A De DGA als bestuurder

Leidraad voor de AA Beroep & Praktijk, A.5.7.5.1.3 De DGA als bestuurder Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Leidraad AA Beroep & Praktijk A.5.7.5.1.3 Bijgewerkt tot: 01-12-2012 Auteur: Drs. A.T. Valkenburg [1] A.5.7.5.1.3 De DGA als bestuurder In dit hoofdstuk staan we stil bij een aantal zaken die voor de DGA als bestuurder van de BV van belang zijn. We staan eerst stil bij een aantal algemene zaken als bestuurder en vervolgens bij bestuurdersaansprakelijkheid. Dit zal ook een belangrijker rol gaan spelen bij dividenduitkeringen na 1 oktober 2012. Immers met de inwerkingtreding van het nieuwe BV recht krijgt de bestuurder en een belangrijke in de wet verankerde taak bij. Deze taak had hij eigenlijk ook al onder het huidig recht met name op basis van de jurisprudentie, maar het feit dat hij zijn actieve goedkeuring aan een dividendbesluit moet hechten is wel een nieuwe wettelijke verplichting. Het onterecht verlenen van deze goedkeuring kan bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengen. Gezien de nieuwheid en het belang gaan we hier in paragraaf 3.5 dieper op in. Maar eerst behandelen we twee andere aan aansprakelijkheid rakende thema s en wel in paragraaf 3.3 de melding betalingsonmacht en in paragraaf 3.4 het leerstuk van het tegenstrijdig belang. A.5.7.5.1.3.1Bestuurders van een BV De eerste bestuurders van de BV dienen in de akte van oprichting te worden benoemd. Daarna zullen deze bij een gewone BV worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders; bij de grote vennootschappen zullen de bestuurders worden benoemd door de Raad van Commissarissen. De bestuurders moeten in het handelsregister worden ingeschreven. Het bestuur is, behoudens beperkingen volgens de statuten, belast met het besturen van de vennootschap. Het is de taak van dit bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het bestuur als collectief en de individuele bestuurders afzonderlijk zijn bevoegd de daartoe noodzakelijke activiteiten te verrichten en bindende afspraken te maken. De statuten kunnen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders uitzonderingen toelaten en wel op de volgende wettelijke manieren: 1. Allereerst kan statutair worden bepaald dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt aan twee of meer bestuurders gezamenlijk, de zogenoemde twee handtekeningenclausule; 2. Ten tweede kunnen de statuten de bevoegdheid ook toekennen aan een bestuurder tezamen met een andere persoon die niet tevens bestuurder is. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een procuratiehouder; 3. Eveneens is het mogelijk dat een met name met functie aangeduide bestuurder bevoegd is de BV te vertegenwoordigen en derhalve een andere bestuurder niet. Deze genoemde afwijkingsmogelijkheden mogen naast elkaar worden gebruikt. Willen deze statutaire, derhalve interne, bepalingen werking hebben ten aanzien van derden, dan zullen deze beperkingen op de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de BV moeten worden gepubliceerd in het handelsregister en in de Staatscourant. Derden kunnen deze beperkingen niet worden tegengeworpen, voordat aan beide publicaties is voldaan. De wet laat niet toe dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders, in tegenstelling tot vennoten in een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap, wordt beperkt tot een bepaald maximum geldbedrag. De toegekende vertegenwoordigingsbevoegdheid is binnen de toegestane statutaire bepalingen, onvoorwaardelijk. A.5.7.5.1.3.2Aansprakelijkheid bij een BV; bestuurdersaansprakelijkheid Een BV is een afzonderlijke rechtspersoon die zelfstandig drager is van rechten en plichten. Dit betekent dat de BV in beginsel zelf aansprakelijk is voor haar schulden en niet de aandeelhouders of bestuurders. Onder omstandigheden kan deze aansprakelijkheid echter worden doorbroken en kunnen ook andere personen dan de BV aansprakelijk zijn voor de schulden van de BV. Dit is bijvoorbeeld het geval indien aandeelhouders of bestuurders 1

