artikel RECHT OP TOELATING TOT CAO- ONDERHANDELINGEN: MEER DAN REPRESENTATIVITEIT? 74 SMA februari nr. 2

Transcriptie

1 RECHT OP TOELATING TOT CAO- ONDERHANDELINGEN: MEER DAN REPRESENTATIVITEIT? A U T E U R Mr. P.Th. Mantel Met is al twintig jaar geleden dat in dit tijdschrift de bijdrage van Brink verscheen over de vraag naar het recht van vakbonden op toelating tot cao-onderhandelingen. 1 Op dat moment waren er nog maar weinig uitspraken waarin werkgevers waren veroordeeld om een vakbond tot cao-onderhandelingen toe te laten. Een eerste voorbeeld daarvan dateert van 50 jaar na de inwerkingtreding van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO). 2 Niet alleen heeft de Lagere jurisprudentie sinds het artikel van Brink - en inmiddels 80 jaar na de inwerkingtreding van de Wet CAO - meer duidelijkheid gegeven, ook de Hoge Raad heeft in het afgelopen jaar een voor deze materie zeer relevant arrest gewezen. 3 Reden om het recht op toelating tot onderhandelingen over een nieuwe cao - en meer in het bijzonder de belangenafweging die in dat kader plaatsvindt - opnieuw onder de loep te nemen. 1. Inleiding Het wekt op zichzelf geen verbazing dat werknemers die zich aansluiten bij een vakbond veelal willen - en ook verwachten - dat hun vakbond bij cao-onderhandelingen daadwerkelijk aan tafel zit om daar hun belangen te behartigen. Dit zal zeker het geval zijn wanneer het om een grotere vakbond gaat of juist om een (vaak kleinere) vakbond die zich richt op een heel specifieke doelgroep. Evenmin zal het verbazing wekken dat het in de praktijk vaak niet wenselijk is om met alle mogelijke partijen cao-onderhandelingen te voeren. Doorgaans is het zo dat vooral de grotere bonden aanschuiven als er moet worden gesproken over bijvoorbeeld een opvolgende cao. Ook kan er sprake zijn van bonden die - inmiddels - niet meer zo groot zijn, maar die van oudsher aan de cao-onderhandelingen deelnemen. Wanneer er zich dan een nieuwe speler meldt die tot het overleg wil worden toegelaten, wordt de deur niet steeds wijd open gezet. Een reden om nieuwe partijen te weigeren kan zijn dat de bestaande cao-partijen inschatten dat het onderhandelingsproces door het toelaten van een extra partij (verder) wordt belast, nu ook met deze partij tot overeenstemming zal moeten worden gekomen. Ook worden bonden geweerd vanwege in eerder overleg ingenomen en door de huidige cao-partijen als ongewenst bestempelde standpunten. Kinnesinne en een beladen verleden spelen vaak een rol. Een aardig - zij het hopelijk niet representatief - voorbeeld is de vakbond die werd uitgesloten omdat die vakbond in de media had gespuid dat de werkgeversvereniging zich tijdens eerder cao-overleg schuldig had gemaakt aan chantage en afpersing en dat de bestuurders zakkenvullers, oplichters en wanbetalers zouden zijn." Denkbaar is voorts dat werkgevers vooral de grotere bonden trachten uit te sluiten omdat zij - zoals in de literatuur wel wordt gesteld - er steeds vaker de voorkeur aan geven de grote(re) bonden te passeren om vervolgens vanuit een sterkere onderhandelingspositie alleen met de kleine vakbonden het overleg aan te gaan. 5 Een bond die bij cao-onderhandelingen wordt geweerd, ziet zich voor een keuze gesteld: daarin berusten, actie voeren, zich tot de minister richten wanneer het op een algemeenverbindendverklaring aankomt of de rechter inschakelen. 6 De gevallen waarin de keuze op procederen is gevallen, hebben inmiddels tot een redelijke hoeveelheid uitspraken geleid, waarin een zeker evenwicht lijkt te bestaan tussen de uitspraken waarin de buitengesloten bond zijn gelijk haalt en die waarin het de werkgever (of werkgeversvereniging) wordt toegestaan om de cao-onderhandelingen zonder de betreffende bond te voeren. In deze bijdrage zal worden onderzocht of er uit de rechtspraak concrete (deel)regels kunnen worden afgeleid die partijen bij die afweging ten dienste kunnen staan. In dit kader moet worden opgemerkt dat het zogenoemde representativiteitsvereiste in de literatuur al veel aandacht heeft gekregen. In deze bijdrage zal de nadruk dan ook juist komen te liggen op de overige 'hobbels' die genomen moeten worden om met succes een vordering tot toelating tot onderhandelingen over een nieuwe cao te kunnen instellen respectievelijk te kunnen pareren. 2. De procedures 2.1. Vorderingen en grondslagen In de loop der jaren zijn verschillende vorderingen met verschillende grondslagen bij de rechter ingesteld. Niet alleen in de vorm van een kort geding, maar ook (uitsluitend) in bodemprocedures. De vorderingen varieren van simpelweg de vordering: 'tot de CAO-onderhandelingen te worden toegelaten, op straffe van verbeurte van een dwangsom.' 7 tot de vordering: 'gedaagden ieder te veroordelen om haar te erkennen en te aanvaarden als gesprekspartner en partij in het overleg over de nieuw af 74 SMA februari nr. 2

