de nutssectoren 130 1. Watersector 131 2. Elektriciteit, gas en warmte 132 3. De exploitatie van een geografisch gebied met als doel de prospectie of winning van aardolie, gas, steenkool of andere vaste brandstoffen 134 4. Vervoer per trein, tram. autobus, trolleybus, kabelbaan of zelfbesturingssysteem 135 5. De exploitatie van een geografisch gebied met het oog op de terbeschikkingstelling voor de vervoerders door de lucht, over zee of langs de binnenwateren, van luchthavens, zee- of binnenhavens of van andere vervoerterminals 136 6. Postdiensten 137 7. Wanneer heeft een opdracht "betrekking" op een nutsactiviteit? 139 8. Opdrachten die betrekking hebben op meerdere activiteiten 140 9. Toepasselijkheid op "toekomstige nutsactiviteiten"? 141 10. Algemeen uitsluitingsmechanisme voor nutsactiviteiten blootgesteld aan vrije mededinging 142 III. De aanbestedende diensten in de Algemene Reglementering Nutssectoren 144 A. De aanbestedende overheden (voor hun opdrachten inzake relevante nutsactiviteiten) 144 B. De overheidsbedrijven (voor opdrachten inzake de nutssectoren die betrekking hebben op hun openbare diensttaken) 145 1. Algemeen 145 IX

2. Overheidsbedrijf 146 3. Taken van openbare dienst als bedoeld in een wet, een decreet of een ordonnantie 149 IV. De aanbestedende diensten in de Bijzondere Reglementering Nutssectoren 151 A. Algemeen 151 B. Overheidsbedrijven voor hun Europese opdrachten die betrekking hebben op niet-openbare diensttaken ter zake de nutssectoren 152 C. Privaatrechtelijke rechtspersonen met bijzondere of uitsluitende rechten voor hun opdrachten ter zake de nutssectoren 153 D. Aanbestedende overheden voor Europese opdrachten inzake de productie van elektriciteit 155 V. Toepasselijkheid ingevolge bijzondere wettelijke of decretale bepalingen 156 VI. De vrijwillige toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten 157 3. Het materieel toepassingsgebied van de reglementering overheidsopdrachten 159 I. De klassieke sectoren 159 A. Het begrip "overheidsopdracht" 159 1. Kernelementen van de definitie 159 a. Het bestaan van een "overeenkomst" 159 b. Ten bezwarende titel 164 c. Overeenkomsten met een aannemer, leverancier of dienstverlener 166 d. Met betrekking tot werken, leveringen en diensten 167 2. Overheidsovereenkomsten die geen overheidsopdrachten zijn 167 a. Subsidie(o vereenkomsten) 167 b. Domeinconcessies 169 c. Concessies voor openbare werken en concessies van diensten 171 d. Vennootschaps- en verenigingscontracten 176 3. De problematiek van wijzigingen, verlengingen en overdrachten van gecontracteerde overheidsopdrachten 177 a. Wijzigingen en verlengingen van overheidsopdrachten 177 b. Overdracht van overheidsopdrachten 183 4. De gunning van overheidsopdrachten tussen aanbestedende overheden 186 a. Delegatie van bevoegdheden 188 b. Quasi-inhouse-opdrachten: de Teckalrechtspraak 191 B. Werken, leveringen en diensten 199 1. Werken 199 a. Opdrachten van werken wegens de aard van de activiteiten 200 b. Het uitvoeren of laten uitvoeren met welke middelen ook van een werk 201 c. De promotieovereenkomst van werken 207 2. Overheidsopdrachten van leveringen 209 3. Overheidsopdrachten voor diensten 210 a. Algemeen 210 b. Uitgesloten diensten 212 4. De afbakening tussen werken, leveringen en diensten 217 C. Uitgesloten opdrachten 219 1. Opdrachten voor het verwerven of huren van, met om het even welke financiële middelen, van land, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen 219 X