zich tegenover derden aansprakelijk hebben gesteld voor de schulden van de BV, bijvoorbeeld een borgstelling ten behoeve van een bank. De aansprakelijkheid van bestuurders en anderen die het beleid van de vennootschap hebben bepaald als ware zij bestuurders is geregeld in de zogenoemde tweede en derde antimisbruikwetgeving. Zonder volledig te zijn, zijn ingevolge deze wetgeving bestuurders ook aansprakelijk in de volgende situaties: 1. In situaties waarin het bestuur van de vennootschap in geval van faillissement van de rechtspersoon zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Heeft de bestuurder niet voldaan aan zijn administratieve verplichtingen (met name het voeren van een gedegen administratie) of de jaarrekening niet (tijdig) gepubliceerd, dan wordt onbehoorlijke taakvervulling aanwezig geacht en wordt tevens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een bestuurder kan aan zijn aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten of geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. In situaties waarin buiten het kader van een faillissement premies sociale verzekeringen, loon- en omzetbelasting en verplichte bijdragen aan bedrijfspensioenfondsen niet zijn voldaan en aannemelijk is dat het niet voldoen van deze schulden te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurders. Dit laatste wordt aanwezig geacht, indien het bestuur niet onverwijld nadat is gebleken dat de rechtspersoon niet tot betaling in staat is, dit heeft medegedeeld aan de desbetreffende instantie. Wanneer de bestuurder echter aannemelijk kan maken dat het niet nakomen van de meldingsplicht niet aan hem is te wijten, wordt bij hem niet automatisch onbehoorlijk bestuur aanwezig geacht. Ook als de meldingsplicht op de juiste wijze is nagekomen kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor deze schulden indien aannemelijk is dat de niet betaling van genoemde premies en belastingen aan hem is te wijten wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voorts zijn bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die deze lijden, indien door de jaarrekening, de tussentijdse cijfers of het jaarverslag (voorzover gepubliceerd) een misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven. De bestuurder is niet aansprakelijk als dit niet aan hem is te wijten. Ten slotte kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Hierop wordt in de praktijk bijvoorbeeld een beroep gedaan, indien de bestuurder de vennootschap jegens derden verbindt, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichting niet zal kunnen nakomen. Tevens wordt hierop een beroep gedaan als de vennootschap onwillig is om te betalen zonder dat sprake is van betalingsonmacht. A.5.7.5.1.3.3Melding betalingsonmacht en betalingsregeling Een aantal ondernemers hebben somstijds problemen met het tijdig betalen van de (belasting)schulden. De bestuurder van de vennootschap kan persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de door de vennootschap verschuldigde loonbelasting, omzetbelasting, sociale verzekeringspremies en verplichte bijdragen aan pensioenfondsen in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zodra vaststaat dat de vennootschap niet meer in staat is haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de genoemde heffingen na te komen, moet de vennootschap dit meedelen aan het desbetreffende uitvoeringsorgaan. Bij juiste en tijdige melding is iedere bestuurder slechts aansprakelijk als het uitvoeringsorgaan aannemelijk maakt dat de niet-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie voorafgaande jaren. De melding is procedureel zo belangrijk dat zij in de dagelijks praktijk zelfs doorslaggevend blijkt te zijn bij het besluit van de Belastingdienst om al dan niet aansprakelijk te stellen. Het achterwege blijven van (tijdige) melding leidt tot een wettelijk vermoeden dat de niet-betaling is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als een vennootschap problemen heeft met het tijdig betalen van haar belastingschulden, is het uit hoofde van de bestuurdersaansprakelijkheid, belangrijk om dit tijdig te melden bij het uitvoeringsorgaan. Melding betalingsonmacht Bij het niet tijdig kunnen betalen van de omzetbelasting, loonbelasting, premies sociale verzekeringen, verplichte bijdragen aan pensioenfondsen en vennootschapsbelasting dient het bestuur/de bestuurders uiterlijk binnen twee weken na de dag waarop de desbetreffende bedragen uiterlijk hadden moeten zijn afgedragen het formulier melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies bij de Belastingdienst in te dienen. Let op, sinds 4 juli 2010 dient de betalingsonmacht schriftelijk te worden gemeld. De melding an sich is vormvrij, zolang zij maar schriftelijk 2

