Besluit tot opleggen last onder dwangsom Kenmerk: BVB-004717-bm Betreft: verkoop opzettelijk beschadigde boeken met korting Besluit van het Commissariaat voor de Media tot het opleggen van een last onder dwangsom betreffende overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vaste boekenprijs door Free Record Shop (Mega)store B.V. (hierna: Free Record Shop). a. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 17 juli 2008, kenmerk BVB-004476-bm, heeft het Commissariaat Free Record Shop op de hoogte gesteld van het voornemen om Free Record Shop een last onder dwangsom op te leggen. Het Commissariaat heeft Free Record Shop de mogelijkheid geboden haar zienswijze uiteen te zetten tijdens een op 29 juli 2008 geplande hoorzitting. 2. Bij brief van 21 juli 2008, kenmerk JdS/nvdb/2008-012, heeft Free Record Shop het Commissariaat gevraagd in verband met reeds geplande vakanties de hoorzitting te verplaatsen tot na week 33. 3. Bij brief van 24 juli 2008, kenmerk BVB-004620-ic, heeft het Commissariaat het verzoek van Free Record Shop afgewezen aangezien de last onder dwangsom erop gericht is de naar het oordeel van het Commissariaat met de Wvbp strijdige situatie te beëindigen. 4. Op 29 juli 2008 heeft in deze zaak een hoorzitting plaatsgevonden. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze beschikking gevoegd. b. Feiten 5. Free Record Shop verkocht in haar vestiging Free Factory Outlet in Lelystad diverse actuele boeken met korting. Deze boeken werden door Free Record Shop als licht beschadigd te koop aangeboden en verkocht. 6. Onder meer de volgende titels werden aldus door Free Record Shop met korting te koop aangeboden en verkocht: The Da Vinci Code (Dan Brown), Tot het voorbij is (Nicci French), Bereik en behoud je ideale gewicht! (Sonja Bakker) en Lijmen & Het been (Willem Elsschot). Deze boeken waren in cellofaan verpakt. Het cellofaan was opengemaakt, alwaar de boeken voorzien waren van een zwarte stip of streep. c. Relevante bepalingen 7. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp bepaalt dat de verkoper gehouden is bij de verkoop van boeken in de Nederlandse en Friese taal (hierna: boeken) de prijs toe te passen die de uitgever voor deze boeken heeft vastgesteld. Kenmerk: BVB-004717-bm 1
8. Artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp geeft aan dat de verplichting om de vaste prijs toe te passen niet geldt voor boeken die beschadigd zijn, mits de beschadiging niet opzettelijk is aangebracht en bij de verkoop duidelijk wordt vermeld dat zij beschadigd zijn. 9. Artikel 17, eerste lid, onderdeel b, Wvbp geeft het Commissariaat de bevoegdheid om in geval van overtreding van het bepaalde in artikel 2 tot en met artikel 14 Wvbp aan de verkoper een last onder dwangsom op te leggen. 10. Artikel 5:32, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht geeft aan dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. d. Standpunt Free Record Shop Relatie Wvbp tot Mededingingswet 11. De Wvbp vormt een uitzondering op de uitgangspunten van de Mededingingswet. Om die reden moet de Wvbp beperkt worden uitgelegd. Wanneer twijfel bestaat of voor een boek een vaste prijs geldt of niet, dient dit beperkt te worden uitgelegd. 12. Door de bijzondere positie van het boek, is het van belang dat duidelijk is wanneer een boek voor de vaste prijs moet worden verkocht en wanneer niet. Opzettelijk beschadigde boeken 13. Free Record Shop krijgt de boeken in cellofaan aangeleverd, met 100% recht van retour. Op het moment dat het cellofaan kapot is, neemt de leverancier de boeken echter niet meer terug. Dit ongeacht of het boek zelf beschadigd is. 14. Boeken die in de reguliere winkels niet meer worden verkocht, maar ook niet meer teruggestuurd kunnen worden naar de leverancier, worden verkocht in de outlet-winkel in Lelystad. Bij deze outlet-winkel komen veel boeken binnen. Wanneer hier een partij beschadigde boeken bij zit, kunnen dit allerhande beschadigingen zijn. 15. De Wvbp geeft geen definitie van beschadigd boek. Niet duidelijk is wanneer een boek beschadigd is in de zin van de Wvbp en met korting mag worden verkocht. Hetzelfde geldt voor de term opzettelijk. De beschadiging mag niet opzettelijk zijn aangebracht. Niet duidelijk is wie de beschadiging niet opzettelijk mag hebben aangebracht, de verkoper of derden. 