2. Opdrachten gegund krachtens bijzondere internationaalrechtelijke procedures 220 3. Bepaalde opdrachten inzake defensie 221 4. Opdrachten van diensten die worden toegewezen aan een aanbestedende overheid op basis van een uitsluitend recht dat ze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of reglementaire bepalingen geniet en die verenigbaar zijn met het EG-Verdrag 224 Reglementering nutssectoren 227 A. (Overheids)opdrachten voor werken, leveringen en diensten 227 B. Concessieovereenkomsten 227 C. Bijzondere reglementering nutssectoren: enkel opdrachten boven bepaalde drempelbedragen 228 D. Uitgesloten opdrachten 228 1. Algemeen 228 2. Opdrachten geplaatst voor wederverkoop of verhuur aan derden 229 3. Geheime opdrachten of waarvan de uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen 229 4. Opdrachten gegund aan een verbonden onderneming, een gemeenschappelijke onderneming of een aanbestedende dienst die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming 230 5. Opdrachten met betrekking tot relevante nutsactiviteiten in derde landen 232 HOOFDSTUK III. WUZE VAN GUNNEN 235 Steven Van Garsse 1. Algemeen 237 2. De open versus de beperkte procedures 238 I. De open procedure 238 II. De beperkte procedure 238 III. De keuze tussen de open en de beperkte procedures 238 3. De aanbestedingsprocedure versus de offerteaanvraag 240 I. Aanbesteding 240 II. Offerteaanvraag 240 III. De keuze tussen de aanbestedingsprocedure en de offerteaanvraag 241 4. De onderhandelingsprocedure 243 I. Begrip 243 II. De onderhandelingsprocedure als uitzonderingsprocedure 244 III. De onderhandelingsprocedure met en zonder bekendmaking 247 IV. De uitzonderingsgronden voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure 251 A. Zonder bekendmaking 252 1. Gemeenschappelijke gevallen voor het klassieke stelsel en de overheidsnutssectoren 252 2. Gevallen eigen aan de klassieke sectoren 271 3. Gevallen eigen aan de overheidsnutssectoren 275 XI

4. De uitzonderingsgevallen voor privéondernemingen in de nutssectoren 277 a. Hoogdringendheid (werken, leveringen, diensten) 277 b. Geen of geen passende offerte (werken, leveringen, diensten) 278 c. Van de technische of artistieke specificiteit, of omwille van de bescherming van alleenrechten (werken, leveringen, diensten) 278 d. De opdracht enkel gegund wordt voor onderzoeks-, proefnemings-, studie- of ontwikkelingsdoeleinden (werken, leveringen, diensten) 278 e. Raamovereenkomsten (werken, leveringen, diensten) 278 f. Wanneer het gaat om aanvullende werken of diensten 279 g. Herhalingswerken 279 h. Bijkomende leveringen 280 i. Leveringen beurs 280 j. Opportuniteitsaankopen leveringen 280 k. Leveringen na faillissement enz. 280 1. Prijsvraag 281 B. Met bekendmaking 281 V. Verloop van de procedure 287 A. Met bekendmaking 287 B. Zonder bekendmaking 298 5. De concurrentiedialoog 303 I. Begrip 303 II. Procedure 305 6. De wedstrijd 309 I. Begrip 309 II. Procedure 310 7. De prijsvraag voor ontwerpen (ontwerpenwedstrijd) 311 I. Begrip 311 II. Procedure 312 8. De concessie van openbare werken 316 I. Begrip 316 II. Procedure 318 9. De sociale woningbouw procedure 320 HOOFDSTUK IV. DE SELECTIE 323 Katelijne Ronse 1. Inleiding 325 2. Selectiecriteria - algemeen 326 3. Primair gemeenschapsrecht 331 4. Selectiecriteria en gunningprocedure 333 XII

5. Selectie- versus gunningcriteria 338 6. Selectiefases 348 I. Uitsluitingsgronden - Betrouwbaarheidsfase 348 A. De "klassieke" uitsluitingsgronden 348 B. De 'nieuwe" uitsluitingsgronden 349 II. Financiële en economische draagkracht - Geschiktheidsfase (I) 354 A. Algemeen 354 B. Selectiecriteria en erkenning 357 C. Het beroep op derden 363 III. Technische bekwaamheid-geschiktheidsfase (2) 365 7. Het vereiste niveau 368 8. Wat het aantal te selecteren gegadigden betreft 373 I. Minimum - Maximum 373 II. Vermindering van het aantal gegadigden 378 9. De tijdelijke vennootschap 380 10. De bewijskrachtige documenten 382 11. Oneigenlijke selectiecriteria 388 I. Verboden afspraken 388 II. Onverenigbaarheden 392 12. Motiveringsverplichting 397 HOOFDSTUK V. DE VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN VOOR DE GUNNING VAN DE OPDRACHT 399 Leopold ScheUekens 1. Het bestek 401 I. Algemeen 401 II. Wanneer moet een bestek worden opgesteld? 402 III. De mogelijkheid van marktverkenning met het oog op het vaststellen van de bestekvoorvvaarden 403 IV. De inhoud van het bestek 405 A. Algemeen 405 B. De structuur van het bestek 405 C. Verbod van discriminerende en onwettige bepalingen 408 D. Voorschriften betreffende de opmaak van de offerte en de bij te voegen documenten 409 E. Voorschriften betreffende de wijze van prijsbepaling en prijsopgave 410 F. Voorschriften betreffende de uitvoeringsvoorwaarden 413 G. Voorschriften betreffende onderaanneming 413 V. De bevoegde overheid voor het opstellen van het bestek 414 VI. Interpretatie van het bestek 415 XIII