geschiedt. Het is evenwel raadzaam de daarvoor bestemde formulieren te gebruiken (zie hierna). De oude mogelijkheid van telefonisch melden is dus niet meer. Indien er sprake is van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting is er nog iets bijzonders aan de hand. Melding betalingsonmacht is niet mogelijk als u voor de omzetbelasting een aangifte middels de fiscale eenheid doet. U kunt dan in principe niet aansprakelijk gesteld worden, zoals hierboven omschreven, voor het niet tijdig voldoen van de belastingschuld. Op grond van de wet en besluiten is het wel mogelijk voor de Belastingdienst om het onderdeel van de fiscale eenheid waar de materiële belastingschuld is ontstaan, separaat aansprakelijk te stellen als het verschuldigde bedrag niet tijdig is betaald. U dient in dat geval, zodra deze aanslag is ontvangen, direct melding te doen van betalingsonmacht. Het standpunt van de Belastingdienst is dat deze melding dan niet te laat is en dat er ook geen wettelijke vermoeden is dat de niet-betaling is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of toch al niet direct contact gezocht moet worden met de belastingdienst, hoe om te gaan met de situatie. Vaak zal men in de praktijk (ook) een betalingsregeling met de Belastingdienst willen treffen. A.5.7.5.1.3.4Tegenstrijdig belang De tegenstrijdig belang regeling wordt aangepast. Onder het nieuwe recht (dit is zodra de Wet Bestuur en Toezicht inwerking treed [2] ) geldt dat indien een bestuurder van een BV een transactie aangaat waarbij hij een direct of indirect tegenstrijdig belang heeft, hij niet aan de beraadslagingen hierover mag deelnemen. Deze regel heeft echter alleen interne werking: als de betreffende bestuurder wel deelneemt aan de beslissing of zelf de beslissing neemt, heeft dit geen gevolgen voor de geldigheid van de op basis daarvan gesloten transactie met derden. Wel kan de betreffende bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk zijn voor de geleden schade. In plaats van een externe vertegenwoordigingsregeling zoals we die nu kennen, krijgen we dus een intern werkende besluitvormingsregeling. Voor commissarissen gaat iets soortgelijks gelden. Indien de bestuurder toch deelneemt aan de beraadslagingen en besluitvorming dan is dat besluit vernietigbaar [3]. Voor commissarissen geldt een soortgelijke regeling. Hebben alle bestuurders een (vermeend) tegenstrijdig belang, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en indien er geen raad van commissarissen is dan kunnen de statuten bepalen dat het besluit genomen wordt door een ander orgaan, toch door het bestuur of door een derde. Indien de statuten hieromtrent niets bepalen dan besluit de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor commissarissen geldt een soortgelijke regeling. Onder de huidige regeling is het zo dat een bestuurder met een (vermeend) tegenstrijdig belang de vertegenwoordigingsbevoegdheid van alle bestuurders aantast. De vennootschap dient bij een tegenstrijdig belang van een bestuurder vertegenwoordigd te worden door de raad van commissarissen. De statuten kunnen ook een andere regeling inhouden. Daarnaast kan de algemene vergadering van aandeelhouders in alle gevallen een persoon (ook de bestuurder met het (vermeend) tegenstrijdig belang) aanwijzen de vennootschap te vertegenwoordigen. Heeft geen specifieke aanwijzing van de bestuurder met het (vermeend) tegenstrijdig belang plaatsgevonden en heeft deze bestuurder toch gehandeld, dan kan de vennootschap, of een curator in faillissement, een beroep doen op de onbevoegde vertegenwoordiging indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat er sprake was van een tegenstrijdig belang. De rechtshandeling van de vennootschap (in veel gevallen is dat een overeenkomst) is dan nietig. Het externe effect van een alsdan nietige rechtshandeling is nadelig voor de wederpartij van de vennootschap en is ook niet fijn voor de zekerheid in het rechtsverkeer. Vandaar ook dat in de Wet Bestuur en Toezicht een nieuwe regeling is opgenomen ter zake het tegenstrijdig belang. Bestaande statuten zullen vaak een regeling bevatten die bepaalt dat een bestuurder niet bevoegd is tot vertegenwoordiging ingeval van tegenstrijdig belang. Deze bepaling is onder de nieuwe regels niet langer geldig. Ook indien bestaande statuten een andere regeling bevatten, blijven onder de nieuwe regels bestuurders met een tegenstrijdig belang bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. De nieuwe regels overrulen derhalve bestaande statutaire regelingen waarbij aan bestuurders bij tegenstrijdig belang de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt ontnomen, de nieuwe regel is namelijk van dwingend recht, hetgeen betekent dat daar niet van afgeweken kan worden. Bestuurders moeten in deze wel opletten, want zij riskeren in een dergelijk geval wel persoonlijke aansprakelijkheid als de vennootschap door de transactie geschaadt wordt. 3