16. Er gaan restpartijen van de reguliere winkels van Free Record Shop naar de outletwinkel in Lelystad. Met een onduidelijke regeling is het ondoenlijk om in dergelijke restpartijen na te gaan of daar boeken met een beschadiging bij zitten die wellicht niet onder de uitzondering van de Wvbp vallen. Bewijs 17. Het Commissariaat zal haar constatering met bewijs moeten staven. Allereerst dient het Commissariaat te bewijzen dat Free Record Shop boeken met een zwarte stip of streep heeft verkocht. Voorts dient het Commissariaat te bewijzen dat die zwarte stip of streep opzettelijk is aangebracht. Zonder dit bewijs kan geen last onder dwangsom worden opgelegd. Kenmerk: BVB-004717-bm 2
Branchegebruik 18. In de branche worden sinds jaar en dag boeken met een zwarte streep of andersoortige beschadiging met korting verkocht. Wanneer een boekverkoper een partij beschadigde boeken met korting wil aanbieden, zet de een er voor de zekerheid nog een streep op, de ander vouwt een hoek om en weer een ander zet een kras op de kaft. Hiermee wordt voorkomen dat het ene boek in de partij wel een duidelijke beschadiging heeft en de ander niet. Het Commissariaat weet dit. Dit gebeurde al onder het Reglement voor het Handelsverkeer van Boeken in Nederland. Ook sinds de invoering van de Wvbp vindt de verkoop van restpartijen (beschadigde) boeken op die wijze plaats. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 19. Tot nu toe is door het Commissariaat nog nooit opgetreden tegen de verkoop van beschadigde boeken. Free Record Shop vertrouwde erop en mocht hier ook op vertrouwen dat boeken met een beschadiging in welke vorm dan ook met korting mochten worden verkocht. Door nu zonder nadere aankondiging hiertegen op te treden, handelt het Commissariaat in strijd met het vertrouwensbeginsel. 20. Zolang over de termen beschadigd en opzettelijk geen duidelijkheid bestaat, weet Free Record Shop niet waar zij zich aan moet houden. Een last onder dwangsom teneinde Free Record Shop te bewegen boeken die niet beschadigd zijn in de zin van de Wvbp tegen een vaste prijs te verkopen, is dan ook niet redelijk. Free Record Shop kan zonder dat zij het weet en nog belangrijker kan weten, de beschikking overtreden als gevolg waarvan dwangsommen worden verbeurd. Niet alleen is dit onredelijk, hiermee wordt eveneens het rechtszekerheidsbeginsel geschonden. 21. Tegen andere boekverkopers wordt niet opgetreden. Dit terwijl uit tijdens de hoorzitting overgelegde boeken blijkt dat ook een grote keten als Selexyz boeken, beschadigd met een zwarte stift, als licht beschadigd verkoopt. Het opleggen van een last onder dwangsom aan Free Record Shop met het doel jurisprudentie te ontwikkelen, is buiten proportie. Het zou logischer zijn wanneer het Commissariaat voor eens en altijd precies aangeeft wat wel en niet mag. Last onder dwangsom 22. Het doel van een last onder dwangsom is een overtreding te stoppen en in de toekomst te voorkomen. Free Record Shop overtreedt momenteel de Wvbp niet en wil dit ook in de toekomst niet doen. Free Record Shop heeft belang bij een duidelijke definitie van (opzettelijk) beschadigd boek. Zonder een duidelijke definitie geeft het geen pas alleen Free Record Shop te laten boeten. 23. Free Record Shop verzoekt het Commissariaat primair het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom in te trekken. Mocht het Commissariaat onverhoopt besluiten een last onder dwangsom op te leggen, dan verzoekt Free Record Shop subsidiair duidelijk te maken wanneer sprake is van een opzettelijk beschadigd boek, zodat Free Record Shop precies weet waar zij zich aan moet houden. Tevens verzoekt Free Record Shop het Commissariaat de hoogte van de voorgenomen dwangsom te verlagen, bij voorkeur tot een bedrag van 100,- per overtreding met een maximum van 1.000,-. Kenmerk: BVB-004717-bm 3
