De rol van de vakbond en ondernemingsraad bij arbeidsvoorwaardenoverleg

Masterscriptie De rol van de vakbond en ondernemingsraad bij arbeidsvoorwaardenoverleg Van representativiteit en toelating tot gebondenheid aan arbeidsvoorwaarden Naam: Stephan van der Kuij Studentnummer: 10057072 Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer Datum: 27 maart 2014 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Arbeidsrecht

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie, waarmee ik mijn master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam afsluit. Al tijdens mijn eerste bijbanen raakte ik gefascineerd door het (arbeids)recht. Ik vroeg mij maar wat vaak af of mijn werkgever bepaalde regels te pas en te onpas mocht toepassen. Ik stelde mij op een gegeven moment dan ook een doel: de insand-outs van het arbeidsrecht te weten te komen. Daar ik niet direct toegang had tot de universiteit (ik was een havist), besloot ik de opleiding hbo-rechten te volgen. Deze heb ik met succes afgerond, maar was voor mij niet voldoende; ik wilde meer diepgang en ik had mijn doel immers nog niet behaald. Een besluit voor een vervolgstudie aan de universiteit was dan ook snel genomen, met als doel het toetreden tot de master Arbeidsrecht. Door het volgen van het bachelorvak Arbeidsrecht, waar professor Verhulp de hoorcolleges verzorgde, wist ik het zeker. Door zijn enthousiasme raakte ik enthousiast! Enkele maanden na het begin van de master, vond ik al snel een stage. In eerste instantie was ik niet van plan een stage te lopen, maar al snel wist ik dat ik deze kans niet had mogen missen; het was buitengewoon leerzaam. Na het behalen van de vakken, restte nog de scriptie. Doorgaans een niet gemakkelijke opgave voor studenten. Ook ik had de benodigde opstartproblemen met het vinden van een geschikt onderwerp. Ten tijde van het oriënteren lag mijn werkgever in de clinch met onderhandelingspartners voor het sluiten van een nieuwe cao. Collega s kwamen naar mij toe met vragen of een staking geoorloofd was en wat een eventueel weglopen van een vakbond tot gevolgen had. Het duurde dan ook niet lang of ik had een onderwerp voor ogen. Ik was onder andere erg benieuwd naar de gevolgen van de gebondenheid aan een cao in het geval mijn werkgever met een kleine vakbond verder zou gaan (hetgeen overigens is gebeurd). Daarnaast stelde ik mijzelf de vraag wat voor rol een ondernemingsraad kon vervullen in het overleg. Na het één en ander te hebben geconcretiseerd, heb ik professor Beltzer als begeleider toegewezen gekregen. De begeleiding verliep middels mailcontact, maar dit is voor mij geen enkel moment nadelig geweest. Het gaf mij, naast zijn heldere feedback, juist vertrouwen dat het scriptietraject goed verliep. Ik wil hem dan ook bedanken voor zijn bijdragen aan mijn scriptie. Ten slotte wil ik mijn naasten mijn vriendin, familie en vrienden bedanken voor hun aanmoediging en zeer nuttige tips. Stephan van der Kuij Utrecht, maart 2014 2

Inhoudsopgave Verklarende woordenlijst... 4 Inleiding... 6 1. Toelating tot cao-overleg... 8 1.2 De toelating tot cao-overleg... 9 1.2.1 Nationale en internationale rechten ten aanzien van cao-overleg... 9 1.2.2 Representativiteit... 9 1.2.3 Rechtspraak en de representativiteitseis... 11 1.2.4 De categorale vakbond... 15 1.3 Conclusie... 16 2. Representativiteit en de gebondenheid aan een cao... 17 2.1 Inleiding... 17 2.2 De verschillende varianten van gebondenheid aan een cao... 17 2.2.1 Gebondenheid middels lidmaatschap... 17 2.2.2 Artikel 14 Wet cao... 18 2.2.3 Gebondenheid middels AVV... 18 2.2.4 Gebondenheid middels een incorporatiebeding... 19 2.2.5 Gebondenheid middels gebruik of gewoonte... 19 2.2.6 Overgang van onderneming... 20 2.3 Gebondenheid en de niet-representatieve vakbond... 20 2.3.1 De gebonden werknemer middels lidmaatschap van een niet-representatieve vakbond... 20 2.3.2 De artikel 14-werknemer en de niet-representatieve vakbond... 21 2.3.3 Het incorporatiebeding en de niet-representatieve vakbond... 22 2.4 Naar een ander systeem... 25 2.5 Conclusie... 26 3. De ondernemingsraad en arbeidsvoorwaarden... 27 3.1 Inleiding... 27 3.2 Bevoegdheden ondernemingsraad... 27 3.3 Verhouding ondernemingsraad en vakbond... 28 3.4 Artikel 27 lid 3 WOR... 29 3.5 De ondernemingsovereenkomst... 31 3.5.1 De vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden... 32 3.6 Doorwerking van de ondernemingsovereenkomst... 33 3.6.1 Een ander systeem van doorwerking van decentrale afspraken... 35 3.7 Conclusie... 36 Conclusie... 38 Literatuurlijst... 41 Jurisprudentielijst... 45 3

Verklarende woordenlijst ArA AR AVV A-G BW cao CBS CNV ECLI EVRM FNV Gw HR IAO ILO JAR JAR Verklaard jo. KG Ktr. MvT NJ NJB nt. OK OND Arbeidsrechtelijke Annotaties ArbeidsRecht. Maandblad voor de Praktijk algemeenverbindendverklaring Advocaat-Generaal Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Centraal Bureau voor de Statistiek Christelijk Nationaal Vakverbond European Case Law Identifier Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Federatie Nederlandse Vakbeweging Grondwet Hoge Raad Internationale Arbeidsorganisatie International Labour Organization Jurisprudentie Arbeidsrecht Jurisprudentie Arbeidsrecht Verklaard juncto Kort geding Kantonrechter Memorie van toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad noot Ondernemingskamer Ondernemingsrecht p. pagina Pres. President Prg. Praktijkgids RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank r.o. rechtsoverweging SER Sociaal Economische Raad SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Stb. Staatsblad TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk TRA Tijdschrift Recht en Arbeid vgl. vergelijk VNO-NCW Verbond van Nederlandse Ondernemingen- Nederlands Christelijk Werkgeversverbond vzr. Voorzieningenrechter 4

Wet avv Wet cao WOR Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet op de ondernemingsraden 5