2 te sluiten CAO en haar uit te nodigen en toe te laten tot dat overleg en gedaagden te veroordelen al die gegevens te verstrekken die door gedaagde sub 1 met het oog op de onderhandelingen zijn verstrekt aan [de werknemersorganisaties, PTM] en haar steeds en gelijktijdig dezelfde informatie te verstrekken als aan voornoemde werknemersorganisaties in dat kader zal worden verstrekt.' 8 en/of: 'te verbieden het overleg over een nieuwe CAO voor de bedrijfstak (...) te voeren dan wel voort te zetten zonder (eiser, PTM) daarbij als partij toe te laten.' 9 Als grondslag van de vorderingen lijkt in het merendeel van de zaken art. 6:162 BW (en voor de gevallen waarop het oud BW nog van toepassing was: art OBW) te zijn aangevoerd: de onrechtmatige daad. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 BW respectievelijk art. 6:248 BW, is eveneens als grondslag gebruikt, bijvoorbeeld als het ging om een vordering tot hervatting van overleg over een nieuwe cao. 10 Bij de vorderingen die zijn gebaseerd op de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW lijkt steeds een beroep te zijn gedaan op de in lid 2 van art. 6:162 BW genoemde categorie 'doen of laten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamf." Interessant is dat uit het cassatiemiddel inzake het in de inleiding genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007 (RvdW 2007, 553, JAR 2007/162) zou kunnen worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatigheid in de categorie 'rechtsinbreuk zou zijn gelegen. In onderdeel 1 van het middel wordt in de eerste plaats betoogd onder welke voorwaarden een vakbond recht heeft op toelating tot onderhandelingen over een nieuwe cao, waarna wordt vervolgd: 'Weigeren de betrokken partijen die toelating, dan handelen zij behoudens zwaarwegende omstandigheden onrechtmatig omdat zij daarmee het in verdragen vastgelegde recht op collectief onderhandelen beperken' [cursiveringen toegevoegd, PTM]. 12 Art. 6:162 BW leidt tot schadeplichtigheid van de partij die onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals uit de hierboven aangehaalde vorderingen volgt, wordt in feite steeds een verbod van een onrechtmatige gedraging verlangd. Uit art. 3:296 BW vloeit voort dat de rechter een dreigende onrechtmatige gedraging dan wel voortzetting van een onrechtmatige gedraging op vordering van de (potentieel) gelaedeerde moet verbieden. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat art. 6:168 BW de rechter de mogelijkheid geeft een dergelijke vordering toch af te wijzen op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen. Bij mijn weten heeft de rechter binnen de context van de (niet-)toelating tot cao-onderhandelingen (nog) geen reden gezien om gebruik te maken van deze discretionaire bevoegdheid Rechtbank of sector kanton? Een aardige zijsprong is de vraag bij welke rechter een geschil over (niet-)toelating aanhangig moet worden gemaakt. Art. 93 sub c Rv bepaalt immers dat de kantonrechter (bij uitsluiting) bevoegd is om van vorderingen met betrekking tot cao's kennis te nemen. In een zaak die - onder het oude procesrecht - was aangebracht bij de rechtbank en waarin toelating tot overleg over een nieuwe cao werd gevorderd, werd van werkgeverszijde een bevoegdheidsincident opgeworpen: omdat het een geschil uit hoofde van de cao zou zijn, zou niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd zijn van de vordering kennis te nemen. 13 De rechtbank heeft zich echter bevoegd verklaard nu de vordering tot toelating was gebaseerd op onrechtmatige daad. De omstandigheid dat de onderhandelingen waaraan de vakbond wenst deel te nemen uiteindelijk dienden te resulteren in een cao, brengt niet mee dat reeds daarom een vordering tot toelating tot die onderhandelingen moet worden aangemerkt als betrekkelijk tot een cao. De bewuste cao was immers nog niet tot stand gekomen, terwijl art. 39 aanhef en sub 2 RO (oud) ziet op cao's die bestaan of bestaan hebben, aldus de rechtbank. Onder het nieuwe procesrecht is dit niet anders Exceptio plurium litis consortium Vaker dan een beroep op de onbevoegdheid wordt een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd, met name door middel van de exceptio plurium litis consortium. Dit verweer houdt - binnen deze context - in dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat de eis niet had moeten worden ingesteld tegen gedaagde alleen, maar tegen gedaagde tezamen met een of meer anderen. Anders gezegd, de gedaagde zal stellen dat de eiser om ontvankelijk te zijn, alle caopartners had moeten dagvaarden. De exceptio plurium litis consortium kan in het algemeen succes hebben als een rechtsverhouding in geschil is waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding dat is gevoerd tegen alle bij de rechtsverhoudingen betrokkenen tezamen. De reden daarvoor is dan dat het 'rechtens nopdzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alien luidt in eenzelfde zin'. 14 In zijn bijdrage uit 1988 gaf Brink in dat kader nog aan dat met zorg zal moeten worden overwogen welke partijen in een voorkomend geval in rechte worden betrokken. 15 Hij noemde onder meer een uitspraak van de president van de Rechtbank Amsterdam uit 1984 waarin een vordering is afgewezen op grond van de exceptio plurium litis consortium. De president oordeelde dat voor toelating tot het overleg de instemming van alle betrokken deelnemers was vereist. SMA februari nr. 2 75