e. Overwegingen Commissariaat Relatie Wvbp tot Mededingingswet 24. Het uitgangspunt van de Wvbp is dat de uitgever voor een boek in de Nederlandse en Friese taal een vaste prijs vaststelt en dat de verkoper gehouden is om bij verkoop daarvan die prijs toe te passen. De verkoper mag alleen van deze vaste prijs afwijken indien en voor zover daartoe een mogelijkheid is geschapen in de Wvbp en het Bvbp. 25. Met deze regeling heeft de wetgever het cultuurpolitieke doel voor ogen van bevordering van de pluriformiteit en beschikbaarheid van boeken. In zoverre is dan ook sprake van een speciale regeling die zonodig derogeert aan het bepaalde in de Mededingingswet. Opzettelijk beschadigde boeken 26. De wetgever bepaalt in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp dat de verplichting om de vaste prijs toe te passen niet geldt voor boeken die beschadigd zijn, mits de beschadiging niet opzettelijk is aangebracht. De boeken die door een medewerker van het Commissariaat als testaankoop in de vestiging Free Factory Outlet in Lelystad zijn gekocht, zijn in cellofaan verpakt. Het cellofaan is aan een zijkant open, alwaar de boeken voorzien zijn van een zwarte stip of streep. 27. De beschadiging van de boeken, die verder onbeschadigd zijn, is opzettelijk aangebracht. In dat geval kan geen beroep worden gedaan op de uitzondering die is neergelegd in artikel 6, eerste lid, onder a, Wvbp. Dit betekent dat Free Record Shop artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp heeft overtreden door de betreffende boeken met korting te verkopen. Bewijs 28. Tijdens de hoorzitting heeft Free Record Shop kunnen vaststellen dat de boeken die in de Free Factory Outlet vestiging zijn gekocht, in cellofaan zijn verpakt. Het cellofaan is aan de zijkant open alwaar de boeken voorzien zijn van een zwarte stift of streep. Op de boeken zit een sticker met de tekst licht beschadigd 25% korting. Het aankoopbewijs ondersteunt de constatering dat de boeken door Free Record Shop met korting zijn verkocht. 29. Tijdens de hoorzitting is door Free Record Shop meegedeeld dat de zwarte stip respectievelijk streep door medewerkers van Free Record Shop is aangebracht. Tevens heeft Free Record Shop erkend dat behoudens deze opzettelijk aangebrachte stip respectievelijk streep de betreffende boeken onbeschadigd zijn. Het feit dat het cellofaan van deze boeken niet 100% in takt is, doet hier niet aan af. 30. Daarmee staat niet alleen vast dat Free Record Shop deze boeken met korting heeft verkocht maar tevens dat de stip respectievelijk streep opzettelijk is aangebracht en dat deze boeken overigens onbeschadigd zijn. Dit betekent dat Free Record Shop gehouden is bij verkoop van deze boeken de vaste prijs toe te passen. Branchegebruik 31. Free Record Shop heeft gesteld dat boekverkopers sinds jaar en dag boeken met een zwarte streep of andersoortige beschadiging met korting verkopen. Kenmerk: BVB-004717-bm 4
Wat hier ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat Free Record Shop gehouden is om bij verkoop van in cellofaan verpakte boeken die behoudens een door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep onbeschadigd zijn, de door uitgever vastgestelde vaste prijs toe te passen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 32. Voor zover het Commissariaat kan nagaan zijn sinds de inwerkingtreding van de Wvbp niet eerder in cellofaan verpakte boeken die behoudens de door de verkoper aangebrachte stip of streep onbeschadigd zijn, als beschadigd met korting verkocht. 