106426 - Verzoek voorlopige voorziening tot wedertewerkstelling, vacant houden functie en loondoorbetaling; SAMENVATTING De werkgever heeft de werknemer meegedeeld dat de (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Naar (voorlopig) oordeel van de Voorzitter wordt de werknemer, anders dan de werkgever stelt, geacht in vaste dienst te zijn. De schriftelijke mededeling waartegen de werknemer beroep heeft ingesteld is dan aan te merken als een (zelfstandige) ontslagbeslissing waartegen beroep openstaat. Omdat deze beslissing niet voldoet aan de vereisten die de cao daartoe stelt, is het aannemelijk dat de Commissie het beroep in de bodemprocedure gegrond zal verklaren. Omwille van de belangen van de organisatie en de belangen van de docent die de functie van de werknemer is gaan invullen, is toewijzing van de verzoeken tot wedertewerkstelling respectievelijk openhouding van de functie thans niet opportuun. Anders ligt dat met het verzoek tot loondoorbetaling. De werknemer heeft namelijk een groot (financieel) belang bij doorbetaling van haar salaris. Dit verzoek wordt toegewezen. Verzoek deels afgewezen, deels toegewezen. in het geding tussen: UITSPRAAK IN VOORLOPIGE VOORZIENING mevrouw A, wonende te E, appellante, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. L.M. Hoogeveen en het College van Bestuur van B, gevestigd te F, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. M. Huisman 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 8 augustus 2014, diezelfde dag ter post bezorgd, heeft A beroep ingesteld tegen de schriftelijke mededeling van de werkgever van 17 juli 2014 dat het tijdelijk dienstverband van A per 1 september 2014 van rechtswege eindigt (zaaknummer 106422). Eveneens op 8 augustus 2014 heeft A de Voorzitter van de Commissie verzocht een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer 106426). De werkgever heeft geen verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening vond plaats op 5 september 2014 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer C, hoofd afdeling Beeldende Kunst, bijgestaan door de gemachtigde. Ter zitting heeft A haar verzoek nader geconcretiseerd. Zij heeft de Voorzitter van de Commissie verzocht de volgende voorlopige voorzieningen te treffen: - te bepalen dat de werkgever A dient toe te laten tot haar werkzaamheden; - te bepalen dat de werkgever de functie van A vacant houdt; - te bepalen dat de werkgever het loon van A dient door te betalen. De werkgever heeft ter zitting verweer gevoerd aan de hand van een pleitnotitie. 106426 / uitspraak d.d. 11 september 2014 pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A, geboren 28 februari 1970, is op 8 maart 2007 in dienst getreden bij B. Sinds haar indiensttreding is zij als docent kunsttheorie werkzaam op basis van een (nadien zeven keer verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, laatstelijk met een betrekkingsomvang van 0,3010 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao hbo. Daarnaast is A voor 7,6 uur per week als theoriedocent werkzaam bij D. Eind april 2014 heeft de werkgever A mondeling meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst op 1 september 2014 van rechtswege zou eindigen. Nadien heeft er tussen (de gemachtigde van) A en de werkgever zowel mondeling als per e-mail discussie over de kwestie plaatsgevonden. Bij brief van 17 juli 2014, ondertekend door de vicevoorzitter van het College van Bestuur, heeft de werkgever zijn eerdere mededeling bevestigd. Hiertegen heeft A beroep ingesteld. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat zij de mededeling van de werkgever in april 2014 aanvankelijk als niet meer dan dat heeft opgevat, in die zin dat er nog discussie over mogelijk was. Deze discussie heeft ook plaatsgevonden. De brief van 17 juli 2014 heeft zij opgevat als definitief besluit. A stelt voorts dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd, maar dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. A is bij beide werkgevers uitsluitend werkzaam als docent in theoretische vakken. Zij is daarnaast niet werkzaam als zelfstandige en evenmin is zij uitvoerend kunstenaar. Daarom valt zij niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel D-5 lid 1 onder a cao hbo, maar is haar arbeidsovereenkomst van rechtswege na drie jaar omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kennelijk beschouwt de werkgever alle docenten die kunstonderwijs geven automatisch ook als uitvoerend beroepsbeoefenaar. Dit is echter in strijd met de cao hbo, die heel duidelijk onderscheid maakt tussen twee verschillende groepen docenten kunstonderwijs. A stelt ten slotte dat zij, mede gezien het feit dat zij kostwinner is, groot belang heeft bij de hervatting van