3 Nu niet alle cao-partners waren gedagvaard, was eiseres niet-ontvankelijk in de vordering. 16 Nadien is bij soortgelijke kwesties vaker het verweer van de exceptio plurium litis consortium aangevoerd. Echter zonder succes. Zo heeft de president de exceptio plurium litis consortium verworpen in de zaak waarin vakbond BPV uitsluitend werkgeversvereniging NRS heeft gedagvaard en niet tevens de overige betrokken organisaties: werkgeversvereniging BVKIV en de vakbonden Voedingsbond FNV, de Industrie- en Voedingsbond CNV en de NCHP. De president overweegt omtrent het niet in rechte betrekken van de drie werknemersorganisaties het volgende: 'Tussen die organisaties en BPV bestaat echter geen eigen rechtsbetrekking op grond waarvan BPV hen tot toelating tot het CAOoverleg met de werkgever - en daar gaat het allereerst om - kan doen verplichten. Op grond van het bovenstaande is het onvoldoende aannemelijk, dat omtrent het voorwerp van dit geding een beslissing in rechte zal worden gevraagd door of tegen een van de andere partijen in het cao-overleg, terwijl het evenzeer onvoldoende aannemelijk is te achten, dat die beslissing, indien gevraagd, anders zal luiden dan die in dit geding zal worden gegeven.' 17 In latere zaken is de exceptio plurium litis consortium steeds weer verworpen, waarvoor de rechter steeds minder woorden nodig lijkt te hebben: en: 'Dit geding heeft geen rechtsverhouding tot onderwerp waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van elke daarbij betrokken partij in dezelfde zin luidt.' 18 'De rechtsverhouding waarin de bij de CAOonderhandelingen betrokken partijen over en weer staan, is immers niet zodanig, dat het rechtens noodzakelijk is dat een vordering als de onderhavige wordt ingesteld tegelijk tegen de aan de werknemers- en de aan de werkgeverszijde betrokken partijen' Wanneer moet een vakbond worden toegelaten? 3.1. Inleiding Wanneer bestaat er voldoende kans op succes voor een niet-uitgenodigde vakbond om naar de rechter te stappen? Anders gezegd: wanneer zal de weigering een vakbond uit te nodigen in rechte houdbaar bb'jken te zijn? De Hoge Raad is een half jaar geleden voor het eerst in de gelegenheid geweest om te oordelen over het recht op toelating tot cao-onderhandelingen. 20 Het ging hier specifiek om onderhandelingen ter aanpassing van een lopende cao. Met name Grapperhaus en De Laat hebben hierbij reeds de nodige opmerkingen geplaatst. 21 Het arrest biedt echter ook een aantal algemene aanknopingspunten ter beoordeling van het recht op toelating. Hierna zal ik derhalve kort stilstaan bij dit arrest van de Hoge Raad om vervolgens mede aan de hand daarvan in kaart te brengen welke elementen voor de rechter een rol zullen spelen bij de vraag of het onzorgvuldig is dat een partij niet tot onderhandelingen over een nieuwe cao wordt toegelaten Het arrest AbvaKabo/Bvok Kort gezegd, komen de feiten er op neer dat eerst cao-onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen enerzijds Bvok en een andere werkgeversvereniging en anderzijds een drietal vakbonden waaronder de Unie en AbvaKabo. Deze partijen kwamen er met elkaar niet uit. AbvaKabo heeft toen Bvok voor de keuze gesteld: zich volledig te committeren aan het overleg dan wel het overleg te verlaten als zij de mogelijkheden wilde onderzoeken voor een eigen separate cao. Dit laatste is gebeurd en uiteindelijk heeft Bvok een separate cao gesloten met de Unie. Tussen de overgebleven werkgeversvereniging en de overige vakbonden is een andere cao tot stand gekomen. Naar aanleiding van wetswijzigingen op het gebied van het ziektekostenstelsel en de prepensioenregeling is Bvok tussentijds weer met de Unie om tafel gaan zitten om de lopende cao aan te passen. AbvaKabo heeft gevraagd daaraan te mogen deelnemen. Dit verzoek is niet ingewilligd waarop de AbvaKabo naar de rechter is gestapt. De voorzieningenrechter heeft de vordering van AbvaKabo tot toelating tot het overleg afgewezen en partijen zijn vervolgens sprongcassatie overeengekomen. Het cassatiemiddel betoogt - onder meer - dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een vakbond die een groot aantal leden in de branche vertegenwoordigt en (evident) representatiever is dan de vakbonden die reeds bij het overleg betrokken zijn, in beginsel recht heeft op toelating tot onderhandelingen over een nieuwe cao. Weigeren de betrokken partijen die toelating, dan handelen zij behoudens zwaarwegende omstandigheden onrechtmatig omdat zij daarmee het in verdragen 22 vastgelegde recht op collectief onderhandelen beperken. Dit komt neer op het uitgangspunt dat een vakbond in beginsel reeds recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen indien de vakbond: a. een groot aantal leden in de branche vertegenwoordigt, en b. (evident) representatiever is dan de vakbonden die reeds bij het overleg zijn betrokken, en c. geen zwaarwegende omstandigheden aan toelating tot cao-onderhandelingen in de weg staan. De Hoge Raad heeft ten slotte hieromtrent geoordeeld dat: 76 SMA februari nr. 2