Inleiding Vanaf het einde van de negentiende eeuw kwam de ontwikkeling van vakbonden in Nederland op gang. Voor 1872 was het bij wet verboden een vakbond op te richten, wat heeft geresulteerd in een latere opkomst van vakverenigingen ten opzichte van omringende landen. De decennia voor de Tweede Wereldoorlog was sprake van een gestage groei. Met name tijdens de wederopbouw bereikte de groei zijn hoogtepunt. In 1927 werd de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst in werking gesteld. De eerste cao in Nederland werd echter al in 1894 afgesloten. Vakverenigingen werden professioneler en traden toe tot het sociaal overleg. Na 1945 was voornamelijk sprake van een centraal niveau van arbeidsvoorwaardenoverleg, maar dit werd een decentraal niveau vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw. Werkgevers- en werknemersverenigingen wilden steeds meer onderling tot afspraken komen. Tegenwoordig is sprake van zowel een decentraal als een centraal niveau van arbeidsvoorwaardenoverleg. Een cao wordt afgesloten tussen werkgevers- en werknemersverenigingen of door een één werkgever en (één) werknemersvereniging(en); de zogenoemde ondernemings-cao. De Wet cao stelt weinig eisen aan het sluiten van een cao. Zodra een vereniging in haar statuten heeft opgenomen dat zij een cao mag afsluiten, is voldaan aan het wettelijke vereiste. Dit lijkt te betekenen dat een vereniging - zodra deze in haar statuten heeft opgenomen cao s te mogen afsluiten en dat zij werknemers vertegenwoordigt - zonder moeite kan aanschuiven bij cao-onderhandelingen. Na 1945 was de organisatiegraad van vakbonden beduidend hoger dan tegenwoordig het geval is. Al jaren ziet men een dalende trend in het aantal vakbondsleden. 1 Zo n tachtig procent van de Nederlandse beroepsbevolking valt echter onder een cao. 2 Deze situatie brengt een mogelijke spanning met zich. Een dalend aantal vakbondsleden zet immers druk onder het draagvlak van cao s. In de praktijk wordt meer dan eens een cao afgesloten door een niet-representatieve vakbond. Een dergelijke bond heeft weinig tot mogelijk geen leden onder de werknemers van een bedrijfstak of onderneming waar een cao van toepassing wordt verklaard. Een werknemer kan op verschillende manieren onder de werking van een cao vallen, bijvoorbeeld middels lidmaatschap van een cao-sluitende vakbond of via een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever kiest voor het sluiten van een cao met een niet-representatieve vakbond, kan dit, door bijvoorbeeld een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst, nadelige gevolgen hebben voor de werknemer die eerst onder een andere cao viel. Naast de vakbond bestaat de ondernemingsraad. Dit orgaan is verplicht binnen een onderneming met minstens vijftig werknemers en dient het belang van zowel de werkgever als de werknemer. De ondernemingsraad verschilt qua vertegenwoordiging dus ten opzichte van de vakbond. De afgelopen decennia is de ondernemingsraad een professioneler orgaan 1 Zie uitgebreider: hoofdstuk 1. 2 Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 359, p. 4. 6

geworden dat bovendien zijn invloed binnen de onderneming middels wettelijke bevoegdheden heeft zien toenemen. Meer dan eens wordt in de praktijk en in de literatuur gepleit voor een grotere rol van de ondernemingsraad binnen het arbeidsvoorwaardenoverleg. 3 Het aantal leden van vakverenigingen daalt immers en de leeftijd van die leden is tamelijk hoog. 4 De representativiteit van vakbonden en de legitimiteit van cao s staan volgens velen onder druk. 5 Er zou volgens sommigen dan ook moeten worden gekeken naar verruiming van bevoegdheden van de ondernemingsraad en de manier waarop afspraken tussen ondernemer en ondernemingsraad direct van toepassing kunnen worden verklaard op de arbeidsovereenkomst van werknemers. 6 Het doel van deze scriptie is uiteen te zetten welke regels gelden voor toelating tot arbeidsvoorwaardenoverleg ten aanzien van niet-representatieve vakbonden en de ondernemingsraad en welke gevolgen de door een dergelijke vakbond of ondernemingsraad vastgestelde arbeidsvoorwaarden hebben voor de gebondenheid van de werknemer. In hoofdstuk 1 zal ik beschrijven welke regels gelden ten aanzien van de toelating van vakbonden tot cao-onderhandelingen. Ik ga onder andere in op de representativiteit van vakbonden en de categorale vakbond. In hoofdstuk 2 zal ik verder ingaan op de representativiteit van vakbonden ten aanzien van de werknemer. Ik behandel de diverse manieren van gebondenheid aan een cao en welke gevolgen die gebondenheid kan hebben indien een cao wordt afgesloten met een niet-representatieve vakbond. In hoofdstuk 3 zal ik ten slotte beschrijven of er mogelijkheden voor de ondernemingsraad zijn (primaire) arbeidsvoorwaarden vast te stellen. Ik behandel daarnaast de verhouding tussen vakbonden en de ondernemingsraad en de mogelijkheden tot doorwerking van afspraken tussen ondernemer en ondernemingsraad. 3 Zie o.a. Briejer 2012, p. 211; G. Verbeet, Ondernemingsraad is aangewezen partij om niet-vakbondsleden te betrekken bij cao-overleg; Sociaal-Economische Raad ziet in zijn advies potentieel van ondernemingsraad over het oog, Financieel Dagblad 25 september 2013, p. 10; A.B. Van Els, R. Van der Stege, L.J.M. van Westerlaak, C. Nekeman, Rol van de vakbond en de ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden, in: L.C.J. Sprengers, G.W. Van der Voet, De toekomst van medezeggenschap. Aanbevelingen aan de wetgever, Deventer: Kluwer 2009, p. 63-69; Zaal 2014, p. 13-17. 4 CBS-cijfers 2013. 5 Zie o.a. Beltzer & Verhulp 2012, p. 107; Jaspers 2008, p. 21; 6 Zie o.a. Zaal 2014, p. 18; Rayer & Van Leeuwen-Scheltema 2011, p. 35; Jacobs 2013, p. 319. 7

1. Toelating tot cao-overleg 1.1 Inleiding De eerste cao die in Nederland is afgesloten betrof die voor de bouwvak te Amsterdam uit 1894. 7 Sindsdien is het cao-stelsel verder ontwikkeld, met onder andere de komst van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst in 1927 en verscheidene (inter)nationale (grond)rechten. Nederland kenmerkt zich door een overlegeconomie, wat doorgaans als een stelsel van (neo)corporatisme wordt gezien. 8 In een dergelijk stelsel is het voor belangengroepen mogelijk zich degelijk te organiseren en eisen te stellen aan de overheid. 9 Naast diverse instituten als de Sociaal Economische Raad en de Stichting van de Arbeid, die regelmatig door de regering om advies worden gevraagd, zijn er werknemersvakcentrales als de FNV en CNV enerzijds en werkgeverorganisatie als VNO- NCW en MKB-Nederland anderzijds die tevens om advies worden gevraagd en veelal worden betrokken bij sociaal akkoorden. Het poldermodel brengt enige fricties met zich. De vraag is immers of arbeidsvoorwaarden op centraal dan wel decentraal niveau dienen te worden vastgesteld. Na de Tweede Wereldoorlog is Nederland overgegaan op een centraal niveau van overleg, daarvoor bestond een voornamelijk decentraal systeem, waarbij overleg tussen bedrijfstakken en ondernemingen werd gevoerd. 10 Het centrale systeem was echter van relatief korte duur. Halverwege de jaren zestig had de overheid nog grote inspraak ten aanzien van bijvoorbeeld de loonvorming, dit vlakte echter vanaf de jaren zeventig meer af. Thans kan men spreken van een samenloop van een decentraal en centraal niveau. 11 Uit recente cijfers blijkt dat er momenteel 700 reguliere cao s in Nederland zijn afgesloten, waaronder ruim zes miljoen werknemers vallen. 12 Al jaren is sprake van een dalende trend in het aantal vakbondsleden; de organisatiegraad verslechtert. 13 In 2012 was ruim 21 procent van de werknemers lid van een vakbond. 14 In de periode 1950 tot 1980 lag de organisatiegraad gemiddeld rond de 35%. 15 In 2013 is het aantal vakbondsleden met bijna 50.000 gedaald ten opzichte van 2012. 16 Duidelijk is dat het aantal vakbondsleden afneemt. 7 Fase & Van Drongelen 2004, p. 21. 8 Jacobs 2013, p. 51. 9 Ibid. 10 C.J.H. Janssen & C.J. Loonstra, De inhoud van collectieve arbeidsovereenkomsten in het interbellum, SMA 1994, p. 149-165. 11 Jacobs 2013, p. 58; Fase & Van Drongelen 2004, p. 39 en 40. 12 Rapport cao-afspraken 2011 van het Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid uit 2012. 13 Jacobs 2013, p. 10. 14 CBS-cijfers 2012. 15 Grapperhaus & Veenstra 2011, p. 3. 16 CBS-cijfers 2013. 8