haar werkzaamheden bij de werkgever en het ontvangen van loon. De werkgever stelt daartegenover dat A niet tijdig beroep in de hoofdzaak heeft ingesteld. Haar beroep richt zich materieel tegen de mededeling van eind april 2014. De brief van 17 juni 2014 behelst niet meer dan een herhaling daarvan. Aangezien A reeds sinds 14 mei 2014 rechtskundige bijstand ontvangt, is sprake van niet-verschoonbare termijnoverschrijding, zodat het beroep niet-ontvankelijk is en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen dient te worden. De werkgever stelt voorts dat de meeste docenten bij de hogeschool tevens een actieve beroepspraktijk hebben. De werkgever maakt in zijn aanstellingsbeleid geen onderscheid tussen praktijk- en theoriedocenten, net zo min als de cao dit doet. Er bestaat één functie, te weten de functie van docent. De beslissing om niet verder te gaan met A is louter gestoeld op de maximale (totale) duur van acht jaar van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zoals bepaald in artikel D-5 lid 1 onder a cao hbo. Het functioneren van A staat niet ter discussie. In juli 2014 is voor de vrijgekomen functie van A een nieuwe docent aangetrokken. De inroostering heeft kort nadien plaatsgevonden en inmiddels is het nieuwe schooljaar begonnen. Indien A haar werkzaamheden zou hervatten, zou dat leiden tot een praktisch vraagstuk. Niettemin zal de werkgever het oordeel van de Commissie in de hoofdzaak hoe dan ook als bindend beschouwen en daaraan ook volledig uitvoering geven, aldus de werkgever. 4. OVERWEGINGEN VAN DE VOORZITTER 106426 / uitspraak d.d. 11 september 2014 pagina 2 van 5
De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) bepaalt in artikel 4.7 lid 7 onder d dat het beroepsreglement van de Commissie van Beroep de mogelijkheid van een voorlopige voorziening moet inhouden. Artikel 17 van het reglement van de Commissie bepaalt dat de Voorzitter van de Commissie in een aanhangig beroep een voorlopige voorziening kan treffen indien het belang van een partij een onverwijlde voorziening bij voorraad vordert. De instelling is aangesloten bij deze Commissie en A heeft bij de Commissie beroep ingesteld. Derhalve is de Voorzitter bevoegd kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening en is het verzoek in zoverre ontvankelijk. De verzochte voorlopige voorziening De door A verzochte voorziening is naar het oordeel van de Voorzitter in beginsel slechts dan voor toewijzing vatbaar, indien A een spoedeisend belang heeft, indien met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van Beroep het beroep van A in de bodemprocedure gegrond zal verklaren en indien, na afweging van de belangen van werkgever en werknemer, een voorziening bij voorraad geïndiceerd is. De Voorzitter is van oordeel dat A in dezen een voldoende spoedeisend belang heeft. Zij is immers sinds 1 september 2014 niet meer feitelijk werkzaam bij de werkgever en ontvangt dientengevolge geen loon. Ook in zoverre is het verzoek ontvankelijk. A heeft beroep ingesteld tegen een beslissing van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsverhouding. Tegen een beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt staat weliswaar geen beroep bij de Commissie open, maar nu A zich erop beroept dat van zodanige overeenkomst geen sprake is (maar van een verkapt ontslagbesluit waartegen wel beroep open staat), leidt dit tot bevoegdheid van de Commissie in de bodemprocedure en tot ontvankelijkheid van het verzoek om een voorlopige voorziening. De (voorzitter van de) Commissie dient immers te kunnen onderzoeken aan wiens zijde het gelijk is. Als het gelijk aan de zijde van werkgever is, moet het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen. Als het gelijk bij A ligt, kan het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inhoudelijk worden beoordeeld. Ten aanzien van het te verwachten oordeel van de Commissie in de bodemprocedure dient onder meer de aard van de arbeidsovereenkomst (tijdelijk of vast) vastgesteld te worden. In casu betekent dit dat de Voorzitter (voorlopig) zal moeten beoordelen of de brief van de werkgever van 17 juli 2014 is aan te merken als een ontslagbeslissing waartegen beroep bij de Commissie van Beroep openstaat. Artikel D-5 lid 1 onder a cao hbo bepaalt dat, in afwijking van artikel 7:668a BW, de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd acht jaar is voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs indien de werknemer tevens uitvoerend beroepsbeoefenaar is en de omvang van zijn betrekking bij de werkgever kleiner of gelijk is aan de omvang van een halve normbetrekking. Naar het voorlopig oordeel van de Voorzitter is niet komen vast te staan dat A naast haar betrekking bij de werkgever tevens actief is als uitvoerend beroepsbeoefenaar, in die zin dat zij zich zou bezighouden met het uitvoeren van kunst. De betreffende bepaling van de cao kan niet zodanig ruim worden uitgelegd dat de werkzaamheden van A bij D ook als uitvoerende beroepsbeoefening kunnen worden gekwalificeerd. Een dergelijke ruime uitleg ontneemt die term haar onderscheidend karakter met niet-uitvoerende beroepsbeoefening. De betrekking van A bij D kan niet als (kunst)uitvoerend worden aangemerkt. Deze betrekking behelst naar de kern hetzelfde als de betrekking van A bij de werkgever, namelijk doceren, en die werkopdracht is gemeten naar de 106426 / uitspraak d.d. 11 september 2014 pagina 3 van 5