4 '(...) een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAOonderhandelingen, (...).' en voorts dat: '(...) niet-toelating tot dit overleg onder omstandigheden jegens een vakbond als Abva- Kabo 23 onrechtmatig kan zijn en dat dit een grond kan opleveren voor toewijzing van een van de desbetreffende vorderingen'. [cursiveringen toegevoegd, PTM]" 3.3. Recht op toelating (1) en onrechtmatigheid niet-toelating (2) Om te kunnen beoordelen of een vakbond tot cao-onderhandelingen moet worden toegelaten, kan worden betoogd dat een tweetal vragen moet worden onderscheiden: 1. Heeft de uitgesloten partij recht op toelating tot de cao-onderhandelingen? 2. Zo ja, leidt niet-toelating vervolgens tot een onrechtmatige gedraging van de weigerende partij (en)? Het aannemen van een recht op toelating - zoals bedoeld onder 1 - leidt eo ipso nog niet tot toewijzing van de eis om daadwerkelijk te worden toegelaten. Voor toewijzing van deze vordering is vereist dat de niet-toelating onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is, zoals bedoeld onder 2. Recht op toelating (I) Zoals ook het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad duidelijk maakt, heeft niet iedere bond recht om partij te zijn bij cao-onderhandelingen. De Hoge Raad heeft bevestigd dat in beginsel slechts die vakbond recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen, die a. een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt, en b. representatiever is dan de andere vakbonden. Hoewel het arrest van de Hoge Raad dat niet ondersteunt, maar ook niet verwerpt, is verdedigbaar dat representativiteit niet uitsluitend een getalsmatig criterium zou moeten zijn. Sagel bepleit dat in de representativiteitstoets ook zaken moeten worden meegenomen als de ervaring en deskundigheid, de financiele middelen en onafhankelijkheid van de vakbond. 25 De ontwikkeling in de jurisprudentie lijkt steun te bieden aan een grotere waardering voor andere dan getalsmatige criteria, een ontwikkeling die halverwege de jaren negentig lijkt te zijn begonnen. Sindsdien is meer waarde gehecht aan de vraag of bepaalde belangen in de cao-besprekingen wel voldoende aan bod zouden komen wanneer de mogelijke contractspartij niet zou worden toegelaten. 26 Naast het representativiteitsvereiste dient de betreffende werknemersvereniging bovendien te voldoen aan de vereisten gesteld in art. 1 en 2 Wet CAO: volledige rechtsbevoegdheid bezitten en statutair bevoegd zijn cao's af te sluiten. Is dit niet het geval, dan komt de rechter aan de beoordeling van de representativiteit niet eens toe. 27 Het voorgaande brengt mee dat een werknemersvereniging in beginsel recht zal hebben op toelating tot cao-onderhandelingen indien deze: a. volledige rechtsbevoegdheid bezit en statutair bevoegd is cao's af te sluiten; b. een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt; c. representatiever is dan de andere vakbonden. Nu in deze bijdrage het vereiste van representativiteit juist niet centraal staat, zal daarop verder niet inhoudelijk worden ingegaan. 28 Zoals gezegd, zal de aandacht overwegend uitgaan naar de vervolgvraag: onder welke omstandigheden is het uitsluiten van een vakbond die recht heeft op toelating onrechtmatig? Onrechtmatigheid niet-toelating (2) Staat vast dat een bond recht op toelating heeft, dan moet worden vastgesteld of de feitelijke inbreuk op dit recht tot onrechtmatigheid leidt. Met andere woorden: handelt de weigerende cao-partij onzorgvuldig door de betreffende bond niet toe te laten tot de onderhandelingen? Van onrechtmatigheid zal in de praktijk sprake zijn indien van werkgevers zij de geen gerechtvaardigd belang kan worden aangevoerd om de vakbond te weigeren. 29 Uit de relevante jurisprudentie blijkt dat in dat kader de navolgende argumenten een rol spelen: - zinvol overleg is niet mogelijk door (te) veel gesprekspartners/nieuwe gesprekspartners (par. 4.1); - zinvol overleg is niet mogelijk door gebrek aan onderhandelingsruimte (par. 4.2); - reeds toegelaten gesprekspartners zullen weglopen (par. 4.3); - eiser is als gesprekspartner onbetrouwbaar (par. 4.4); - eiser heeft als gesprekspartner onvoldoende kennis en ervaring (par. 4.5). Vanzelfsprekend is deze opsomming niet-limitatief bedoeld en zullen er ook andere argumenten denkbaar zijn. 4. Een gerechtvaardigd belang? 4.1. Zinvol overleg is niet mogelijk door (te) veel gesprekspartners/nieuwe gesprekspartners Een veelgehoord belang van werkgeverszijde is dat de onderhandelingen moeilijker en minder efficient zullen verlopen wanneer een extra/ nieuwe partij plaats neemt aan de onderhandelingstafel. 30 A-G Timmerman stelt in zijn conclusie inzake eerder genoemd arrest, onder 2.7 dat het - weliswaar in het kader van toetreding tot onderhandelingen ter aanpassing van een bestaande cao - geen aanbeveling verdient om een dergelijke toetreding (te) gemakkelijk toe te SMA februari nr. 2 77