Het lijkt ons raadzaam de statuten op het punt van het tegenstrijdig belang aan te passen en in overeenstemming te brengen met de nieuwe regels. Dit ook om verwarring en vergissingen te voorkomen. Op grond van het overgangsrecht blijft de huidige regeling van toepassing op alle rechtshandelingen die vóór de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht zijn verricht. De eventuele nietigheid van dergelijke rechtshandelingen kan worden geheeld doordat de algemene vergadering van aandeelhouders alsnog de persoon die namens de vennootschap gehandeld heeft als bevoegde vertegenwoordiger aan te laten wijzen. A.5.7.5.1.3.5Dividend uitkeren onder het nieuwe B.V. recht: de uitkeringstest [4] A.5.7.5.1.3.5.1Inleiding Ten aanzien van de uitkeringen zijn er met ingang van 1 oktober 2012, met de inwerkingtreding van het nieuwe BV recht, wezenlijke veranderingen opgetreden, die zeker belangrijke gevolgen voor de praktijk gaan hebben zeker in het licht van de grotere rol die het bestuur nu moet gaan spelen met het oog op de persoonlijke aansprakelijkheidssancties voor het bestuur onder de nieuwe regels. Let wel, ook onder de oude regels had het bestuur zo al zijn verplichtingen. De bedoeling van de wetgever met de nieuwe wetgeving op dit punt was niet zozeer een en ander te verruimen (dat zal wellicht wel zo ervaren worden) maar de huidige jurisprudentie op dit punt te codificeren. De nieuwe regeling is met ingang van 1 oktober 2012 van kracht geworden voor alle besloten vennootschappen, dus ook voor bestaande BV s. Voor uitkeringen gaat onder de nieuwe wet vanaf 1 oktober 2012 de volgende regeling gelden: de algemene vergadering van aandeelhouders (dan wel een ander orgaan van de vennootschap dat daarvoor aangewezen is) is bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen; uitkeringen zijn evenwel slechts mogelijk voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens wet of statuten moet worden aangehouden. Relevant hiervoor is de laatst vastgestelde jaarrekening. Dit is de zogenaamde balanstest. In paragraaf 3.6.2 gaan we hier nader op in en staan we ook stil bij het essentiële verschil met de huidige balanstest; het bestuur van de vennootschap moet goedkeuring verlenen aan de uitkering; het bestuur moet voornoemde goedkeuring weigeren als het weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap na de uitkering niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest ); indien de vennootschap na een door het bestuur goedgekeurde uitkering, niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor eventuele tekorten die ontstaan door de uitkering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering. (escape is er wel, maar dan moet de bestuurder kunnen aantonen dat hij niet nalatig is geweest); voor de ontvangers van de uitkering zijn er in zo'n geval ook consequenties, want: degene die de uitkering heeft ontvangen en wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen doorgaan met het betalen van de opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort (tot een maximum van de uitkering vermeerderd met wettelijke rente). Voor de bestuurder komt er derhalve een belangrijke wettelijk verankerde verantwoordelijkheid bij. Zij zullen een uitkeringstest moeten verrichten. Het is voor hen van belang zowel de test als hun goedkeuring goed te documenteren, om hiermee achteraf een verweermiddel te hebben tegen de bestuurdersaansprakelijkheid als het later onverhoopt fout loopt. De uitkeringstest De uitkeringstest is een nieuwe bepaling in het vennootschapsrecht en een essentieel onderdeel van de nieuwe crediteurenbescherming. Bij de uitkeringstest moet de solvabiliteit, liquiditeit en rentabiliteit in de nabije toekomst worden beoordeeld en dit oordeel moet worden betrokken in het besluit tot uitkering. De crux van de beoordeling is het antwoord op de vraag of de vennootschap na de uitkering nog in staat is aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Indien zij dat niet meer kan, loert voor de 4

bestuurders hoofdelijke aansprakelijkheid voor eventuele tekorten die ontstaan door de uitkering en voor de ontvangers van het dividend de verplichting tot terugbetaling. Uit de Memorie van Toelichting valt af te leiden dat de wetgever er van uitgaat dat de periode die hierbij in aanmerking moet worden genomen over het algemeen één jaar (12 maanden) zal zijn. A.5.7.5.1.3.5.2Dividend)uitkering, de balanstest en de uitkeringstest A.5.7.5.1.3.5.2.1Balanstest Onder het oude recht was een uitkering mogelijk indien het eigen vermogen van de BV zulks toeliet. Uitkeringen waren mogelijk voor zover het eigen vermogen hoger was dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. We noemen dit de balanstest. Deze test blijft ook onder de nieuwe regels bestaan, zij het in (ernstig) afgezwakte vorm. Kort gezegd houdt de balanstest onder het oude regime in dat alleen uitkeringen mogen worden gedaan voor zover het eigen vermogen hoger is dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Het geplaatste kapitaal onder het oude regime moet minimaal 18.000 bedragen en terugbetaling van kapitaal was aan allerhande strenge regels gebonden. Zoals we in paragraaf 2.3 hebben gezien komen deze regels alsmede de minimum