33. De Wvbp geeft duidelijk aan dat ten aanzien van boeken die opzettelijk zijn beschadigd, geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering op de verplichting om bij verkoop van boeken de door de uitgever vastgestelde prijs toe te passen. Buiten discussie staat dat in dit geval sprake is van boeken die behoudens de door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep, onbeschadigd zijn. Evenmin staat derhalve ter discussie of de beschadiging opzettelijk is aangebracht. Anders dan Free Record Shop stelt, mocht Free Record Shop er dan ook niet op vertrouwen dat sprake was van beschadigde boeken en dat bij verkoop van deze boeken niet de vaste prijs hoefde te worden toegepast. 34. Gelet op het bovenstaande is sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel noch van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Evenmin wordt het beroep op het gelijkheidsbeginsel gehonoreerd nu Free Record Shop niet heeft aangetoond en evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de hierboven omschreven handelwijze ook door andere verkopers zou worden toegepast en dat het Commissariaat niet tegen dergelijke handelwijzen zou optreden. Het is dus niet zo dat gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld. Last onder dwangsom 35. Enerzijds overweegt het Commissariaat dat Free Record Shop heeft verklaard dat alle boeken uit de winkelruimte van Free Factory Outlet in Lelystad zijn verwijderd. In dat geval is een last onder dwangsom niet nodig om de overtreding ongedaan te maken. Anderzijds strekt een last onder dwangsom ook tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. Naar het oordeel van het Commissariaat is niet komen vast te staan dat Free Record Shop de opzettelijk beschadigde boeken niet op een later moment alsnog beneden de door de uitgever vastgestelde vaste prijs zal verkopen. Er is hierover dus geen zekerheid voor de toekomst. Het Commissariaat acht een last onder dwangsom dan ook geboden ter voorkoming van herhaling van de overtreding, te weten het met korting verkopen van boeken die behoudens de beschadiging die opzettelijk door Free Record is aangebracht niet beschadigd zijn. 36. Het Commissariaat legt Free Record Shop dan ook de last op tot het toepassen van de vaste prijs bij het aanbieden en verkopen van boeken die behoudens de door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep niet beschadigd zijn in de zin van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000,- per dag met een maximum van 250.000,-. 37. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom houdt het Commissariaat rekening met de ernst van de overtreding die eerder door het Commissariaat is geconstateerd. Uit waarnemingen op 14 juli 2008 in de Free Factory Outlet in Lelystad blijkt dat de bestreden handelwijze betrekking had op meerdere ten minste 15 actuele titels, waarvan een uiteenlopend aantal exemplaren op de hierboven omschreven wijze met Kenmerk: BVB-004717-bm 5
korting wordt aangeboden en verkocht. Gelet op de ernst van de overtreding, het met korting aanbieden en verkopen van boeken die in cellofaan verpakt zijn en die behoudens de door Free Record Shop opzettelijk aangebrachte stip respectievelijk streep onbeschadigd zijn, acht het Commissariaat de hoogte van de dwangsom dan ook in overeenstemming met de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, te weten het voorkomen van herhaling van deze overtreding. f. Besluit 38. Voor het Commissariaat staat vast dat Free Record Shop artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp heeft overtreden door boeken die in cellofaan zijn verpakt en die behoudens de door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep onbeschadigd zijn, met korting te verkopen. 39. Om herhaling van deze overtreding te voorkomen legt het Commissariaat Free Record Shop de last op tot het toepassen van de vaste prijs bij het aanbieden en verkopen van deze boeken op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000,- per dag met een maximum van 250.000,-. Indien Free Record Shop deze last niet uitvoert, wordt de dwangsom verbeurd vanaf donderdag 7 augustus 2008. Hilversum, 5 augustus 2008 Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het Commissariaat voor de Media. Kenmerk: BVB-004717-bm 6