5 staan, omdat het niet ondenkbaar is dat de bestaande onderhandelingsstructuur onder druk komt te staan of uit elkaar valt indien de oorspronkelijke contractspartijen een nieuwe onderhandelingspartner krijgen opgedrongen. 31 Toch wordt in de rechtspraak inzake het recht tot toelating tot onderhandelingen over een nieuwe cao dit bezwaar in algemene termen ondergeschikt geacht aan het belang van werknemersorganisaties om bij de onderhandelingen te worden betrokken: 'Op zichzelf is aannemelijk dat de besluitvorming in een klein en homogeen gezelschap licht beter is dan in een groter gezelschap, maar de toeneming van het aantal deelnemende partijen met een [bedoeld zal zijn: een partij, PTM] - zijnde een organisatie die zelf verscheidene beroepsgroepen vertegenwoordigt en in zoverre al tot een onderlinge afstemming van de belangen van die groepen zal moeten komen - is slechts van beperkte betekenis.' 32 Het belang om betrokken te worden bij de onderhandelingen over een af te sluiten CAO weegt zwaarder dan het belang van gedaagden bij maximale efficiency bij onderhandelingen.' 33 'Voorts heeft NSR [de werkgever, PTM] aangevoerd dat haar belangen en die van de overige deelnemers aan het overleg worden geschaad doordat de onderhandelingen moeilijker en minder efficient zullen gaan verlopen. Ervan uitgaande dat deze (...) stellingen juist zijn, dan ziet de Rechtbank in deze omstandigheden geen enkele aanleiding de belangenafweging in dier voege in het voordeel van NSR te laten uitvallen dat WMC [de werknemersvereniging, PTM] daarom niet tot het overleg zou moeten worden toegelaten.' 34 Kortom: het belang dat (te) veel gesprekspartners dan wel de toevoeging van nieuwe gesprekspartners, de onderhandelingen schaden, wordt in de rechtspraak in het algemeen niet als zwaarwegend aangemerkt Zinvol overleg is niet mogelijk door gebrek aan onderhandelingsruimte In de praktijk zal een werkgever of werkgeversvereniging al snel weigeren een werknemersvereniging uit te nodigen of toe te laten, indien die werkgever/werkgeversvereniging niet verwacht dat de deelname van die werknemersvereniging van enige invloed zal zijn, bijvoorbeeld omdat er geen onderhandelingsruimte is. Een voorbeeld hiervan is de GMD-zaak. 35 In dat geval was sprake van een model-cao die op bedrijfstakniveau zou worden overeengekomen. De werkgever (GMD) wilde deze cao een op een ook voor de eigen onderneming afsluiten. GMD wilde een van de werknemersverenigingen niet toelaten tot het overleg, met (onder meer) de stelling: 'het is (...) zinloos om de Vereniging toe te laten tot het overleg over de GMD-CAO dat na het tot stand komen der model-cao nog slechts een formaliteit is (...)'. 36 De rechtbank ziet hierin geen goede grond om de werknemersvereniging toegang tot cao-onderhandelingen te ontzeggen. Los van de vraag of er daadwerkelijk geen onderhandelingsruimte meer zou zijn - belangrijke arbeidsvoorwaarden voor hoger personeel werden volgens de rechtbank bijvoorbeeld niet in de model-cao geregeld -, heeft een vakbond er naar het oordeel van de rechtbank belang bij om als partij bij het overleg zelfstandig te kunnen beoordelen of en zo ja, onder welke voorwaarden zij bereid is om tot de cao toe te treden. Daarnaast overwoog de rechtbank dat de GMD-cao aan de werknemersverenigingen die daarbij partij zijn belangrijke rechten en bevoegdheden toekent, zoals het recht op inspraak in bijvoorbeeld reorganisaties, een klachtencommissie, de uitvoering van het pensioenreglement en dergelijke. Kortom: het belang van de werknemersvereniging is niet beperkt tot het daadwerkelijk kunnen benutten van enige onderhandelingsruimte. Ook als de onderhandelingsruimte zou ontbreken, kan een vakbond er belang bij hebben tot het overleg te worden toegelaten Reeds toegelaten gesprekspartners zullen weglopen Werkgevers hebben meer dan eens betoogd dat zij een zwaarwegend belang hebben om een vakbond desgevraagd toch niet uit te nodigen, omdat alsdan de andere vakbonden van de onderhandelingstafel zouden weglopen. 37 Voor de 'weging' van een dergelijk bezwaar acht de rechter het in de eerste plaats van belang hoe aannemelijk het is dat de andere spelers de onderhandelingstafel daadwerkelijk zullen verlaten. 38 Zou dit aannemelijk zijn, dan levert dit op zichzelf nog geen zwaarwegend belang op. De rechter heeft meer dan eens beslist dat in een dergelijk geval in beginsel van de werkgever kan worden gevergd om dan maar met de partijen afzonderlijk overleg te voeren. 39 Dit kan anders zijn indien aannemeb'jk is dat - gezien de stand van de onderhandelingen - zulks aanmerkelijke vertraging in de totstandkoming van een cao dan wel nadeel aan de onderhandelingspositie van de betrokken partijen teweeg zal brengen. 40 De benadeling in de onderhandelingspositie is als zwaarwegend belang opgeworpen in een zaak waarin de vakbond in feite vorderde dat de werkgeversverenigingen werden verplicht om de cao te sluiten.'' 1 Nadat FNV als grootste bond had afgehaakt, wilden de werkgeversverenigingen geen cao sluiten met alleen de kleinere bonden, onder meer omdat zulks: - olie op het vuur zou zijn voor de arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak; en 78 SMA februari nr. 2