VII. De wijzigbaarheid van het bestek 417 VIII. Bijkomende inlichtingen over de voorwaarden van de opdracht 421 2. De vaststelling van de gunningcriteria 422 I. Algemeen 422 II. De bekendmaking van de gunningcriteria 424 III. Het criterium van de laagste prijs 426 IV. Het criterium van de economisch meest voordelige offerte 427 A. De minimale eisen waaraan de gunningcriteria moeten voldoen 427 B. De rangorde en weging van de gunningcriteria 434 C. De eisen waaraan de subgunningcriteria moeten voldoen 439 D. De verplichte vermelding van beoordelingsmethodieken? 442 3. De vaststelling van de technische specificaties 444 I. Begrip 444 II. Omschrijving van de technische specificaties 446 A. Beginsel 446 B. Uitzonderingen 449 III. Algemene beginselen waaraan de technische specificaties moeten beantwoorden 451 4. De vaststelling van bijzondere uitvoeringsvoorwaarden 457 5. Mogelijke modaliteiten voor de gunning van overheidsopdrachten 458 I. Algemeen 458 II. Opdrachten in percelen 458 III. Samengevoegde opdrachten 461 IV. Opdrachten bestaande uit vaste en voorwaardelijke gedeelten 465 V. Varianten, vrije varianten en opties 467 A. Het beginsel van het "best offer" van iedere inschrijver 467 B. Facultatieve en verplichte varianten 467 C. Vrije varianten 469 D. Opties 474 VI. Raamovereenkomsten 476 A. Begrip 476 B. Wettelijk en reglementair kader 480 C. Het sluiten van de raamovereenkomst zelf in de klassieke sectoren 483 D. Het sluiten van de raamovereenkomst zelf in de nutssectoren 484 E. De gunning van de individuele deelopdrachten in de klassieke sectoren 485 F. De gunning van de individuele deelopdrachten in de nutssectoren 492 6. De mogelijkheid om een beroep te doen op sociale en milieuoverwegingen 493 I. Algemeen 493 II. Het opnemen van sociale en milieuoverwegingen bij het bepalen van het voorwerp van de opdracht en de technische specificaties 495 III. Het opnemen van sociale en milieuoverwegingen als selectiecriteria 499 IV. Het opnemen van sociale en milieuoverwegingen als gunningcriteria 501 A. Milieucriteria 501 B. Sociale criteria 503 V. Het opnemen van sociale en milieuoverwegingen als uitvoeringsvoorwaarden 504 XIV