In dit hoofdstuk staat centraal welke regels bestaan ten aanzien van de toelating tot collectieve onderhandelingen. De afnemende organisatiegraad heeft gevolgen voor de representativiteit van een vakbond die de onderhandeling wenst aan te gaan met een werkgever(sorganisatie). Ik zal beschrijven hoe de rechtspraak tegen dit vraagstuk aankijkt en wat de standpunten in de literatuur zijn. 1.2 De toelating tot cao-overleg 1.2.1 Nationale en internationale rechten ten aanzien van cao-overleg Zowel nationaal als internationaal bestaan er rechten ten aanzien van collectief onderhandelen. Zo bepaalt artikel 8 Grondwet dat een ieder vrijheid van vereniging geniet en artikel 9 Grondwet erkent de vrijheid van vergadering en betoging. Daarnaast zijn er enkele internationale verdragen die betrekking hebben op het collectieve onderhandelen. 17 Van belang zijn voornamelijk ILO-conventies nrs. 87, 98 en 154. ILO-conventie nr. 87 regelt het recht tot het oprichten en lid worden van een werknemers- dan wel werkgeversvereniging. ILO-conventie nr. 98 beschrijft het recht op collectief onderhandelen. Hoewel dit geen direct recht tot onderhandelen betreft, maar een verplichting is ten aanzien van de overheid, is deze conventie hier wel op gebaseerd. 18 ILO-conventie nr. 98 stelt als verplichting dat er handhaving dient te zijn op het gebied van recht op vrijheid van organisatie en onderhandeling. Daarnaast stelt het de verplichting vrijwillige onderhandelingen over de regeling van arbeidsvoorwaarden tussen werkgevers- en werknemersverenigingen bij cao te bevorderen. Ook ILO-conventie nr. 154 behandelt de bevordering tot collectieve onderhandelingen. Voorts erkent artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest het recht op collectief onderhandelen. Aangezien het recht op collectief onderhandelen niet rechtstreeks doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, kan dit recht wel worden gewaarborgd middels het recht op collectieve actie dat wel rechtstreekse doorwerking kent. 19 1.2.2 Representativiteit In de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet cao) is geen representativiteitseis opgenomen. Artikel 1 lid 1 van de Wet cao bepaalt dat een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan door één of meer werkgevers of één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers enerzijds en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers anderzijds. Artikel 2 Wet cao bepaalt vervolgens dat een cao slechts door de vereniging van werkgevers of werknemers kan worden aangegaan indien een dergelijke bevoegdheid in de statuten van die vereniging is opgenomen. Hiermee lijkt de wetgever te hebben aangegeven het niet 17 Fase & Van Drongelen 2004, p. 133. 18 Grapperhaus & Veenstra 2007, p. 283. 19 Zie HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688; Grapperhaus & Veenstra 2011, p. 283. 9

wenselijk te vinden een representativiteitseis te introduceren. Toch volgt uit de memorie van toelichting bij de Wet cao wel degelijk een representativiteitseis, zij het dat deze zogenoemde statutaire representativiteit tamelijk eenvoudig is te omzeilen. 20 Een vereniging van werknemers dan wel werkgevers zal, om representatief te zijn, enkel de statuten moeten aanpassen waaruit zal blijken dat zij bevoegd is werknemers dan wel werkgevers te vertegenwoordigen. Overigens heeft de regering bij de totstandkoming van de Wet cao het voorstel verworpen een feitelijke representativiteitseis in de Wet cao op te nemen, daar artikel 2 voldoende waarborg zou bieden. 21 Nu de Wet cao verder geen eisen stelt aan het sluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst en er dus geen recht is op onderhandelen, lijkt het toetreden tot overleg een zaak van contractsvrijheid. In de rechtspraak is het beginsel van contractsvrijheid, voornamelijk vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw, regelmatig naar voren gekomen. 22 Doorgaans werd de representativiteitseis als belangrijkste criterium gezien; er werd echter ook een materieel aspect in acht genomen. 23 Dit laatste aspect hield in dat een vakbond niet als belangenbehartiger van een groep werd aangemerkt indien deze groep niet als achterban van die vakbond kon worden aangemerkt. Sindsdien zijn de regels voor toelating tot overleg in beweging. In de literatuur hebben diverse auteurs hun opvattingen gegeven over criteria die gelden voor toelating tot overleg. Dit begon eind jaren zeventig, 24 maar vanaf eind jaren tachtig van de vorige eeuw is de discussie in een stroomversnelling geraakt door de introductie van de term relatieve representativiteit door Brink in 1988 25 als reactie op de objectieve eis van vijftien procent die door Fase als representatief werd beschouwd. 26 De term relatieve representativiteit houdt in dat de representativiteit van een vakbond niet louter als absoluut kan worden gezien. 27 Brink noemt als voorbeeld een vakbond die minder dan vijftien procent organisatiegraad heeft, maar wel degelijk een groep vertegenwoordigt die niet of nauwelijks door andere bonden wordt vertegenwoordigd. 28 Hierbij valt te denken aan vakbonden die het hoger personeel vertegenwoordigen in een onderneming die voornamelijk lager personeel in dienst heeft. Dergelijke categorale bonden kunnen een belangrijke rol spelen in het overleg. 20 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p.4 (MvT). 21 Handelingen II 1926/27, 166, nr. 4, p. 12. 22 Rb. Amsterdam (pres.) 30 januari 1980, NJ 1982, 179; Rb. Amsterdam 20 januari 1982, NJ 1984, 101; Rb. Rotterdam (pres.) 16 juni 1982, KG 1982, 103. 23 Jaspers 2010, p. 70. 24 Zie G. Hekkelman, Representativiteit en cao, SMA 1979, p. 209 ev. 25 Zie M. Brink, Een recht op collectief onderhandelen, SMA 1988, p. 184-197. 26 W.J.P.M. Fase, 'Representativiteit, van willekeur naar recht?', SMA 1975, p. 623-633. 27 Brink 1988, p. 185. 28 Ibid. 10

