De aanbevolen hoeveelheid. Kantonrechtersformule voor oudere werknemers: Een werkend medicijn of een bittere pil?

De aanbevolen hoeveelheid Kantonrechtersformule voor oudere werknemers: Een werkend medicijn of een bittere pil? Masterscriptie Arbeidsrecht B.C.H. Peterse 5940419 Juli 2012

Masterscriptie Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam, faculteit Rechtsgeleerdheid Scriptiebegeleider: de heer prof. dr. J.M. van Slooten Naam: Brent Peterse Studentnummer: 5940419 1

Inhoud Inleiding... 4 1. De ontslagvergoeding... 5 1.2 Grondslagen van ontslagvergoeding... 5 1.2.1 Contractbreuk en ongelijkheid... 5 1.2.2 Vergoeding van schade... 5 1.2.3 Afkoop van ontslagbescherming... 6 1.2 De kantonrechtersformule... 6 1.2.1 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters... 7 1.2.2 Formule: A x B x C... 7 1.3 Het pensioenplafond in aanbeveling 3.5... 9 1.3.1 Van pensioengerechtigde leeftijd naar de te verwachten pensioendatum... 10 1.3.2 Inkomstenderving... 12 1.3.3 Immateriële schade en de correctiefactor... 14 1.3.4 Kritiek op aanbeveling 3.5... 16 1.3.5 Aanbeveling 3.5 in de praktijk... 16 2. Leeftijdsdiscriminatie bij ontslagvergoeding... 20 2.1 Richtlijn 2000/78/EG... 20 2.1.1 Werkingssfeer... 20 2.1.2 Directe en indirecte discriminatie... 20 2.1.3 Rechtvaardigingsgronden... 20 2.2 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid... 21 2.2.1 Rechtvaardigingsgronden... 21 2.3 Het Andersen-arrest... 23 2.3.1 Het geschil... 23 2.3.2 Prejudiciële vraag... 23 2.3.3 Rechtvaardigingsgrond... 23 2.3.4 Wel passend maar niet noodzakelijk... 24 2.4 Enkele nationale uitspraken... 26 2.4.1 Commissie Gelijke Behandeling... 26 2.4.2 Kantonrechter Middelburg... 26 2.4.3 Kantonrechter Dordrecht... 28 2.4.4 Kantonrechter Maastricht... 29 2.4.5 Een vat van tegenstrijdigheden... 29 3 Aanbeveling 3.5 en leeftijdsdiscriminatie... 30 3.1 Verboden onderscheid in aanbeveling 3.5... 30 3.1.1 Onderscheid op grond van leeftijd... 30 3.1.2 Rechtvaardiging... 30 3.1.3 Passend en noodzakelijk... 31 3.2 Maatschappelijk belang... 33 3.4 Mogelijke aanpassingen aanbeveling 3.5... 34 3.4.1 Einde kantonrechtersformule... 34 3.4.2 Van schadevergoeding naar persoonlijk budget... 35 Conclusie... 36 Literatuur... 37 Jurisprudentie... 39 2

3

Inleiding Als de kantonrechter een dienstverband van een werknemer ontbindt, kan hij die werknemer naar billijkheid compenseren. Die compensatie heet de ontslagvergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding gebruikt de kantonrechter een formule, waarinhij rekening houdt met de te verwachten pensioendatum van de werknemer. Dit pensioenplafond is verwoord in de aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters. Eind 2010 is voor het Hof van Justitie van de Europese Unie het Andersen-arrest gewezen. In deze Deense zaak werd een werknemer een ontslagvergoeding ontzegd, omdat hij de mogelijkheid had met vervroegd pensioen te gaan. Het Hof vond dat Andersen op grond van zijn leeftijd werd gediscrimineerd. De toepassing van aanbeveling 3.5 heeft tot uitspraken geleid die overeenkomsten vertonen met het Andersen-arrest. Het is de vraagof de handelwijze van onze kantongerechten bij ontslag verboden discriminatie inhoudt. In deze masterscriptie onderzoek ik daarom de volgende probleemstelling: Levert toepassing van aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters verboden leeftijdsdiscriminatie op bij vermindering ontslagvergoeding wegens de mogelijkheid tot vervroegd pensioen? Ik beschrijf daartoe eerst de inhoud en achtergronden van de ontslagvergoeding en aanbeveling 3.5 (hoofdstuk 1). Vervolgens zet ik de Europese en nationale anti-discriminatieregels uiteen en behandel ik relevante jurisprudentie (hoofdstuk 2). Tenslotte toets ik de aanbeveling 3.5 aan deze regels en jurisprudentie en kom ik tot een antwoord op mijn probleemstelling (hoofdstuk 3). 4