7. De voorbehouden opdrachten 506 8. Taalgebruik 508 I. Taalgebruik in de aankondiging van de opdracht en het bestek 508 II. Taalgebruik in de offertes 508 III. Taalgebruik in de afhandeling van de inschrijvingen 509 IV. Taalgebruik in de overeenkomst 510 HOOFDSTUK VI. DE ORGANISATIE VAN DE OPROEP TOT MEDEDINGING 513 Leen De Vuyst 1. Algemeen 515 I. Transparantie - Belang van de oproep tot de mededinging 515 II. Complexiteit van de organisatie van de mededinging 517 III. Aard (en sanctionering) van de bekendmakingsregels 519 2. De drempels en ramingsregels 523 I. De drempels 523 II. De ramingsregels 525 A. Belang en vertrekpunt van de raming van een opdracht 525 B. Uitgangspunt: geraamde waarde die de totale vergoeding van de opdrachtnemer omvat 526 C. Verbod van (artificiële) splitsing (en samenvoeging) 528 D. Concrete ramingsregels 535 3. De oproep tot de mededinging 543 I. Algemeen 543 II. De Europese bekendmakingsregels 543 A. Wijze van bekendmaking: algemene regels inzake de publicatie 543 B. De vooraankondiging (enuntiatieve aankondiging of periodieke indicatieve aankondiging) 549 1. Omschrijving 549 2. Verplichtend of facultatief karakter van de vooraankondiging 552 3. Wijze van bekendmaking: bijzondere modaliteiten 554 C. De eigenlijke bekendmaking van de opdrachten onderworpen aan de Europese bekendmaking 556 1. Algemeen 556 2. De open(bare) procedures 557 a. De vorm en inhoud van de aankondiging van de opdracht 557 b. Beschikbaarheid van het bestek en vragen om inlichtingen 562 c. De termijnen voor het indienen van de offertes (inschrijvingstermijnen) 563 3. De beperkte procedure en de procedure met voorafgaandelijke bekendmaking 569 a. Vorm en inhoud van de initiële oproep tot de mededinging 570 XV

i. Aankondiging van een opdracht (klassieke sectoren en nutssectoren) 571 ii. Kwalificatiestelsel ter vervanging van de aankondiging van opdracht (nutssectoren) 573 iii. Vooraankondiging die geldt als aankondiging van opdracht (nutssectoren) 576 b. Indiening van de aanvragen tot deelneming: wijze van indiening en termijn 577 i. Klassieke sectoren 578 ii. Nutssectoren 581 c. De selectie 583 d. De uitnodiging tot indiening van een offerte 588 e. Termijnen voor de indiening van de offertes 590 III. De opdrachten die niet onderworpen zijn aan de Europese bekendmakingsregels 593 A. Algemeen 593 B. Wijze van bekendmaking 594 C. De bekendmaking in het kader van openbare procedures 596 1. De vorm en inhoud van de aankondiging van de opdracht 597 2. Het bestek 598 3. Termijn voor het indienen van de offertes 599 D. De bekendmaking bij beperkte procedures en onderhandelingsprocedures met bekendmaking 600 1. Vorm en inhoud van de initiële oproep tot de mededinging 600 2. Indiening van de aanvragen tot deelneming: vorm en termijn 605 3. Deselectie 607 4. De uitnodiging tot indiening van een offerte 608 5. Termijnen voor het indienen van de offertes 609 4. Organisatie van de mededinging en e-procurement 611 I. Algemeen 611 II. E-communicatie 614 A. Inleiding en begripsomschrijving 614 B. Toelaatbaarheid van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen 616 C. Waarborgen die de elektronische middelen minimaal moeten bieden 621 D. Bijzondere regels inzake het indienen van offertes die zijn opgesteld met elektronische middelen of die worden verzonden met elektronische middelen 628 E. Besluit 629 III. Twee bijzondere (elektronische) wijzen van organisatie van de mededinging 630 A. Het dynamisch aankoopsysteem 631 1. Omschrijving 631 2. Verloop van de procedure 635 3. Elektronische veiling 641 a. Omschrijving 641 b. Procedureverloop 644 c. Besluit 649 5. De opening van de inschrijvingen 651 I. Omschrijving van het belang van de - gecontroleerde - opening van de offertes 651 II. Tijdstip van de openingszitting en laattijdigheid van de offertes 653 III. Verloop van de openingszitting 658 XVI