1.2.3 Rechtspraak en de representativiteitseis In de rechtspraak is met enige regelmaat verwezen naar een voldoende - representativiteitseis van een vakbond, waarmee in het algemeen wordt bedoeld een percentage van 25. 29 Naast voldoende representativiteit is wel eens van evidente representativiteit gesproken. 30 Het Hof Arnhem heeft, met verwijzing naar lagere rechtspraak, de evidente-representativiteitseis geïntroduceerd. 31 Volgens het Hof is sprake van een evidente representativiteit indien een bond meer dan twintig procent van het personeel vertegenwoordigt óf indien die bond binnen een categorie een aanzienlijk aantal leden tot zich kan rekenen, waarbij deze bond qua ledenaantal die van andere bonden aanzienlijk overtreft. 32 Voorts heeft het Hof bepaald dat niettemin van belang is dat een vakbond een specifiek belang dient te behartigen dat andere overlegpartners niet of in mindere mate behartigen, wil zij kunnen toetreden tot overleg. 33 De Rechtbank Utrecht heeft in enkele uitspraken een andere weg gekozen dan het Hof Arnhem. De Rechtbank Utrecht stelt dat, indien sprake is van voldoende representativiteit, de bond die wenst toe te treden tot overleg weliswaar een specifiek belang dient te behartigen, maar dat hierbij moet worden gekeken naar de belangen van de toetredende bond én naar de belangen van de vakbonden die al bij het overleg betrokken zijn. Er dient als ware een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van partijen. De Rechtbank is van mening dat overkoepelende bonden die mogelijk alle belangen behartigen - eerder geneigd zullen zijn compromissen te sluiten in tegenstelling tot vakbonden die een specifieker belang behartigen. Leden van een kleinere bond hebben er dus belang bij dat hun (specifieke) belang wordt behartigd tijdens een collectief overleg. 34 In 2007 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over toetreding tot cao-overleg. 35 Weliswaar ging het in deze zaak over een cao die werd opengebroken wegens een wetswijziging en derhalve nieuw overleg diende plaats te vinden, niettemin is de lijn die de Hoge Raad heeft uitgestippeld richtinggevend ten aanzien van de algemene toegang tot overleg. 36 De Hoge Raad bevestigt in eerste instantie het beginsel van contractsvrijheid, maar ook wat uit eerdere rechtspraak volgt 37 dat een vakbond die als representatief kan worden beschouwd, maar ook representatiever is dan vakbonden waarmee reeds overleg wordt 29 Zie bijvoorbeeld Rb. s-gravenhage (pres.) 5 september 1989, NJ 1989, 366 en Rb. Rotterdam (pres.) 13 mei 1999, JAR 1993, 136. 30 Jaspers 2010, p. 71. 31 Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995, 96. 32 Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995, 96, r.o. 5. 33 Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995, 96, r.o. 6; Jaspers noemt hier het voorbeeld van een categorale vakbond, zie Jaspers 2010, p. 71. 34 Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999, 115. 35 HR 8 juni 2007, JAR 2007, 162. 36 Zo meent Jaspers, zie Jaspers, 2010 p. 71 als ook A-G Timmermans bij het arrest. Mantel ziet dit echter anders, zie Mantel 2008, p. 83. 37 Rb. Zutphen (pres.) 9 mei 1994, JAR 1994, 116, r.o. 3.5. 11

gevoerd, toegang heeft tot overleg. In feite is sprake van een botsing tussen twee belangrijke beginselen: het internationaal recht op onderhandelen en het beginsel van contractvrijheid en daarbij de keuze van de onderhandelingspartner(s). Interessant is de conclusie van A-G Timmermans bij dit arrest. De A-G stelt een aantal wegingsfactoren voor die dienen ter afweging of een vakbond al dan niet kan worden toegelaten tot cao-overleg. De A-G stelt het uitgangspunt van de onderhandelingsvrijheid voorop; partijen zijn vrij te bepalen met wie zij onderhandelen. Daarbij dient wel een belangenafweging te worden gemaakt of een vakbond bij overleg wordt betrokken. Ten eerste dient een vakbond representatief te zijn. Een vakbond die representatief is, kan in beginsel toelating tot overleg afdwingen. Ten tweede kan een vakbond worden geweigerd tot overleg, indien de bezwaren tot toetreding van evident zwaarwegende betekenis zijn. Ten derde dienen de zwaarwegende belangen die de vakbond behartigt ook te worden meegewogen. Ten slotte dient de belangenafweging steeds zorgvuldig te worden gemaakt. 38 In de literatuur wordt ook wel gesproken van een ontsnappingsclausule. De Laat ziet de geschetste ontsnappingsclausule van de A-G echter als een overmachtsclausule. 39 Hij is van mening dat ook in minder belangrijke situaties wel degelijk sprake kan zijn van een groter dan wel urgenter belang, waarbij niet ondenkbaar is dat de belangen bij toelating groter kunnen zijn in het geval meerdere vakbonden niet aan de onderhandelingstafel zitten en representatieve bonden toegang wensen tot overleg. De Hoge Raad heeft de afweging overigens niet geheel overgenomen. 40 De Hoge Raad heeft bepaald dat wanneer belangen bij toelating tot een cao-overleg groter zijn, de argumenten voor een niet-toelating gewichtiger dienen te zijn, wil de laatste partij een weigering tot toelating kunnen rechtvaardigen. 41 De Laat is van mening dat de Hoge Raad met deze ontsnappingsclausule bedoelt dat een werkgever niet zonder meer een vakbond die wil toetreden tot overleg kan uitsluiten door slechts te stellen dat het volstrekt niet mogelijk is tot een overeenstemming te komen. 42 Mantel en Jaspers menen dat het uitgangspunt van de Hoge Raad van groot belang is voor bewijslast in de praktijk, nu de Hoge Raad heeft bepaald dat partijen die reeds aan het onderhandelen zijn van goede huizen moeten komen indien een nieuwkomer grotere en urgentere belangen heeft. 43 Dit zou andersom net zo goed kunnen gelden. 44 Jaspers pleit dan ook voor een omkering van de bewijslast. 45 Hij stelt dat wanneer uitgegaan wordt van de macht van de onderhandelende partijen, een hantering van de omkering van de bewijslast zou resulteren in een bewijsopdracht van de buitenstaander om aan te tonen dat hij wel tot de onderhandelingen mag toetreden. Reeds onderhandelende partijen kunnen 38 Conclusie A-G Timmermans bij HR 8 juni 2007, JAR 2007, 162, onder 2.6. 39 HR 8 juni 2007, SR 2007, 71, m.nt. J.J.M. de Laat. 40 HR 8 juni 2007 JAR 2007, 162, r.o. 3.4. 41 Ibid. 42 HR 8 juni 2007, SR 2007, 71, m.nt. J.J.M. de Laat. 43 Mantel 2008, p. 78; Jaspers 2010 p. 72. 44 Jaspers 2010, p. 72. 45 Ibid. Jaspers stelt terecht dat omkering van de bewijslast niet ongewoon is in het arbeidsrecht. 12