1. De ontslagvergoeding In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de vragen hoe het idee van een vergoeding is ontstaan en welke achterliggende gedachten hieraan ten grondslag liggen. Daarna ga ik in op de criteria die worden gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding. Daarbij ga ik in op de aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters en de toepassing daarvan in de praktijk. 1.2 Grondslagen van ontslagvergoeding De mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dateert van 1907. Het doel hiervan was om werknemer en werkgever de mogelijkheid te bieden om een einde te maken aan een door omstandigheden niet te handhaven arbeidssituatie. In 1957 werd aan de wettelijke bepaling toegevoegd dat bij de ontbinding ook een vergoeding toegekend kon worden wegens veranderingen in de omstandigheden. Als reden daarvoor werd gegeven dat het in het geval van ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden billijk kan zijn de ontbinding niet zonder vergoeding uit te spreken. 1 Maar waarom en wanneer is een vergoeding gepast? Van Zanten-Baris heeft onderzoek gedaan naar de grondslagen achter ontslagvergoedingen 2. Zij onderscheidt een aantal hoofdgrondslagen. 1.2.1 Contractbreuk en ongelijkheid Overeenkomsten moeten worden nagekomen, zo ook een arbeidsovereenkomst. Een werkgever moet dan ook een goede reden te hebben voor het beëindigen ervan. Heeft hij die niet, dan is een vergoeding gepast. Schadeplichtigheid bij contractbreuk klinkt redelijk, van deze gedachte is het contractenrecht ook doordrongen. Opvallend is natuurlijk wel dat de situatie andersom niet zo logisch klinkt. Voordat een werknemer die opzegt schadeplichtig is, moet er wel veel meer aan de hand zijn. Blijkbaar zit in de grondslag ook een wens tot bescherming van de werknemer. Ook dit onderkent Van Zanten-Baris. Een vergoeding vindt dan ook rechtvaardiging in het beginsel van ongelijkheidscompensatie. De werknemer moet worden beschermd tegen de machtiger werkgever. De vergoeding damt de macht van de werkgever in. 1.2.2 Vergoeding van schade Met het ontslag ontstaat meestal schade voor de werknemer. Denk aan inkomensschade door tijdelijke werkloosheid, maar ook aan kosten voor omscholing en sollicitaties. Schade is echter meestal iets wat achteraf wordt vastgesteld. Bij een vergoeding van inkomen wat de werknemer bij normaal voortbestaan van de arbeidsovereenkomst zou hebben genoten, is dat niet het geval. Deze schade ligt in de toekomst en is daarom lastig te bepalen. 1 Bijlagen Handelingen II, 88t, 1947-1948, nr. 3 (MvT), p. 10. 2 Van Zanten-Baris 2009, p. 103-149. 5

Naast de moeilijkheid van het vaststellen van toekomstige schade, lopen we ook tegen een ander punt bij de schadebepaling aan. Beëindiging van het dienstverband kan namelijk naast materiële ook immateriële schade opleveren voor de werknemer. Bijvoorbeeld psychische en medische gevolgschade of schade door verlies van reputatie en prestige. In de rechtspraak is er maar weinig aandacht voor immateriële schade. Wellicht past het ook niet erg in onze nuchtere Nederlandse cultuur. Toch is een vergoeding voor immateriële schade een algemeen aanvaarde component in de ontslagvergoeding. Op welke manier deze immateriële schade, passend bij onze cultuur, tot uiting wordt gebracht komt bij de bespreking van de kantonrechtersformule aan de orde. Ook anciënniteit en leeftijd spelen een rol bij de hoogte van de schade. Lopende zijn dienstverband stijgt de leeftijd van de werknemer en aangenomen wordt dat zijn arbeidsmarktpositie evenredig verslechterd. Het is echter de vraag of hiermee rekening gehouden moet worden. De werknemer loopt immers geen bedrijfsrisico, hij krijgt loon voor zijn inspanningen en meestal wordt zijn loon verhoogd naar mate hij langer in dienst is. Aan de component anciënniteit en leeftijd wordt feitelijk al uiting gegeven in de hoogte van het loon. Van Zanten-Baris stelt dan ook dat anciënniteit en leeftijd geen zelfstandige grondslagen behoren te zijn bij de hoogte van de vergoeding. Uiteindelijk moet een vergoeding er niet toe dienen om trouwe dienst te belonen, maar moeten slechts de kansen op de arbeidsmarkt en de daarmee samenhangende inkomstenderving worden gewaardeerd. 1.2.3 Afkoop van ontslagbescherming Het aanvragen van een ontslagvergoeding bij het UWV is een moeilijkere optie dan ontbinden. De rechter wijst een ontbinding vrijwel nooit af. De ontbinding is daarom voor de werkgever, en werknemer, een manier om tot een snelle en voor beide partijen bevredigende afronding te komen. In die zin betekent de mogelijkheid van ontbinding een verlies van bescherming van de werknemer. De verminderde ontslagbescherming moet worden afgekocht middels een vergoeding. 1.2 De kantonrechtersformule Zowel werknemer als werkgever kunnen op grond van artikel 7:685 BW de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. Gewichtige redenen kunnen bestaan uit dringende redenen of veranderingen in de omstandigheden. Veranderingen in de omstandigheden kunnen zich voordoen bij een verstoorde arbeidsverhouding of economische gronden voor ontslag. Bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, kan de kantonrechter aan een van de partijen een vergoeding naar billijkheid toekennen. De vrijheid die de kantonrechter bij het bepalen van deze vergoeding kende, leidde tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. 3 3 Bakels 2009, p. 172. 6