kapitaaleis voor een groot deel te vervallen onder de nieuwe regels. Zo er onder de nieuwe regels al gekozen wordt om toch aandelenkapitaal te plaatsen, behoort dit geplaatst kapitaal niet langer tot het beklemd vermogen. Onder de nieuwe regels mogen namelijk al uitkeringen worden gedaan indien en voorzover het eigen vermogen hoger is dan de wettelijke en statutaire reserves. De balanstest onder het nieuwe regime bepaalt namelijk niet meer dan dat de uitkering er niet toe mag leiden dat het eigen vermogen na uitkering kleiner wordt dan de wettelijke en statutaire reserves. Proef het verschil tussen de nieuwe en de oude balanstest. Onder het nieuwe regime hoeft er geen balanstest uitgevoerd te worden als er geen wettelijke en statutaire reserves zijn. Alleen de uitkeringstest bepaalt dan of er al dan niet een uitkering kan plaatsvinden. In een voorbeeld werkt de balanstest onder het nieuwe regime als volgt uit. Voorbeeld 1 balanstest De bekende BV X heeft de navolgende balans: Activa 450.000 Aandelenkapitaal 18.000 Agio 32.000 Overige reserves 150.000 Eigen vermogen 200.000 Overige passiva 250.000 450.000 450.000 De aandeelhouders van de BV willen 100.000 dividend uitkeren. Er zijn geen wettelijke of statutaire reserves, het aandelenkapitaal van 18.000 is geen beklemd vermogen. De balanstest hoeft niet te worden uitgevoerd c.q. vormt geen belemmering voor de uitkering. De uitkeringstest zal moeten uitwijzen of de uitkering ook daadwerkelijk kan. Voorbeeld 2 balanstest Nu ziet de balans er als volgt uit: Activa 450.000 Aandelenkapitaal 18.000 5

Agio 32.000 Statutaire reserves 125.000 Overige reserves 25.000 Eigen vermogen 200.000 Overige passiva 250.000 450.000 450.000 De aandeelhouders willen weer 100.000 dividend uitkeren. Op grond van de balanstest, die zegt dat de uitkering er niet toe mag leiden dat het eigen vermogen na uitkering kleiner wordt dan de wettelijke en statutaire reserves, kan er nu echter maar maximaal 75.000 worden uitgekeerd. Er is nu immers een statutaire reserve van 125.000 en daar mag niet onder gekomen worden. De statutaire reserve is wél beklemd vermogen, onder het nieuwe regime is het aandelenkapitaal (en het agio) dat niet. Die kunnen zonder problemen worden terugbetaald. De uitkeringstest zal verder uit moeten wijzen of de uitkering van 75.000 verder wel kan. A.5.7.5.1.3.5.2.2Uitkeringstest Onder de nieuwe regels moet er naast een balanstest ook een uitkeringstest uitgevoerd worden alvorens tot een uitkering kan worden overgegaan. Deze uitkeringstest is veel belangrijker, ook gezien de gevolgen die er aan vast zitten. Onder de nieuwe regels moet een door de aandeelhouders(vergadering) voorgestelde uitkering door het bestuur van de vennootschap worden goedgekeurd. Het bestuur moet hierbij beoordelen of de BV na de uitkering nog kan doorgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Kan de BV dit niet dan zal het bestuur haar goedkeuring aan de uitkering moeten onthouden, kan de BV dit wel dan zal het bestuur aan de uitkering haar goedkeuring moeten geven. Het bestuur kan in dit geval haar toestemming niet aan de uitkering onthouden. Artikel 216, lid 2 Boek 2 BW bepaalt immers dat een besluit tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Bij de uitkeringstest moeten alle relevante factoren, zoals liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit worden meegenomen, echter het allesbepalende criterium is en blijft de vraag of de BV na de uitkering kan blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Merk op dat met dit criterium wordt aangesloten bij de regeling voor de surseance van betaling. Men kan dus ook zeggen dat de feitelijke vraag die in de uitkeringstest moet worden gesteld en beantwoord is of de BV na de uitkering niet binnen afzienbare tijd in surseance van betaling terecht komt. Uit de wetsbehandeling en parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de beoordelingsperiode ziet op ongeveer een periode van 12 maanden, maar in bijzondere of geëigende gevallen kan de periode die men in aanmerking moet nemen langer zijn. Gezien het kerncriterium van de uitkeringstest lijkt het voor de hand te liggen de test uit te voeren op basis van kasstroomprognoses met bijbehorende balansprojecties. Elementen die hierbij een rol zullen spelen zijn afspraken die gemaakt zijn met financiers zoals bijvoorbeeld banken over balansratio s, investeringen en andere verplichtingen, noodzakelijke uitbreiding van het werkkapitaal en wat dies meer zij. Denk hierbij aan zaken als investeren in nieuwe machines zonder welke toekomstige 6