immers een beroep doen op het beginsel van contracteervrijheid wat tegemoetkomt aan het fundamentele karakter van het recht op onderhandelen. De Hoge Raad lijkt voorgaande ook te zeggen, doch niet met die woorden. Wel volgt uit het arrest dat de Hoge Raad voorrang verleent aan lopende cao-onderhandelingen en dus meer gewicht toekent aan het recht van contracteervrijheid. Dit uitgangspunt was voor het arrest ook al in lagere rechtspraak te vinden. 46 Dit betekent vervolgens dat het recht op vakverenigingsvrijheid er minder toe lijkt te doen. Voor een partij die wenst deel te nemen aan cao-onderhandelingen zal het immers een behoorlijke opgave zijn aan te tonen dat zij een dermate zwaarwegend belang heeft toe te treden tot overleg dat weigering van de reeds zittende partijen als onrechtmatig kan worden beschouwd. Overigens betrof onderhavig arrest een situatie waarin een nog lopende cao werd opengebroken. In die context begrijp ik de stelling van de Hoge Raad en een zwaarder wegend beginsel van contracteervrijheid. Uit het arrest lijken dus enkele maatstaven te zijn voortgekomen. 47 Toch lijkt het uitgangspunt van de Hoge Raad bij dit arrest in de literatuur niet bij een ieder tot tevredenheid te leiden. Jaspers meent dat de rechter nu zijn beslissing of een vakbond al dan niet mag deelnemen aan overleg laat afhangen van het wel of niet slagen van die onderhandelingen. Dit druist in tegen het beginsel van het recht op onderhandelen. Het creëren van een level-playing-field komt zo onder druk te staan. 48 Verhulp ziet dit anders. Volgens hem is rechtspraak op dit gebied niet veel anders dan het toepassen van de maatschappelijke betamelijkheid en geldt dit evenzeer in de precontractuele fase. 49 Voorts heeft De Laat enige kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad. Hij schetst enkele kanttekeningen bij - met name - de kans van slagen van overleg indien een (grote) vakbond (wederom) wil toetreden. Hij gaat daarbij in op de gerechtvaardigde verwachting van reeds zittende partijen op het niet slagen van overleg wegens een fundamenteel gebrek aan overeenstemming. 50 Het is niet ongebruikelijk dat cao-onderhandelingen een harde onderhandelingscultuur kennen. Voorts is het niet ondenkbaar dat een werkgeversorganisatie (zeer) hoog inzet tijdens onderhandelingen, waarna het mogelijk is dat grote vakbonden niet akkoord gaan met een voorgesteld bod, maar een kleine vakbond wel. De werkgeversorganisatie kan vervolgens van mening zijn dat er weinig tot geen kans van slagen zal zijn indien de grotere vakbonden wederom willen toetreden tot overleg. Er bestaat immers een eerder ontstaan fundamenteel gebrek aan overeenstemming tussen partijen dat maakt dat geen sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen op het slagen van de onderhandelingen. De rechter zal dan moeten onderzoeken of inderdaad sprake is van een fundamenteel gebrek aan overeenstemming en of een vakbond al dan niet mag 46 Rb. Utrecht (vzr.) 10 januari 2007, JAR 2007, 104. 47 Grapperhaus noemt hier dat de uitspraak helder is, zie HR 8 juni 2007, OND 2007, 112, m.nt. F.B.J. Grapperhaus. 48 Jaspers 2010, p. 73. 49 HR 8 juni 2007, NJ 2007, 464, m.nt. E. Verhulp. 50 HR 8 juni 2007, SR 2007, 71, m.nt. J.J.M. de Laat. 13

terugkeren aan de onderhandelingstafel. De Laat acht dit niet een makkelijke opdracht voor de rechter. 51 Terugkomend op een representativiteitseis behoeft volgens Mantel de representativiteit niet enkel een getalsmatig criterium te zijn, aangezien de Hoge Raad dit noch aanvaardt noch verwerpt. 52 Sagel gaat verder en werpt een blik op Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters. 53 In een vonnis van de Amsterdamse Kantonrechter van 28 februari 2006 54 is aangesloten bij het lidmaatschapspercentage van twintig procent uit Aanbeveling 3.7. De Kantonrechter stelt dat een lidmaatschapspercentage van twintig procent als condicio sine qua non kan worden aangemerkt wanneer Aanbeveling 3.7 wordt gevolgd. Dit is volgens Sagel onwenselijk. 55 Bij de representativiteit van een vakbond dient het te gaan over het vermogen dat een bond heeft om een resultaat te boeken. 56 Om te bepalen of een vakbond een dergelijk vermogen heeft, is het volgens Sagel vanzelfsprekend te kijken naar het ledenaantal van die bond, maar dient dit geen garantie noch een condicio sine qua non te zijn. 57 Naast het ledenaantal zijn er andere elementen die van belang kunnen zijn om te beoordelen of een vakbond het vermogen heeft een resultaat te boeken. Van belang zijn onder andere de ervaring en (juridische) deskundigheid en of een vakbond voldoende financiële middelen heeft om bijvoorbeeld een staking te kunnen bekostigen. Het is goed mogelijk dat een bond niet aan de representativiteitseis van twintig procent voldoet, maar wel aan de hiervoor genoemde factoren. Overigens wordt het argument dat de onderhandelingen moeizamer en inefficiënter zullen verlopen indien een nieuwe partij aanschuift aan de onderhandelingstafel als ondergeschikt geacht, zo blijkt uit een aantal uitspraken van de vorige eeuw. 58 Dit volgt nog altijd uit recentere rechtspraak. 59 Het kan uiteraard wel anders zijn indien er lopende onderhandelingen zijn betreffende de aanpassing van een al bestaande cao. 60 Uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam volgt dat een werkgever niet snel een nieuwe partij kan uitsluiten door te stellen dat er geen onderhandelingsruimte is. 61 51 HR 8 juni 2007, SR 2007, 71, m.nt. J.J.M. de Laat. 52 Mantel 2008, p. 79. 53 Sagel 2006, p. 39. 54 Ktr. Amsterdam 28 februari 2006, JAR 2006, 87. 55 Sagel 2006, p. 39. 56 In het Duitse cao-recht wordt dit Tariffähigkeit genoemd. 57 Sagel 2006, p. 39. 58 Rb. Utrecht 31 december 1986, KG 1986, 134 en 4 november 1987, NJ 1988, 676; Rb. Zutphen (pres.) 9 mei 1994, JAR 1994,116; Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999, 115; verder: Mantel, 2008, p. 80. 59 Rb. Utrecht 22 februari 2012, JAR 2012, 88 r.o. 4.7. 60 Zie ook de conclusie van A-G Timmermans bij HR 8 juni 2007 JAR 2007, 162 onder 2.7. 61 Rb. Amsterdam 20 januari 1982, NJ 1984, 101. 14