A. Verrichtingen van de openingszitting 658 B. De afroeping van de prijzen op de openingszitting 661 HOOFDSTUK VII. HET VOORBEREIDEN EN INDIENEN VAN EEN AANVRAAG TOT DEELNEMING OF EEN OFFERTE DOOR ONDERNEMINGEN 663 Barteld Schutyser en Torn Wille 1. Inleiding 665 2. De aanvraag tot deelneming 667 I. Het onderzoek van de aankondiging of van de bepalingen van het bestek inzake selectie (uitsluiting en geschiktheid) 667 A. Algemeen 667 B. Het onderzoek van de uitsluitingscriteria 667 C. Het onderzoek van de geschiktheidscriteria 672 D. Het onderzoek van de uiterste termijn een aanvraag tot deelneming in te dienen 676 II. Aandachtspunten bij het opmaken van een aanvraag tot deelneming 678 A. Algemeen 678 B. Het beginsel van de wederzijdse erkenning 678 C. Het RSZ-attest 679 D. Het bewijs van registratie 683 E. De erkenning (werken) en de inschrijving op een officiële lijst (leveringen en diensten) 684 F. Kwaliteitsbewakingsregelingen 687 G. Het EMAS-certificaat of de stukken die aantonen dat de inschrijver maatregelen inzake milieubeheer heeft genomen 689 H. De verplichting van de aanbestedende overheid om bepaalde inlichtingen of documenten zelf via elektronische weg op te vragen 690 I. Formele vereisten m.b.t. de eigenlijke indiening van de aanvraag tot deelneming 693 1. Tijdigheid 693 2. De ondertekening 694 3. Het opmaken van de offerte 695 I. Algemeen 695 II. Het onderzoek van het bestek 695 A. Het onderzoek van de gunningcriteria 695 B. Het onderzoek van de bestek voorwaarden 695 1. Algemeen: onmogelijke of onwettige bestekbepalingen 695 a. Bestekbepalingen die strijden met het primair gemeenschapsrecht 696 b. Bestekbepalingen die strijden met het secundair gemeenschapsrecht 698 c. Bestekbepalingen die discriminerende technische specificaties inhouden 699 d. Bestekbepalingen die inschrijvers verplichten een bepaalde juridische vorm aan te nemen 700 e. Bestekbepalingen die combinaties van ondernemingen verbieden of op onevenredige wijze bemoeilijken 701 XVII

f. Bestekbepalingen die onderaanneming verbieden of op onevenredige wijze bemoeilijken 702 g. Hoe omgaan met onmogelijke of onwettige bestekbepalingen? 704 i. Algemeen 704 ii. De waarschuwings- of due-diligenceplicht van de gegadigde of inschrijver 704 iii. De noodzaak een offerte in te dienen 705 iv. Het ondernemen van gerechtelijke stappen 706 2. Het onderzoek van de uiterste termijn om een offerte in te dienen 707 3. De vereiste maximaal één offerte in te dienen 709 4. De mogelijkheid tot wijziging van geselecteerd consortium 711 III. Formele vereisten m.b.t. de eigenlijke indiening van de offerte 714 A. De ondertekening van de offerte 714 1. Wie moet of mag ondertekenen? 714 2. Wat moet worden ondertekend? 718 3. De elektronische handtekening 720 4. Gebreken in de ondertekening 721 B. Het (verplicht?) gebruik van het inschrijvingsformulier 724 C. De verplichte vermeldingen 725 1. De identiteit van de inschrijver 725 2. Andere gegevens 725 D. De aan de offerte toe te voegen stukken 726 E. Het invullen van de opmetingsstaat (werken) of inventaris (leveringen en diensten) 729 1. De wijze van prijsopgave 729 2. Het invullen van de opmetingsstaat (werken) of de inventaris (leveringen en diensten) 731 3. Verbetering van opmetingsstaat en inventaris 734 a. Het vaststellen van leemten in de samenvattende opmetingsstaat/ inventaris 734 b. Verbetering van de forfaitaire of vermoedelijke hoeveelheden in de samenvattende opmetingsstaat 735 4. Sancties ten aanzien van de aannemer bij het niet-nakomen van zijn waarschuwings- of "due diligence"-verplichting 737 F. De vereiste van de dubbele omslag 738 G. De vereiste van de tijdige indiening van een offerte 739 IV. De mogelijkheid incidenten op de openingszitting te signaleren 742 V. De intrekking of wijziging van de offerte 742 4. De keuze van de taal van de aanvraag tot deelneming of offerte 745 5. Onverenigbaarheden, mededingingsverstorend gedrag of staatssteun 747 I. Algemeen 747 II. De onverenigbaarheidsregeling 747 III. Mededingingsverstorend gedrag 749 IV. Staatssteun 750 6. Vragen of verzoeken vanwege de aanbestedende overheid 755 1. Het principieel verbod op onderhandelingen of contacten met de aanbestedende overheid 755 XVIII