productie niet is gegarandeerd of noodzakelijke uitbreiding van de productenlijn, omdat als men dit niet doet is te verwachten dat klanten gaan weglopen. De vraag is evenwel welke rol deze laatste elementen (mogen) spelen bij de uitkeringstest. Een aantal voorbeelden ter illustratie. Voorbeeld 3a: Uitkeringstest: bestuur (moet) goedkeuring geven We nemen de balans uit voorbeeld 1 en het voorstel van de aandeelhoudersvergadering voor een dividenduitkering van 100.000 als uitgangspunt. Het bestuur wordt gevraagd deze uitkering goed te keuren. Uit een opgemaakte liquiditeitsbegroting voor de komende 12 maanden blijkt dat de BV, ook na dividenduitkering, aan al haar lopende verplichtingen kan blijven voldoen en er naar verwachting geen beroep op de met de bank afgesproken kredietruimte zal hoeven te worden gedaan. Uit verdere prognoses blijkt dat er geen bijzondere gebeurtenissen te verwachten zijn. Omzet en resultaatverwachting is goed en er wordt weer een mooi resultaat over het lopende boekjaar verwacht. Het bestuur zal haar goedkeuring aan de dividenduitkering niet kunnen onthouden. En wat als alle voormelde uitgangspunten hetzelfde blijven, maar de BV wél haar volledige kredietruimte bij de bank moet benutten om de dividenduitkering te doen. Daar zij, zo veronderstellen we op basis van de prognoses, dan nog immer dezelfde verwachtingen heeft als hiervoor omschreven en dus nog immer aan haar lopende verplichtingen kan blijven voldoen, lijkt het bestuur haar goedkeuring niet te kunnen onthouden. Kanttekening is wel dat het bestuur door de volledige benutting van de kredietruimte zich wel knel zet om onverwachte gebeurtenissen op te vangen. Anderzijds heeft de wetgever wel een geclausuleerde goedkeuring van het bestuur gedefinieerd. Naar wij verwachten zal een casus als deze in de toekomst vast nog wel eens aan de rechter worden voorgelegd en dan weten we met meer zekerheid waar de grenzen zullen komen te liggen. Voorbeeld 3b: Uitkeringstest: bestuur (moet) goedkeuring onthouden We nemen weer de balans uit voorbeeld 1 en het voorstel van de aandeelhoudersvergadering voor een dividenduitkering van 100.000 als uitgangspunt. Het bestuur wordt gevraagd deze uitkering goed te keuren, maar nu blijkt uit een opgemaakte liquiditeitsbegroting en andere prognoses dat er door de opzegging van twee grote klanten een behoorlijke spanning op de liquiditeiten komt te staan, onder andere omdat als de voorgestelde dividenduitkering wordt gedaan de bankkredietfaciliteit volledig zal zijn benut. In tegenstelling tot bij het vorige voorbeeld is het nu zo dat zonder dividenduitkering er naar verwachting maar net voldoende geld is om aan alle lopende verplichtingen te voldoen. Dit houdt in dat er mét dividenduitkering zeker geld te kort komt en doordat alsdan de volledige kredietruimte is volgetrokken, kan het bestuur ook niet meer naar de bank. Het bestuur zal in zo n situatie haar goedkeuring aan het dividendbesluit moeten onthouden. Voorbeeld 3c: Uitkeringstest: er is een kans dat niet voldaan kan worden aan de lopende verplichtingen, moet bestuur goed of afkeuren? We nemen weer de balans uit voorbeeld 1 en het voorstel van de aandeelhoudersvergadering voor een dividenduitkering van 100.000 als uitgangspunt. Het bestuur wordt gevraagd deze uitkering goed te keuren, maar nu wordt het interessanter want er bestaat een kans dat op grond van een helemaal niet zekere gebeurtenis in het komend jaar de BV, als deze gebeurtenis zich voordoet, niet meer aan haar lopende verplichtingen kan voldoen. Uit de liquiditeitsbegroting en andere prognoses blijkt dat ook na de 7

dividenduitkering de BV binnen de marges van de kredietfaciliteit met de bank blijft en er ook overigens voldoende liquiditeiten beschikbaar zijn om het komende jaar aan zijn lopende verplichtingen te blijven voldoen. Echter in het geval een van de 10 grote afnemers de relatie opzegt of failliet gaat, komt de BV direct in grote problemen te verkeren. Dat één van de grote afnemers opzegt of failliet gaat wordt evenwel, op basis van een risico inschatting gebaseerd op redelijke veronderstellingen, ingeschat als een onwaarschijnlijke bijzondere gebeurtenis. Kan in zo n situatie het bestuur haar goedkeuring aan de dividenduitkering onthouden? Er zijn goede argumenten aan te geven dat zij dit niet kunnen, want er is hier slechts sprake van een kans dat de BV na de dividenduitkering niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Deze kans is echter onwaarschijnlijk en daarnaast is het dan ook niet zozeer de dividenduitkering die alsdan het probleem (heeft) veroorzaakt. Voorbeeld 3c illustreert een interessante vraag, die thans nog niet volledig te beantwoorden is, mede omdat de wetgever hier geen uitsluitsel over heeft gegeven. Naar verwachting zal dit pas komen nadat hier de nodige procedures over gevoerd zijn en zal komende jurisprudentie richting gaan geven aan het