1.2.4 De categorale vakbond Toch is er, ook na de uitspraak van de Hoge Raad in 2007, nog geen lijn te vinden in de jurisprudentie ten aanzien van het recht op toelating tot cao-onderhandelingen. Zoals eerder besproken blijkt uit een uitspraak van het Hof Arnhem dat het juist voor een categorale bond moeilijker is toegelaten te worden tot onderhandelingen, daar een dergelijke bond enerzijds niet al te specifieke belangen mag behartigen en anderzijds niet te algemene belangen. 62 Ook het Hof Amsterdam lijkt die kant te zijn opgegaan, stellende dat bij onderhandelingen voor een nieuwe cao niet ook de specifieke belangen van een kleine groep dienen te worden behartigd door een vakbond die wenst toe te treden. Dit geldt te meer in het geval dit bij een kleine werkgever kan leiden tot onrust op de werkvloer. 63 In een uitspraak van de voorzieningenrechter in Rotterdam werd in tegenstelling tot de uitspraak van de Hoge Raad uit 2007 voornamelijk belang gehecht aan de absolute representativiteit van een vakbond. 64 Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat de vakbond onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij een toegevoegde waarde bij het overleg had. De Rechtbank Utrecht heeft doorslaggevend geacht dat een categorale bond die opkomt voor de specifieke belangen van een kleine groep, juist moet worden toegelaten tot caooverleg. In een recente uitspraak volgt onder meer dat - gezien ons cao-stelsel - het van groot belang is dat vakbonden die opkomen voor werknemers binnen de werkingssfeer van de cao worden toegelaten tot overleg, te meer omdat een cao ook de artikel 14 Wet caowerknemer raakt. 65 Ook Fase en Van Drongelen schrijven dat een cao meer is dan een contract en dat partijen bij een cao feitelijk optreden als materiële wetgevers en zij zodoende recht scheppen voor collectiviteiten. 66 Dat een bond zich voornamelijk sterk maakt voor één groep binnen de branche, wil nog niet betekenen dat deze bond niet mag worden toegelaten, zo concludeert de Rechtbank Utrecht, daar het niet ongewoon is dat categorale bonden cao s afsluiten. 67 In een andere uitspraak van de Rechtbank Utrecht volgt echter dat geen recht op toelating tot overleg bestaat indien een vakbond wenst toe te treden op grond van niet-cao-gerelateerd overleg. De Rechtbank overweegt dat ook dan gekeken moet worden naar de representativiteit van de vakbond. In de onderhavige zaak wilde de Federatieve Raildienst Vakbond (FRV) toetreden tot overleg met de Nederlandse Spoorwegen (NS). Nu het niet specifiek ging om cao-overleg, maar andersoortig vakbondswerk en overleg, had de FRV geen belang bij toetreding, daar de reeds toegelaten grotere vakbonden dit degelijk konden ondervangen en daar de NS terecht had aangevoerd dat algemeen overleg niet is te onderscheiden van het overleg ten aanzien van ad hoc-onderwerpen. 68 62 Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995, 96. 63 Hof Amsterdam 26 oktober 2010 JAR 2010, 308, r.o. 3.13. 64 Rb. Rotterdam (vzr.) 16 september 2008, JAR 2008, 272, ro. 4.4. 65 Rb. Utrecht 22 februari 2012, JAR 2012, 88, r.o. 4.2. 66 Fase & Van Drongelen 2004, p. 216. 67 Rb. Utrecht 22 februari 2012, JAR 2012, 88, r.o. 4.5. 68 Rb. Utrecht (vzr.) 1 april 2009, JAR 2009, 122, r.o. 4.5. 15

1.3 Conclusie Sinds enkele decennia loopt het ledenaantal van vakbonden gestaag terug. Hoewel vakcentrales als de FNV tegenwoordig meer leden hebben dan veertig jaar geleden, is de beroepsbevolking in diezelfde tijd omvangrijker geworden, waardoor de organisatiegraad relatief gezien veel lager is geworden. Een verlaging van de organisatiegraad kan gevolgen hebben voor het toetreden tot cao-overleg. Uit de Wet cao blijkt niet dat een recht op collectief onderhandelen bestaat. Evenmin wordt gesproken van een representativiteitsvereiste. In de rechtspraak is dan ook voortdurend de vraag geweest wanneer een vakbond mag worden toegelaten tot een cao-overleg. Na vele uitspraken in de lagere rechtspraak, heeft het Hof Arnhem als eerste handvatten aangereikt. Het Hof introduceerde de eis van evidente representativiteit en stelde dat, wil een vakbond toetreden tot overleg, van belang is dat deze bond meer dan twintig procent van het personeel vertegenwoordigt óf binnen een categorie een aanzienlijk deel van het personeel vertegenwoordigt waarbij die bond het ledenaantal van een andere bond aanzienlijk overtreft. Voorts dient de vakbond die wenst toe te treden een specifiek belang te behartigen die andere vakbonden niet of in mindere maten behartigen. De Hoge Raad heeft in 2007 uitspraak gedaan in een zaak betreffende de vraag of een vakbond mocht toetreden tot cao-overleg in verband met een opengebroken cao. De Hoge Raad heeft enkele richtsnoeren gegeven ten aanzien van de algemene toegang tot overleg. Hij stelt dat in beginsel moet worden uitgegaan van contractsvrijheid. Kan een vakbond als representatief worden beschouwd, en is deze ook representatiever dan de reeds zittende vakbonden, dan heeft de verzoekende vakbond recht op toelating tot het overleg. Wanneer de belangen bij toelating tot cao-overleg groter zijn, dienen de argumenten voor een niettoelating gewichtiger te zijn, wil die laatste partij een weigering tot toelating kunnen rechtvaardigen. Dit uitgangspunt resulteert echter wel tot een botsing tussen het internationale recht op onderhandelen en het beginsel van contractsvrijheid. In de literatuur is kritiek geuit op de uitspraak van de Hoge Raad. Enkele auteurs hebben dan ook diverse voorstellen gedaan, waaronder een omkering van de bewijslast, stellende dat het de toetredende partij moet zijn die aannemelijk dient te maken dat zij zwaarwegende belangen heeft bij toelating. Daarnaast zou het beginsel van het recht op onderhandelen onder druk staan, nu het aan de rechter is te bepalen of bij een toelating het overleg zal slagen of niet. Mijns inziens zou een vakbond die wenst toe te treden tot cao-overleg, zwaarwegende belangen dienen aan te tonen. In het geval meerdere bonden zouden worden toegelaten tot overleg zonder enig belang aan te hoeven tonen, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat de snelheid van onderhandelen wordt vertraagd en men het overzicht verliest. Dit lijkt mij geenszins praktisch. Indien een cao wordt opengebroken, zal het belang zwaarder moeten zijn om te kunnen worden toegelaten, daar het een cao tussen reeds zittende bonden betreft. Uit rechtspraak na het arrest van de Hoge Raad blijkt overigens dat nog geen lijn is te vinden ten aanzien van toelating tot cao-onderhandelingen. Hoewel het arrest uit 2007 enige handvatten biedt, blijft zowel de rechtspraak als de literatuur verdeeld. 16