zogenoemde cao-norm niet als (kunst)uitvoerend aan te merken. Derhalve is de uitzondering genoemd in artikel D-5 lid 1 onder a cao hbo niet op A van toepassing. In dat geval geldt een maximale duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten van drie jaar, zoals bepaald in artikel 7:668a BW en artikel D-5 lid 1 onder e cao hbo. De conclusie luidt daarom dat A geacht kan worden met ingang van 8 maart 2010 bij de werkgever in vaste dienst te zijn. Derhalve is de mededeling dat de arbeidskomst van rechtswege afloopt te beschouwen als een beslissing met dezelfde rechtsgevolgen als een ontslag. Tegen een dergelijke beslissing staat op grond van artikel 4.7 lid 1 WHW en artikel S-2 cao hbo beroep open bij de Commissie. Het gelijk ligt dus bij A. De Voorzitter overweegt voorts dat vaststaat dat er na de eerste mondelinge mededeling van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen, (schriftelijk) overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, waarna de werkgever zijn standpunt op 17 juli 2014 formeel schriftelijk heeft bevestigd. Naar voorlopig oordeel van de Voorzitter heeft A deze brief van 17 juli 2014, de eerste formele schriftelijke mededeling van de werkgever over deze materie, in redelijkheid mogen opvatten als de ontslagbeslissing waartegen zij beroep kon instellen. De omstandigheid dat de werkgever A al eerder (mondeling dan wel in e-mailcorrespondentie) in kennis had gesteld van de beëindiging van het dienstverband, staat er niet aan in de weg dat zij beroep instelt tegen de latere schriftelijke vastlegging. De vastlegging bij brief van 17 juli 2014 is een zelfstandig (nieuw) besluit waartegen (zelfstandig) beroep kan worden ingesteld. Dat brengt met zich dat A met haar beroepschrift van 8 augustus 2014 tijdig, dat wil zeggen binnen de wettelijke termijn van zes weken, beroep heeft ingesteld. Ook in zoverre acht de Voorzitter het beroep ontvankelijk. De Voorzitter overweegt voorts dat de cao hbo voorschrijft in welke gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden opgezegd en aan welke voorwaarden een dergelijke opzegging dient te voldoen. De Voorzitter is van oordeel dat de bestreden beslissing op dat punt de toets der kritiek niet kan doorstaan. Zo vermeldt de brief van 17 juli 2014 geen van de in artikel Q-2 cao hbo genoemde opzeggingsgronden en bevat de brief evenmin een inhoudelijke motivering van het ontslag. De Voorzitter acht het aannemelijk dat de Commissie het beroep in de bodemprocedure reeds daarom gegrond zal verklaren. Vervolgens gaat de Voorzitter over tot beantwoording van de vraag of hij, na afweging van alle belangen, het treffen van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd acht. Gebleken is dat de functie van A inmiddels door een andere docent wordt ingevuld. Omwille van de belangen van de organisatie en de belangen van de betreffende docent acht de Voorzitter toewijzing van de verzoeken tot wedertewerkstelling respectievelijk openhouding van de functie thans niet opportuun. Anders ligt dat met het verzoek tot loondoorbetaling. A heeft, mede gezien haar kostwinnerschap, een groot (financieel) belang bij doorbetaling van haar salaris. Daarom zal de Voorzitter het verzoek tot loondoorbetaling toewijzen. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt de Voorzitter als volgt: - het verzoek tot wedertewerkstelling wordt afgewezen; - het verzoek de werkgever te gebieden de functie van A vacant te houden totdat de Commissie in de bodemprocedure heeft beslist wordt afgewezen; - het verzoek tot loondoorbetaling wordt toegewezen, hetgeen inhoudt dat de werkgever het salaris van A dient door te betalen vanaf 1 september 2014 tot het moment waarop de Commissie van Beroep uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure. 106426 / uitspraak d.d. 11 september 2014 pagina 4 van 5
Aldus gedaan te Utrecht op 11 september 2014 door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. W.H.B. den Hartog Jager voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris 106426 / uitspraak d.d. 11 september 2014 pagina 5 van 5