antwoord. Verdedigbaar lijkt de stelling dat het enkel aanvaarden van de kans dat de BV na een uitkering niet langer kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, nog geen bestuurdersaansprakelijkheid oplevert. Verdedigbaar lijkt de stelling dat voor bestuurdersaansprakelijkheid toch nodig is dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de BV na de uitkering niet langer kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Voorbeeld 3c geeft daarmee een heel interessante situatie weer. Een situatie die zich in de praktijk vaak en in vele gedaantes zal voordoen. Het bestuur en de aandeelhouders (indien dit verschillende personen zijn) zullen in dergelijke situaties ook niet altijd tot hetzelfde oordeel komen. Dat zal tot spanningen tussen het bestuur en de aandeelhouders leiden. Ook gezien de bewoording van de betreffende wettekst die aangeeft dat het bestuur haar toestemming aan de uitkering moet geven, tenzij. In de twee volgende paragrafen gaan we verder in op deze boeiende materie, waarbij we in paragraaf 4.3 eerst stil staan bij de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de aandeelhouders en daarnaast op die van het bestuur en de afzonderlijke bestuurders. We staan ook kort stil bij de andere (wettelijke) verplichtingen van bestuurders, zoals primair het belang van de vennootschap op het oog hebben, en hoe dat kan gaan conflicteren met de nieuwe uitkeringstest. A.5.7.5.1.3.5.3De verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de aandeelhouders Het is goed zich te blijven realiseren dat ook onder de nieuwe wet net als, onder de oude wet, de winsten van de BV ter beschikking staan aan de aandeelhouders en dat zij besluiten wat er met deze winsten moet gebeuren: uitkeren of reserveren. De nieuwe uitkeringentoets doet aan dit principe niets af. Het stelt alleen aanvullende eisen alvorens daadwerkelijk tot een uitkering kan worden overgegaan. Het bestuur moet haar goedkeuring verlenen aan de uitkering. Om deze goedkeuring te kunnen geven moet aan de balans en uitkeringstest worden voldaan. Een en ander blijkt uit de relevante wettekst, namelijk artikel 2:216, lid 1 BW: De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens wet of de statuten moeten worden aangehouden (de zogenaamde balanstest, toevoeging door de auteurs). De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 8

De goedkeuring van het bestuur, is zoals al eerder vermeldt, een vereiste van dwingend recht. Er kan niet van worden afgeweken. Deze dwingend rechtelijke taak van het bestuur blijkt uit het al eerder geciteerde tweede lid van artikel 2:216 BW: Een besluit tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest, toevoeging door de auteurs). De aandeelhouders hebben geen keuze: zij moeten de toestemming van het bestuur hebben alvorens tot uitkering kan worden overgegaan. Niet alleen kan volgens de wet het dividend niet uitgekeerd worden als het bestuur geen toestemming heeft gegeven, ook roepen de aandeelhouders een aansprakelijkheid over zich af. De aansprakelijkheden van het bestuur, de bestuurders en de aandeelhouders is geregeld in lid 3 van artikel 2:216 BW: Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. Voor de aandeelhouder kan ook nog lid 4 van belang zijn (dit lid definieert de zogenaamd feitelijk bestuurder ): Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. ( ) Op de aansprakelijkheid voor het bestuur en de bestuurders komen we in de volgende paragraaf terug; we richten ons hier op de aandeelhouders. Blijkens de wettekst heeft de aandeelhouder een beperkte aansprakelijkheid: Degene die de uitkering ontving ( dat is de aandeelhouder, toevoeging door de auteurs) terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (dat is de voorwaarde die vervuld moet worden wil de aandeelhouder aansprakelijk gesteld kunnen worden, toevoeging auteurs) is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering (dat is dan wat de aandeelhouder vervolgens moet terugbetalen, toevoeging auteurs). Het toetsingsmoment lijkt te zijn gelegen op het moment van de dividenduitkering. Het artikel lid bepaalt verder nog aan wie moet worden terugbetaald. In beginsel aan de BV, maar indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door 9

ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. In het kader van deze paragraaf gaan we aan het aan wie terugbetaald moet worden niet verder in. Van belang hierbij is nog dat de Minister van Financiën heeft aangegeven [5] dat als een uitkering eenmaal heeft plaatsgevonden, het bestaan van het goedkeuringsbesluit al snel mag worden aangenomen. Vanuit het bestuur gezien en zeker gezien hun aansprakelijkheid lijkt wel van belang dat goed blijkt uit een schriftelijk stuk of ze nu wel of niet hun goedkeuring hebben gegeven, zeker als later blijkt dat het een onterechte goedkeuring blijkt te zijn. A.5.7.5.1.3.5.4De verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van het bestuur en de bestuurders Onder de nieuwe regels krijgt het bestuur van de BV een (zware) verantwoordelijkheid bij de uitkering [6]. Alvorens een dividend ook daadwerkelijk kan worden uitgekeerd moet het bestuur aan deze uitkering haar goedkeuring hechten. Dit is een dwingend rechtelijke bepaling waarvan niet kan worden afgeweken. We hebben hiervoor in paragraaf 4.3 de relevante wettekst geciteerd en gezien dat als onder het huidige recht het nog steeds de aandeelhoudersvergadering is die beslist over het uitkeren van dividend. Nieuw is dat het bestuur, alvorens daadwerkelijk tot een uitkering kan worden overgegaan, hier haar goedkeuring aan moet hechten. Geen goedkeuring van het bestuur, dan ook geen uitkering. De wet geeft evenwel een duidelijke beperking aan deze goedkeuring. Het bestuur mag namelijk zijn goedkeuring slechts onthouden indien het weet of had kunnen weten dat de BV na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, of met andere woorden, kan blijven voortbestaan. Vandaar dat we in de vorige paragraaf hebben gezegd dat het bestuur haar toestemming moet geven, tenzij. Maar ja, dat is mooi gezegd, want nu komt het: Het bestuur dat ten onrechte zijn toestemming aan een uitkering verleend wat het geval is als het bestuur wist of kon weten dat de BV niet kon blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en dus kon blijven voortbestaan is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De aansprakelijkheid is beperkt tot het tekort dat in de BV ontstaat door de uitkering. Deze schade moet worden gecompenseerd. Dit bedrag wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Blijkens het wetsartikel (artikel 216, lid 2 BW 2) moet het bestuur goedkeuring geven aan de uitkering. Hoofdelijk aansprakelijk zijn evenwel de bestuurders (lid 3). Dit impliceert een verantwoordelijkheid per bestuurder voor het geheel en niet zozeer voor het bestuur. Dit wordt bevestigd door het feit dat in lid 3 vermeld staat dat niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Stel nu dat er een vijfhoofdig bestuur is en het bestuur stemt 4 tegen 1 voor de uitkering en dit blijkt later een onterechte goedkeuring te zijn geweest, is de ene bestuurder die tegen gestemd heeft dan bevrijd van aansprakelijkheid? Dat is een interessante vraag. Het is in ieder geval raadzaam de besluitvorming goed schriftelijk vast te leggen en dat de neen -stemmers duidelijk worden genotuleerd. Door de wettelijke bepaling dat de bestuurder zijn toestemming moet geven aan een uitkering kan hij in een lastige positie komen te verkeren. Immers de aandeelhoudersvergadering heeft altijd de mogelijkheid een bestuurder te ontslaan! Als een bestuurder dus zijn toestemming weigert, kan de aandeelhoudersvergadering hem ontslaan. Een bestuurder die evenwel onterecht zijn goedkeuring verleent, is aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort. Een lastig dilemma c.q. een lastige positie voor de bestuurder. Voetnoten 10

Voetnoten [1] Drs. A.T. Valkenburg, belastingadviseur PKF Wallast, vestiging Amsterdam [2] De Wet Bestuur en Toezicht is aangenomen en zal per 1 januari 2013 in werking treden. [3] Bij vernietigbaarheid kan een rechtshandeling worden vernietigd door een van de partijen die bij de rechtshandeling zijn betrokken. In tegenstelling tot nietigheid vereist vernietigbaarheid een actie tot vernietiging. Het verschil tussen een nietige en een vernietigbare rechtshandeling is dat een nietige rechtshandeling wordt geacht nooit te hebben plaatsgevonden en derhalve geen rechtsgevolgen heeft, terwijl een vernietigbare rechtshandeling geldige rechtsgevolgen oproept, zolang zij niet vernietigd is. Een vernietigbare rechtshandeling kan derhalve gewoon blijven (voort)bestaan, bijvoorbeeld omdat de partijen dat graag zo willen, terwijl een nietige rechtshandeling geacht wordt er nooit te zijn geweest. [4] Het nieuwe systeem (de uitkeringstest) geldt bij uitkeringen van winst (we spreken dan van dividend), uitkeringen van reserves en uitkeringen vanwege kapitaalvermindering en inkoop van aandelen. Om de tekst leesbaar te houden spreken we in deze uitgave over uitkeringen. [5] Memorie van Antwoord, Kamerstukken EK 2011-2012, 31058 en 32426, C, pagina 12 [6] Zoals eerder aangegeven geldt dit niet alleen voor de uitkering, maar voor elke uitkering dus naast de uitkering ook voor de uitkering van reserves en uitkeringen vanwege kapitaalsvermindering en inkoop van eigen aandelen, maar zoals eerder aangegeven gaan we daar in deze uitgave niet verder op in en spreken we hier alleen van uitkering. 11