2. Representativiteit en de gebondenheid aan een cao 2.1 Inleiding Zoals eerder in het vorige hoofdstuk naar voren is gekomen, stelt de Wet cao weinig eisen aan het sluiten van een cao. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in wier statuten expliciet vermeld staat dat de vereniging bevoegd is tot het sluiten van een cao, voldoet volgens artikel 1 jo 2 Wet cao aan de eisen. 69 Via verschillende varianten kan sprake zijn van gebondenheid aan een cao aan zowel werkgevers- als werknemerszijde. Er is ofwel sprake van gebondenheid ex lege dan wel gebondenheid ex contractu. 70 De werkgever die lid is van een werkgeversorganisatie die een cao heeft afgesloten met een werknemersvereniging is verplicht die cao toe te passen binnen zijn onderneming. Ditzelfde geldt indien de werkgever een ondernemings-cao heeft afgesloten. In het vorige hoofdstuk bleek al dat de organisatiegraad van vakbonden sinds jaren daalt. Dat brengt met zich dat steeds minder werknemers direct gebonden zijn aan een cao via een lidmaatschap van een werknemersvereniging. Naast de plicht van de gebonden werkgever een cao toe te passen op alle binnen de onderneming werkzame personen, kan de al dan niet gebonden werkgever er voor kiezen een cao te incorporeren. In beginsel zal een werknemer die gebonden is aan een cao door zijn lidmaatschap van de cao-sluitende vakbond zich niet snel kunnen onttrekken aan zijn gebondenheid. In dit hoofdstuk bespreek ik de verschillende varianten van gebondenheid aan een cao en of er mogelijkheden zijn voor de gebonden werknemer die lid is van een niet-representatieve vakbond zich te onttrekken aan een cao. Daarnaast beschrijf ik de gevolgen voor de artikel 14-werknemer en de werknemer die via een incorporatiebeding wordt gebonden aan een cao die is afgesloten door een niet-representatieve vakbond. Ten slotte zal ik kort stilstaan bij opvattingen van diverse auteurs aangaande mogelijke veranderingen van artikel 14 Wet cao. 2.2 De verschillende varianten van gebondenheid aan een cao 2.2.1 Gebondenheid middels lidmaatschap Blijkens artikel 9 lid 1 Wet cao is de werkgever gebonden aan de cao indien hij lid is of wordt van de werkgeversorganisatie die partij is bij de afgesloten cao en daarbij is betrokken of indien hij zelf een ondernemings-cao heeft afgesloten. Voor de werknemer geldt dat hij op grond van artikel 9 jo. 12 Wet cao gebonden is indien hij lid is dan wel wordt van een werknemersvereniging die partij is bij de afgesloten cao. 69 Zie ook Jacobs 2013, p. 105. 70 Jacobs 2013, p. 108; Verhulp 2008, p. 93. 17

2.2.2 Artikel 14 Wet cao De werknemer die geen lid is van een vakbond, die al dan niet partij is bij een cao, is niet krachtens artikel 9 Wet cao gebonden aan die cao indien de werkgever wel aan een cao is gebonden middels lidmaatschap van een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao of zelf partij is bij de cao. Toch dient de ongebonden werknemer hetzelfde te worden behandeld als de gebonden en betrokken werknemer op grond van de zogenoemde artikel 14- constructie. 71 Artikel 14 Wet cao betreft regelend recht, maar van de afwijkingsmogelijkheid wordt sporadisch gebruik gemaakt. 72 De ratio van deze bepaling is niet zozeer bescherming van de ongebonden werknemer, maar juist het tegenovergestelde. De wetgever overwoog dat indien een dergelijke bepaling niet zou bestaan het voor de gebonden werkgever relatief eenvoudig zou zijn een niet-gebonden werknemer boven een gebonden werknemer te verkiezen, en zo de gebonden werknemer uit te sluiten van arbeid. 73 2.2.3 Gebondenheid middels AVV Krachtens artikel 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet avv) kan de minister van Sociale Zaken bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend verklaren voor een gehele bedrijfstak. Dit betekent dat bepalingen uit een cao van toepassing zijn op de ongebonden werkgever én werknemer, maar ook op de werkgever en werknemer die al door dezelfde cao gebonden zijn. De wetgever achtte van belang de Wet avv ook op laatstgenoemden van kracht te laten zijn. Uit de memorie van toelichting volgt dat de wetgever dit nodig achtte, omdat de rechtstoestand na een verbindendverklaring dezelfde diende te zijn bij alle bedrijven. Indien dit niet het geval zou zijn, zou bij een wijziging of beëindiging van een cao de positie tussen gebonden en ongebonden werkgevers en werknemers dermate verschillen, dat de werking teniet zou worden gedaan. 74 Op grond van artikel 3 lid 1 Wet avv is elk beding tussen een werkgever en werknemer dat in strijd is met een verbindend verklaarde bepaling, nietig. De verbindend verklaarde bepaling treedt hier vervolgens voor in de plaats. De duur van een algemeen verbindende cao betreft volgens artikel 2 lid 2 Wet avv maximaal twee jaren. De maximale termijn van de algemeen verbindendverklaring kan echter niet langer duren dan de looptijd van de cao. De looptijd van de cao eindigt op het moment waarop dit contractueel is bepaald of wanneer dit krachtens artikel 19 Wet cao zou eindigen. 75 71 Fase & Van Drongelen 2004, p. 92. 72 Bouwens 2003, p.69. 73 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 7 (MvT). 74 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5 (MvT). 75 Fase & Van Drongelen 2004, p.157. 18

2.2.4 Gebondenheid middels een incorporatiebeding Een werkgever kan wensen een werknemer te binden aan een cao middels een beding in de arbeidsovereenkomst inhoudende dat een cao van toepassing is. Dit wordt aangeduid als een incorporatiebeding. 76 Er is een tweetal situaties te onderscheiden. Enerzijds kan de werkgever gebonden zijn en beslissen een cao van toepassing te verklaren in de arbeidsovereenkomst. Zo wordt de ongebonden werknemer alsnog gebonden aan de cao naast de werking van artikel 14 Wet cao dat de werknemer niet gebonden maakt en hem tevens geen rechten geeft en krijgt de werknemer die al gebonden was middels lidmaatschap dubbele binding. De werknemer die middels een incorporatiebeding wordt gebonden aan een cao heeft bovendien de mogelijkheid zich op een in de cao opgenomen arbitraal beding te beroepen, 77 waar de artikel 14-werknemer zich nimmer op een caobepaling kan beroepen. Artikel 14 Wet cao bepaalt namelijk dat het gaat over bepalingen van arbeidsvoorwaarden. De regering heeft het destijds niet wenselijk geacht de ongebonden werknemer bij een geschil met de werkgever te onderwerpen aan bedrijfsrechtspraak. 78 Anderzijds kan de werkgever die ongebonden is besluiten middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van de ongebonden werknemer een cao van toepassing te laten zijn. Er is dan sprake van binding ex contractu. 79 Naleving van caobepalingen kan uitsluitend tussen werkgever en werknemer worden gevorderd. 80 2.2.5 Gebondenheid middels gebruik of gewoonte Het kan voorkomen dat een werkgever niet verplicht is een cao toe te passen, omdat hij geen lid is van een werkgeversvereniging, maar dit toch doet indien dit gebruikelijk is. 81 Op grond van artikel 6:248 BW kan een cao bindende werking hebben, daar dit artikel bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar dit ook uit de gewoonte kan voortvloeien. 82 Indien een werkgever jarenlang bepaalde cao-bepalingen toepast, dienen dergelijke bepalingen te worden nageleefd op grond van artikel 6:248 BW, daar dit een gewoonte is geworden. Uitgangspunt is echter wel dat de werknemer moet aantonen dat de ongebonden werkgever er een gewoonte van heeft gemaakt een cao-bepaling toe te passen. Hierbij geldt tevens dat van belang is wat de wil en bedoeling van partijen bij de arbeidsovereenkomst was. 83 76 Fase & Van Drongelen 2004, p.97. 77 Fase & Van Drongelen 2004, p. 98; HR 17 januari 2003, JAR 2003,40. 78 Handelingen II 1926/27, 166, nr. 4, p. 26; vgl. HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 (Suk/Brittania). 79 Jacobs 2013, p. 117. 80 Fase & Van Drongelen 2004, p. 98; Jacobs 2013, p. 117. 81 Jacobs 2013, p. 119. 82 Zie ook Hof Arnhem 1 november 2005, JAR 2005, 284. 83 Jacobs 2013, p. 119. 19