6 - omdat de werkgeversverenigingen in een onmogeb'jke positie zouden komen te verkeren: 'wat zij als hun eindbod bedoeld hebben, zouden zij dan al weggeven aan eiseressen en FNV zou niet rusten tot zij meer zou hebben afgedwongen". Zoals gezegd, ging het in deze kwestie in feite om een vordering om de werkgeversverenigingen te verplichten de cao af te sluiten. Daaromtrent heeft de president besloten dat het aan de werkgeversverenigingen is om na afweging van de voor- en nadelen te beslissen of zij tot het afsluiten van een cao wil overgaan. De nadelen die gedaagden in dit geding naar voren hebben gebracht - de voordelen hebben zij onbesproken gelaten - komen de president voorshands niet ongegrond voor. Kortom: leidt de noodzaak afzonderlijk overleg te voeren tot aanmerkelijke vertraging of nadeel in de onderhandelingspositie, dan kan dit slechts onder bijzondere omstandigheden een zwaarwegend belang opleveren Eiser is als gesprekspartner onbetrouwbaar Wanneer een werkgever of werkgeversvereniging als zwaarwegend belang aanvoert dat de niettoegelaten werknemersvereniging een onbetrouwbare gesprekspartner is, moet in ieder geval duidelijk worden gemaakt op grond waarvan zij - of wellicht uitsluitend de overige bonden - aanneemt respectievelijk aannemen dat de uitgesloten bond onbetrouwbaar zou zijn. 42 Zo oordeelde de rechter in een zaak waarin de cao-partijen een vakbond wilden weren (onder meer) omdat deze - ik citeer het vonnis - zou lijken 'op een opleving van een zwam, een parasiet', dat het niet aannemelijk was geworden dat van de aanwezigheid van de bond daadwerkelijk een storende werking zou uitgaan." 3 In een geval waarin de cao-partijen voldoende hadden gemotiveerd waarom zij de uitgesloten bond onbetrouwbaar achtten, kon dit hen toch niet baten. Toegelicht was dat de betreffende bond begin jaren tachtig 'een slechts op versterking van de eigen positie gerichte, voor de andere werknemersorganisaties en de WAGG ongunstige rol' had gespeeld in een bepaald conflict en dat de bond bovendien had gestreefd naar een afzonderlijke en concurrerende cao. 44 De reden dat dit volgens de rechter niet tot een zwaarwegend belang aan werkgeverszijde kon leiden, was echter dat op het moment van de procedure volgens alle partijen het toenmalige conflict 'niet meer relevant' was en ook het 'oud zeer' van begin jaren tachtig goeddeels was verdwenen. Kortom: negatief sentiment jegens de vakbond die toelating tot het overleg vordert zal, ook indien de redenen hiervoor aannemelijk te maken zijn, niet snel een gerechtvaardigd belang opleveren om die vakbond toegang tot het overleg te mogen weigeren Eiser heeft als gesprekspartner onvoldoende kennis en ervaring Ten slotte aandacht voor het verweer dat de cao-partijen er zwaarwegend belang bij zouden hebben een bepaalde bond niet toe te laten (mede) omdat bij die bond onvoldoende expertise zou bestaan voor zinvol cao-overleg. Tot op heden is in de jurisprudentie geen inhoudelijke overweging gewijd aan die stelling. In een zaak waarin dit wel was aangevoerd, oordeelde de rechter dat een en ander ondervangen lijkt te zijn doordat de vakbond zich in het overleg zou laten vertegenwoordigen door een buitenstaander met ervaring. 45 Een andere zaak waarin was aangevoerd dat de werkgeversverenigingen de eisende bond niet behoefden toe te laten omdat deze vakbond 'onvoldoende kennis en ervaring bezit op het onderhavige terrein', werd reeds afgedaan op het feit dat de bond niet als representatief kon worden aangemerkt/ 6 5. Recht op toelating tot overleg over aanpassing van een lopende cao Waar in dit artikel vooral de toelating tot overleg over een nieuwe cao centraal heeft gestaan, verleidt het hiervoor genoemde arrest Abva- Kabo/Bvok mij toch tot een enkele opmerking over toelating tot het overleg over een lopende cao, zoals in het arrest AbvaKabo/Bvok gevorderd werd. Hier ging het om een vakbond die aan het oorspronkelijk overleg had deelgenomen maar uit onvrede geen cao-partij wilde worden. Denkbaar is echter ook dat een vakbond alsnog deelname claimt aan het overleg over een lopende cao terwijl die vakbond aan het oorspronkelijke overleg nooit heeft meegedaan (bewust of bijvoorbeeld omdat zij pas na het overleg over de totstandkoming van de cao is opgericht). In de zaak AbvaKabo/Bvok is in cassatie betoogd dat bij onderhandelingen over de aanpassing van een lopende cao dezelfde beoordelingsmaatstaven - zoals hiervoor besproken onder gelden als bij onderhandelingen over het aangaan van een nieuwe cao. De Hoge Raad ziet dit anders. Voor onderhandelingen over de aanpassing van een lopende cao creeert de Hoge Raad een extra - niet geringe - 'hobbel'. Om uiteindelijk te kunnen concluderen dat de niet-toelating onrechtmatig is, moet de vakbond namelijk (ook) duidelijk hebben gemaakt: en: 'waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg.' 'waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft.' [cursiveringen toegevoegd, PTM] Kort gezegd, het weigeren van een representatieve vakbond zal niet onrechtmatig zijn indien het overleg met die vakbond geen kans van sla- SMA februari nr. 2 79

7 gen heeft. Voor een vakbond die toelating wenst, zal het niet altijd eenvoudig zijn om aannemelijk te maken dat het overleg kansrijk is. Het extra vereiste brengt zodoende een aanzienlijk bewijsrisico mee. De formulering van dit extra vereiste geeft overigens redenen om te veronderstellen dat de Hoge Raad hierbij uitsluiterid de vakbonden voor ogen heeft gehad die in eerste instantie bewust hebben gekozen geen partij te worden bij de cao. De Hoge Raad kent immers uitdrukkelijk een rol toe aan de eerder door de eisende bond ingenomen houding en de resultaten van eerdere onderhandelingen. Zoals hiervoor is aangegeven, zijn ook gevallen denkbaar waarin de betreffende vakbond bij de oorspronkelijke onderhandelingen simpelweg nog niet bestond of bijvoorbeeld niet representatief was. Hoe zit het met dergelijke vakbonden? Geldt voor hen hetzelfde extra