1.2.1 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters Om de rechtsonzekerheid en de rechtsongelijkheid te verkleinen, heeft de Kring van Kantonrechters op 8 november 1996 uitgangspunten vastgesteld voor het vaststellen van de ontslagvergoeding: de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 4 De aanbevelingen rondom de hoogte van de vergoeding vormen samen de kantonrechtersformule. Per 1 januari 2009 heeft de Kring van Kantonrechters de aanbevelingen gewijzigd. De aanbevelingen zijn geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO. Het zijn handvatten, de kantonrechter is vrij in hoeverre hij de aanbevelingen volgt. In de praktijk passen de kantonrechters de aanbevelingen vrijwel altijd toe. 5 Niet alleen de kantonrechter gebruikt overigens de kantonrechtersformule. Ook in sociale plannen wordt de kantonrechtersformule gebruikt als objectieve maatstaf ter bepaling van de afvloeiingsregelingen bij collectief ontslag. Het belang van deze zachte regels strekt dus ver. 1.2.2 Formule: A x B x C De kantonrechtersformule 6 berekent de hoogte van de vergoeding aan de hand van drie factoren: A = het aantal gewogen gewerkte dienstjaren B = de beloning C = de correctiefactor De vergoeding bedraagt: A x B x C Een aantal van de hiervoor beschreven grondslagen voor een ontslagvergoeding vinden we expliciet terug in de aanbevelingen rondom de kantonrechtersformule. Zo ziet de formule toe op het opheffen van ongelijkheidscompensatie. Zonder het bestaan van de ontbindingsvergoeding zou de werknemer overgeleverd zijn aan de willekeur van de werkgever. Maar vaker zijn de grondslagen minder expliciet aanwezig in de formule. Zo bevat de formule onmiskenbaar elementen van een schadevergoeding. Met factor B houdt de formule rekening met inkomstenderving. Voor deze materiële schade dient de werknemer gecompenseerd te worden. Hierbij wordt rekening gehouden met de positie van de werknemer. Maar ook factor C speelt een serieuze rol bij het vergoeden van schade. Hoewel de benaming correctiefactor dat niet direct doet vermoeden, vergoedt de kantonrechter met deze factor feitelijk ook immateriële schade van de werknemer. Kortom: de factoren A, B en C zijn communicerende vaten. Alleen door de drie vaten tot de juiste hoogte te vullen is het resultaat een klinkend akkoord. Factor A De dienstjaren worden gewogen. Hoe ouder een werknemer is, hoe zwaarder zijn dienstjaren wegen. Elk dienstjaar tot de leeftijd van 35 jaar levert de werknemer een half maandsalaris op. Dienstjaren tussen de leeftijd van 35 tot 45 jaar tellen als één maandsalaris. Dienstjaren tussen de leeftijd van 45 4 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, 1997. 5 Van der Meer 2003, p. 1. 6 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, aanbeveling 3.1. 7