2.2.6 Overgang van onderneming Als laatste variant bestaat de gebondenheid aan een cao door overgang van onderneming, 84 die is geregeld in artikel 7:662 e.v. BW. Uitgangspunt is dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die ten tijde van de overgang bij de vervreemder van kracht waren op de werknemer overgaan naar de verkrijger. Dit volgt uit artikel 7:663 BW. Uit artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG en artikel 14a lid 1 Wet cao volgt dat onder die rechten en verplichtingen tevens arbeidsvoorwaarden moet worden verstaan. De verkrijger dient na overgang van onderneming de in een cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate te handhaven als de vervreemder. Artikel 14a lid 2 Wet cao bepaalt de eindigingsgronden van de toepassing van een cao. 2.3 Gebondenheid en de niet-representatieve vakbond Het is niet ongewoon dat een vakbond een cao heeft afgesloten terwijl deze bond niet als representatief 85 te beschouwen is. Interessant is of een individuele werknemer dan per definitie gebonden is aan die cao gesloten door een niet-representatieve bond. Volgens Sagel is dat niet het geval. 86 Het is goed mogelijk dat een werknemer zich kan onttrekken aan de gebondenheid aan een cao wanneer de vakbond die ondertekenaar is van de cao weinig tot geen leden heeft onder de groep werknemers waarop de cao van toepassing is verklaard. Wel is van belang op welke manier de werknemer aan een cao gebonden is. Zo dient onderscheid te worden gemaakt tussen leden van een niet-representatieve vakbond, de artikel 14-werknemer en de werknemer die middels een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst aan een cao is gebonden. 87 2.3.1 De gebonden werknemer middels lidmaatschap van een niet-representatieve vakbond Zoals eerder gesteld, is op grond van artikel 9 Wet cao een werknemer gebonden aan de cao wanneer hij lid is van de vakbond die de cao heeft afgesloten. Dit geldt dus evenzeer voor de werknemer die lid is van een niet-representatieve vakbond. De wetgever achtte het namelijk niet nodig een representativiteitseis te introduceren, stellende dat het de vrije keuze van een werknemer is zich al dan niet bij een niet-representatieve bond aan te sluiten. 88 Het 84 Ik zal niet uitwijden over de vele situaties die mogelijk zijn bij een overgang van onderneming, daar dit zich niet leent voor deze scriptie. 85 Uiteraard is wel van belang dat een vakbond voldoet aan het statutaire representativiteitsvereiste ex art. 2 Wet cao. 86 Sagel 2006, p. 26. 87 Sagel 2006, p. 27. 88 Handelingen II 1926/27, 166, nr. 4, p. 12. 20

cao-systeem kent namelijk een contractuele grondslag. 89 Gebondenheid aan een cao ontstaat wanneer iemand instemt met die gebondenheid (via het incorporatiebeding), dan wel door lid te worden van een vakbond. Sagel is van mening dat de redenering van de wetgever nog steeds goed te volgen is. Het niet gebonden zijn aan een cao gesloten door een niet-representatieve vakbond waarvan de werknemer lid is, zou afbreuk doen aan de contractsvrijheid van de werknemer om zich bij een vakbond te voegen en aldus via die bond zijn recht op collectieve onderhandelingen te kunnen uitoefenen. 90 Een cao waaraan een lid van een cao-sluitende vakvereniging zich kan onttrekken, is eerder een lege huls. Het is in zeer uitzonderlijke situaties voor de gebonden werknemer toch mogelijk zich te onttrekken aan een cao. Die mogelijkheid bestaat via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. De derogerende werking kan ook caobepalingen die doorwerking hebben in de arbeidsovereenkomst buiten werking stellen. Uit het Parallel Entry/KLM-arrest uit 2004 volgt echter wel dat de rechter met uiterste terughoudendheid toepassing van de derogerende werking dient te benaderen. 91 Enkel in het geval een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de rechter besluiten het beding terzijde te stellen. Ondanks voorgaande is het dus niet per definitie zo dat de inhoud van een cao, gesloten door een niet-representatieve vakbond, middels een beroep van de gebonden werknemer op artikel 6:248 lid 2 BW door een rechter terzijde kan worden geschoven. Nog altijd hangt de gebondenheid van de werknemer aan die cao nauw samen met zijn recht op vrijheid van vakvereniging en het recht op collectief onderhandelen. 92 2.3.2 De artikel 14-werknemer en de niet-representatieve vakbond De werknemer die niet gebonden is aan een cao vanwege het niet lid zijn, kan toch onder de werking van een cao vallen indien zijn werkgever wel gebonden is aan de cao, zo ik ook kort heb besproken in paragraaf 2.2.2. De ongeorganiseerde werknemer kan echter alleen onder de werking van de cao waaraan de werkgever gebonden is vallen indien hij daarmee instemt. Stemt hij niet in, dan blijft hetgeen eerder is overeengekomen tussen de werknemer en werkgever gelden. 93 Indien de ongeorganiseerde werknemer instemt met toepassing van een cao die is gesloten door een niet-representatieve vakbond dient hij vrijwillig en goed geïnformeerd voor zijn gebondenheid te hebben gekozen. 94 Ervan uitgaande dat de werknemer niet onder dwang heeft gekozen voor zijn gebondenheid, behoeft het goed geïnformeerd zijn enige uitleg. Uit artikel 7:611 BW volgt dat de werkgever zich als goed werkgever dient op te stellen. Hieruit volgt mede dat de werkgever een zekere zorgplicht 89 Sagel 2006, p. 27. 90 Sagel 2006, p. 27. 91 HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68, r.o. 3.3. 92 Sagel 2006, p. 28. 93 Fase & Van Drongelen 2004, p. 94; Jacobs 2013, p. 112; Sagel 2006, p. 29. 94 Sagel 2006, p. 29. 21