vereiste om te kunnen worden toegelaten tot het overleg, namelijk dat het overleg kans van slagen moet hebben? De Hoge Raad geeft op deze vraag geen uitdrukkelijk antwoord. Betoogd kan echter worden dat voor deze categorie de navolgende - meer algemeen gestelde - overweging van de Hoge Raad van belang is: 'De partijen die overleg (willen) voeren over aanpassing van een bestaande CAO hebben immers, zij het binnen de grenzen van wat gelet op de betrokken belangen redelijk is, vrijheid van onderhandelen en zijn daarom niet zonder meer gehouden een niet bij de CAO partij zijnde vakbond, ook als zij representatief is, tot dat overleg toe te laten, als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor dit overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden.' Kort gezegd, geeft de Hoge Raad hier nogmaals aan - zij het nu feitelijk spiegelbeeldig - dat het weigeren van een representatieve vakbond niet onrechtmatig is indien het overleg met die vakbond geen kans van slagen heeft. Gelet op de meer algemene formulering van deze overweging, zou kunnen worden betoogd dat deze regel een ruimer bereik heeft en ook geldt voor 'nieuwe' vakbonden. 47 Met andere woorden: betoogd kan worden dat bij overleg over aanpassing van de cao (ook) vakbonden kunnen worden geweerd die eerder geen partij bij de cao waren noch konden zijn, indien de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat het overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Wordt een dergelijk betoog door de rechter gehonoreerd, dan staan partijen nog voor de vraag wie alsdan het bewijsrisico draagt: moet de eisende vakbond bewijzen dat het overleg met die vakbond kans van slagen heeft, zoals bij AbvaKabo ook het geval was of zijn het juist de cao-partijen die aannemelijk moeten maken dat sprake is van de gerechtvaardigde verwachting dat enige kans van slagen ontbreekt, nu de Hoge Raad in laatstgenoemde overweging de formulering hanteert dat de bond niet behoeft te worden toegelaten indien van een dergelijke verwachting sprake is? Met een naar mijn mening aanzienlijk bewijsrisico is de vraag van bewijslastverdeling een vraag die grote gevolgen kan hebben voor de uitkomst van de zaak. Het arrest van de Hoge Raad geeft over dit laatste nog geen duidelijkheid. 6. Conclusie Nadat over het recht op toelating tot collectief overleg in de afgelopen decennia meer (lagere) jurisprudentie was verschenen/ heeft de Hoge Raad de uitgezette lijnen in het arrest AbvaKabo/Bvok kunnen bevestigen. Aangaande de representativiteit zijn de meest belangrijke vragen inmiddels beantwoord. Dat lijkt nog niet het geval als het gaat om de belangen die partijen over en weer in het geding brengen om de noodzaak tot toelating te onderstrepen, dan wel juist te beargumenteren waarom toelating, ondanks representativiteit, toch achterwege moet blijven. Met deze bijdrage is een eerste aanzet gegeven om de in de jurisprudentie aangevoerde belangen in kaart te brengen. Een voorzichtige conclusie mag wel zijn dat een werkgever een representatieve vakbond niet snel zal kunnen uitsluiten van het collectief overleg. De van werkgeverszijde daartoe aangevoerde belangen zijn door de rechter (nagenoeg) alle te licht bevonden. Betreft het overleg over een lopende cao, dan hebben de cao-partijen tegenover de vakbond die toelating wenst een steviger positie. Mr. P.Th. Mantel is advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht. 80 SMA februari nr. 2

8 Noten 1. M. Brink, 'Een 'recht' op coliectief onderhandelen?', SMA , p Pres. Rb. Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1982, HR Sjuni 2007, RvdW 2007, 553, JAR 2007/ Pres. Rb. Amsterdam 13 augustus 1992, JAR 1992/ Zie bijvoorbeeld S.F. Sagel, 'Representativiteit van vakbon- 28. den en gebondenheid van werknemers aan cao's', Arbeids- Recht 2006, p. 23 e.v.; F.B.J. Grapperhaus en M.A.S.M. Veenstra, Joelating tot cao-onderhandelingen en de positie van kleine vakbonden', SR 2007, p en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht (2004), p. 43 e.v. 6. Zie A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (2005), p. 174 e.v. 7. Pres. Rb. Rotterdam 13 mei 1993, JAR 1993/ Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116. Hoger beroep: HofArnhem 14 maart 1995, JAR 1995/96. Een combinatie van beide vorderingen is terug te vinden in Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/ Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366. Vgl. ook Rb. Utrecht 29 april 1999, JAR 1999/ Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Amsterdam 13 augustus 1992, JAR 1992/63. Hoewel de redactie van de JAR bij het arrest van de Hoge Raad van Sjuni 2007, RvdW 2007, 553, JAR /162 vermelding van art. 6:162 BW achterwege heeft gelaten en uitsluitend art. 6:217 en 248 BW alsmede art. 1 Wet CAO heeft genoemd, laat het cassatiemiddei er 31. geen twijfel over bestaan dat als grondslag in elk geval de onrechtmatige daad naar voren is gebracht. 11. Zie onder meer Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115; Pres. Rb. Utrecht 8 april 1997, JAR 1997/115; Pres. Rb. 32. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116; Rb. Utrecht 31 december 1986 en 4 november 1987, NJ 1988, 676; Pres. Rb. 33. Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1982, 179 en in bodem- 34. procedure: Rb. Amsterdam 20januari 1982, NJ 1984, De onrechtmatigheidscategorie 'in strijd met een wettelijke plicht' kan naar mijn mening hier buiten beschouwing blij- 36. ven, nu geen wettelijke plicht tot collectief onderhandelen 37. kan worden aangenomen. Zie daaromtrent uitgebreid Grapperhaus/Veenstra, a.w., p Rb. Rotterdam 15 februari 1996, JAR 1996/ Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1938, NJ 1939, 714 en HR 14 april 1944, NJ 1944, 317. Zie voor meer vindplaatsen Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nedertands burgerlijk procesrecht, nr Brink, a.w., p Pres. Rb. Amsterdam 2 februari 1984, KG 1984, Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/ Pres. Rb. Utrecht 8 april 1997, JAR 1997/ HR Sjuni 2007, RvdW 2007, 553, JAR 2007/ F.B.J. Grapperhaus, 'Kan een vakbond vorderen om toegelaten te worden tot collectief overleg? HR Sjuni 2007, RvdW , 553', Ondernemingsrecht 2007, 112, p en De Laat, a.w., p Grapperhaus schrijft in zijn 42. annotatie bij voornoemd arrest dat de Hoge Raad aldus 43. terzake helderheid brengt. De Laat vraagt zich af of het arrest de genoemde helderheid wel echt brengt en of de 44. Hoge Raad wel duidelijk genoeg is geweest. Ik meen dat beide auteurs bij hun kanttekeningen een ander aspect van 45. het arrest belichten: Grapperhaus lijkt het over de algemene 46. regel te hebben die in dit arrest is bevestigd, De Laat lijkt 47. juist te belichten wanneer een vakbond toegelaten wenst te worden tot overleg ter aanpassing van een bestaande cao. 22. Vgl. Fase/Van Drongelen, a.w., p. 133 e.v. 23. Lees: een vakbond 'die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden', zoals hiervoor bedoeld. 24. Gevorderd was primair toelating tot het cao-overleg. Subsidiair was afzonderlijk overleg gevorderd. Sagel, a.w., p. 40. Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115, Pres. Rb. Utrecht 8 april 1997, JAR 1997/115 en Hof Amhem 14 maart 1995, JAR 1995/96. Zie Brink, a.w., p Zie bijvoorbeeld uitgebreid Brink, a.w., p. 184 e.v. met vele verwijzingen, alsook Sagel, a.w., p. 37 e.v.; L.M. van der Sluis, Toelating tot cao-onderhandelingen', ArbeidsRecht 1995, 33 en J. van de Hel, 'Recht op cao-overleg', Arbeids- Recht 1999, 50. Ook kan de vraag worden opgeworpen of het toetsen aan een bepaald percentage wel een adequate maatstaf vormt, nu de gemiddelde organisatiegraad 24% bedraagt. In die zin Grapperhaus/Veenstra, a.w., p De vraag komt op of de conclusie van Brink destijds dat het systeem van cao-onderhandelingen nog wel enige tijd bestand zal blijven, inmiddels niet onhoudbaar is geworden. Zie Pres. Rb. Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1982, 179; Rb. Amsterdam 20januari 1982, NJ 1984, 101; Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366; Pres. Rb. Rotterdam 13 mei 1993, KG 1993, 239, JAR 1993/136; Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116. Zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115; Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116; Rb. Utrecht 31 december 1986 en 4 november 1987, NJ 1988, 676. A-G Timmerman verwijst hierbij naara.t.j.m. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen in rechtsvergelijkend en Europees perspectief (diss. 1986), p. 368 en 369 (noot 86). Rb. Utrecht 31 december 1986 en 4 november 1987, NJ 1988, 676. Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116. Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115. Pres. Rb. Amsterdam 30 oktober 1980, NJ 1982, 179 en Rb. Amsterdam 20januari 1982, NJ 1984, 101. Rb. Amsterdam 20januari 1982, NJ 1984, 101. Zie Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115; Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116; Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366. Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116 en Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366 waarin wordt geoordeeld dat het weglopen van de overige cao-partijen niet aannemelijk is. Zie voorts Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995/96, waarin het hof uit de aanwezigheid van de overige (niet gedagvaarde) bonden ter zitting had geconcludeerd dat zij het overleg daadwerkelijk zouden verlaten indien eiser tot dit overleg zou worden toegelaten. Zie Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115; Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116 en Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366. Pres. Rb. 's-gravenhage 5 September 1989, KG 1989, 366. Pres. Rb. 's-gravenhage 10 mei 1985, KG 1985, 168. Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115. Pres. Rb. Rotterdam 13 mei 1993, KG 1993, 239, JAR 1993/136. Rb. Utrecht 31 december 1986 en 4 november 1987, NJ 1988, 676. Pres. Rb. Zutphen 9 mei 1994, JAR 1994/116. Pres. Rb. Utrecht 8 april 1997, JAR 1997/115. Gedoeld wordt op vakbonden die bij het oorspronkelijke overleg over de - toen nieuwe - cao geen partij konden zijn. Dit in tegenstelling tot vakbonden die destijds wel hebben onderhandeld over de cao, maar met het resultaat niet konden instemmen of juist bewust de cao-onderhandelingen aan zich voorbij hebben laten gaan, terwijl ze wel aan de vereisten voldeden. SMA februari nr. 2 81