II. Het verzoek tot verduidelijking of precisering van de offerte 756 III. Het verzoek tot het indienen van de verantwoording bedoeld in artikel 78 van het A.R.O.-KB (art. 65 R.O.N.-KB) 758 IV. Vragen m.b.t. abnormale prijzen 760 HOOFDSTUK VIII. BEOORDELING EN VERGELIJKING VAN DE OFFERTES 763 Nathanaëlle Kiekens 1. Inleiding 765 2. Onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes 770 I. Wat wordt begrepen onder de "regelmatigheid van de offerte"? 770 II. Substantiële en relatieve onregelmatigheid 773 III. Overheid bevoegd om een offerte al dan niet onregelmatig te verklaren 784 IV. Hoe omgaan met onregelmatigheden? 785 V. Knelpunten voor de aanbestedende overheid in het kader van het regelmatigheidsonderzoek 786 A. Impact van een voorbehoud op de regelmatigheid van een offerte 786 B. De beoordeling van varianten in het kader van het regelmatigheidsonderzoek 788 C. Het prijsonderzoek en de abnormale prijzen 790 1. Wat zijn abnormale prijzen? 790 2. Beoordelingsvrijheid en beperkingen in hoofde van de aanbestedende overheid 795 a. Formele beperkingen 795 b. Inhoudelijke beperkingen 800 3. Bijzondere regeling voor de aanbesteding van werken 805 3. De verbetering van de offertes 809 I. Algemeen 809 II. De rekenfouten en de kennelijk materiële fouten 810 III. Nazicht van de door de inschrijvers aangebrachte verbeteringen 813 A. Nazicht en verbetering van de door de inschrijvers doorgevoerde verbeteringen 813 B. Aanpassing van de andere offertes 814 IV. Nazicht van de door de inschrijvers aangebrachte aanvulling van de leemten 815 4. Inhoudelijke beoordeling en vergelijking van de offertes 817 I. Inleiding 817 II. Daadwerkelijke vergelijking en nauwgezet onderzoek van de offertes 818 III. Beoordeling in het licht van de vooropgestelde gunningcriteria 821 IV. Beoordelingsmethodiek 823 V. Inhoudelijke beoordeling van varianten 834 5. Contactname met de inschrijvers in het kader van de beoordeling van de offertes 836 XIX

HOOFDSTUK IX. DE BESLISSING TOT GUNNING EN TOTSTANDKOMING VAN DE OVERHEIDSOPDRACHT 841 Gitte Laenen en Jens Debièvre 1. Inleiding 843 2. Terminologische aspecten van de invulling van de begrippen "toewijzing" en "gunning" van de opdracht 844 3. De beslissing tot gunning van de overheidsopdracht 850 I. De gunning als eindbeslissing in de gunningprocedure 850 A. De gunning is een administratieve rechtshandeling 850 B. De gunningprocedure is een complexe administratieve rechtshandeling 856 C. De aanvechtbaarheid van de complexe administratieve rechtshandeling voor de Raad van State binnen de overheidsopdrachtencontentieux 858 II. De beslissing tot niet-gunning van de overheidsopdracht of van een perceel en de mogelijkheid tot heraanbesteding 867 A. De beslissing tot niet-gunning en tot heraanbesteding van de opdracht 867 B. Het vereiste belang bij het aanvechten van de beslissing tot niet-gunning en tot heraanbesteding voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 874 III. De controle op het nemen van de gunningbeslissing 875 A. Algemeen 875 B. De controle op de gunning van overheidsopdrachten - Algemene beschouwingen 876 C. De bevoegdheid tot het nemen van de gunningbeslissing 878 1. Inleiding 878 2. De bevoegdheidsverdeling op federaal niveau 879 3. De bevoegdheidsverdeling op deelstatelijk vlak 880 4. Verdeling van bevoegdheid binnen de lokale besturen 882 a. De provincie 882 b. De gemeente 883 c. Het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn 885 d. De politiezones 887 5. De verdere delegatie van de gunningbevoegdheid 887 a. Algemeen: het verbod op delegatie van bevoegdheid 887 b. Op federaal niveau 889 c. Op deelstatelijk vlak 891 d. Op lokaal vlak 892 6. De interne controle 894 D. De externe controle op de gunningbeslissing 895 1. Algemeen 895 2. Definanciëlecontrole 896 a. Het visum betreffende de vastlegging voorafgaand aan de totstandkoming van de opdracht 896 b. De Inspectie van Financiën 899 3. Het administratief toezicht op de gunning van overheidsopdrachten 901 a. Algemeen 901 b. Het administratief toezicht op de gunningbeslissing 903 IV. Informatie- en motiveringsverplichtingen bij gunning van de overheidsopdracht 907 XX

A. Inleiding 907 B. De toepassing van de transparantievereiste op de gunningbeslissing 908 C. De bijzondere informatie- en motiveringsverplichtingen in de Wet Overheidsopdrachten 1993 910 1. De informatie- en motiveringsvereisten voor louter nationaal bekendgemaakte opdrachten 911 a. De informatieplicht 911 b. De motiveringsplicht 913 2. De informatie- en motiveringsvereisten voor Europees bekendgemaakte opdrachten 914 3. De materiële motiveringsplicht van de gunningbeslissing 917 D. De toepassing van de Formele Motiveringswet op de gunningbeslissing 920 1. De verhouding met de materiële motiveringsplicht 921 2. Het toepassingsgebied ratione personae van de Formele Motiveringswet: niet elke aanbestedende overheid is een administratieve overheid 923 3. Het toepassingsgebied ratione materiae van de Formele Motiveringswet: welke beslissingen in de gunningprocedure moeten uitdrukkelijk worden gemotiveerd? 925 4. De uitdrukkelijke motivering van de gunningbeslissing 926 E. De toepassing van de openbaarheid van bestuur op de gunningbeslissing 931 F. Grenzen aan de informatie- en motiveringsplicht van de aanbestedende overheid. De bescherming van vertrouwelijke informatie bij gunning van de overheidsopdracht (zakengeheim) 934 1. Inleiding 934 2. De beperkingen aan de informatie- en motiveringsplicht in de wetgeving inzake overheidsopdrachten 935 3. De grenzen aan de formele motiveringsplicht en aan de openbaarheid van bestuur: de uitzondering van het zakengeheim 938 4. De bescherming van vertrouwelijke informatie in gerechtelijke procedures 939 4. De totstandkoming van de overheidsopdracht 945 I. De wijze van totstandkoming van de overheidsopdracht 945 II. De kennisgeving van de gunningbeslissing moet gebeuren binnen de termijn waarin de gekozen inschrijver door zijn offerte is gehouden 948 III. De gevolgen van het verstrijken van de gestanddoeningstermijn 950 IV. De kennisgeving van de gunningbeslissing buiten de gestanddoeningstermijn 951 V. De bekendmaking van de gegunde opdracht 953 VI. De aanvang van de opdracht 954 5. Het administratief en jurisdictioneel beroep tegen de beslissing tot (niet-)gunning 957 I. Inleiding 957 II. Administratief beroep 960 III. Jurisdictioneel beroep 964 A. Europeesrechtelijke vereisten inzake preventieve rechtsbescherming 964 1. Inleiding 964 2. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen: de vereiste van een effectieve, preventieve rechtsbescherming 964 XXI

B. Belgische regeling inzake preventieve rechtsbescherming door middel van jurisdictioneel beroep 970 1. Inleiding 970 2. Belangrijkste principes 973 3. Beoordeling 975 4. De Belgische rechtspraak over de wachttermijn en de verdere toepassing van artikel 21 bis Wet Overheidsopdrachten 979 a. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 979 i. Algemeen 979 ii. De voorwaarden van hoogdringendheid en moeilijk te herstellen ernstig nadeel bij schorsingsprocedure UDN 980 iii. Het verstrijken van de voorziene wachttermijn een dwingende beroepstermijn? 984 iv. Het niet-respecteren van de wachttermijn: sancties? 987 v. Besluit 988 C. Hoven en rechtbanken: kort geding 989 1. Inleiding 989 2. Het vatten van de burgerlijke rechter op andere gronden dan de wetgeving inzake overheidsopdrachten doch binnen een standstillprocedure 990 3. De bevoegdheid van de kortgedingrechter inzake preventieve rechtsbescherming bij overheidsopdrachten 991 4. Toekomst: Standstillwet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten 995 a. Inleiding 995 b. Voorziene procedure(s) en toepassingsgebied Standstillwet 2006 998 i. De standstillprocedure 998 ii. De belangrijkste nieuwigheid: de nietigheidssanctie van toepassing op de overeenkomst wegens miskenning van de wachttermijn 1001 iii. Enkele bijkomende punten van kritiek op de nieuwe regelgeving 1005 iv. Tegemoetkoming door de Standstillwet 2006 aan de kritieken in de rechtsleer op artikel 21 bis Wet Overheidsopdrachten 1006 c. Enkele opvallendheden in de nieuwe regeling 1007 XXII