tot 55 tellen als anderhalf maandsalaris. Voor dienstjaren vanaf zijn 55 e krijgt de werknemer twee maandsalarissen mee. Uit deze berekening komt een aantal maandsalarissen naar voren welke de basis voor de ontslagvergoeding vormt. Achterliggende gedachte van de factor A is enerzijds, door het uitgaan van het aantal dienstjaren, de wens om trouwe dienst te belonen. Hoe langer de werknemer in dienst is, hoe hoger zijn vergoeding. Anderzijds wordt door de toevoeging van wegingsfactoren bewerkstelligd dat een oudere werknemer een hogere vergoeding ontvangt dan zijn jongere collega met hetzelfde arbeidsverleden. De gedachte hierachter is dat de arbeidsmarktpositie van een werknemer verslechtert naarmate hij op latere leeftijd uitstroomt. 7 Hieruit blijkt de gedachte van inkomstenderving. Als een werknemer weer relatief snel een nieuwe baan kan vinden, hoeft hij minder gecompenseerd te worden. Andersom betaalt de werkgever de prijs. Schadegevoelige werknemers zijn duur en worden zo door de staffel van factor A beschermd. Factor B Voor de berekening van de beloning wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Die laatste zijn bijvoorbeeld een vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding of een vaste ploegentoeslag. Het werkgeversaandeel in de pensioenpremie is uitgezonderd en telt dus niet mee in de berekening. 8 In de aanbevelingen wordt inkomensschade specifiek genoemd als component in de vast te stellen vergoeding. In de oude aanbeveling 3.5 werd ook een vergoeding voor immateriële schade genoemd. In de praktijk werd er zelden een prijskaartje aan immateriële schade gehangen. 9 Een punt waar de rechter zijn vingers blijkbaar liever niet aan brandde. In de enkele gevallen dat de kantonrechter immateriële schade aanwezig vond, had dat meestal te maken met een zeer onzorgvuldige behandeling van de werknemer door de werkgever in het ontslagtraject. 10 Van Zanten-Baris noemt de vergoeding voor immateriële schade toch als een algemeen aanvaarde component in de ontslagvergoeding. 11 Binnen de kantonrechtersformule komt immateriële schade dan ook niet zozeer bij deze factor aan de orde, maar wordt ten uiting gebracht in de factor C. 12 Factor C De correctiefactor geeft de rechter de mogelijkheid rekening te houden met mogelijke verwijtbaarheid van de werkgever of de werknemer. Ook kan de rechter met de correctiefactor rekening houden met bijzondere omstandigheden, zoals de specifieke arbeidsmarktpositie van de werknemer of de financiele positie van de werkgever. Factor C maakt het de rechter mogelijk om de ongelijkheid tussen de partijen te compenseren. Zo kan de rechter de correctiefactor verhogen in het voordeel van de werknemer, indien de werkgever verwijtbaar jegens de werknemer heeft gehandeld, of indien de arbeidsmarktpositie van de werknemer relatief slecht is. De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters noemt de ongelijkheidscompen- 7 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, toelichting op aanbeveling 3.2. 8 Aanbevelingen Kring van Kantonrrechters, aanbeveling 3.3 en toelichting. 9 Van der Meer, 2003 p. 2. 10 Van der Kind & Schreurs 2003, p. 4. 11 Van Zanten-Baris, 2009, p. 122. 12 Van Zanten-Baris, 2009, p. 121. 8

satie dan ook als grond voor het toekennen van een vergoeding. 13 Dat de kantonrechter middels factor C ook immateriële schade vergoedt is niet te ontkennen. In hoeverre factor C daar precies op ziet, valt echter lastig af te leiden uit de jurisprudentie. De invulling van deze billijkheidsfactor verschilt van tijd tot tijd. Een zelfstandige grondslag ontbreekt. De correctiefactor is een gevoelsfactor die veel van het inlevingsvermogen van de kantonrechter vergt. De correctiefactor is neutraal 1 als de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer ligt van de werkgever en verwijtbaarheid niet aan de orde is. Als de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer ligt van de werknemer, zonder dat hij verwijtbaar is, dan is de correctiefactor gelijk aan 0. De vergoeding is dan nihil. Een voorbeeld Een werknemer is 40 jaar oud en tien jaar werkzaam bij hetzelfde bedrijf. Zijn maandloon bedraagt 4.000. Er ontstaat een arbeidsconflict tussen werknemer en werkgever dat grotendeels te wijten is aan de werkgever. De werknemer vraagt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter willigt het verzoek in en stelt vast dat de werkgever onzorgvuldig heeft gehandeld. De berekening van de ontslagvergoeding zou er dan als volgt uit kunnen zien: Factor A: 5 x 0,5 + 5 x 1 Factor B: 4.000 Factor C:1,2 A x B x C resulteert in een ontslagvergoeding van 36.000. De kantonrechter heeft het verwijt bij de werkgever tot uitdrukking gebracht in een verhoging van de correctiefactor met 0,2. 1.3 Het pensioenplafond in aanbeveling 3.5 In de aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters is een uitgangspunt opgenomen over de maximering van de ontslagvergoeding als gevolg van pensioen. We noemen deze maximering het pensioenplafond van de ontslagvergoeding. Er is niet veel bekend over de exacte reden achter deze maximering. 14 De gedachte is echter onmiskenbaar dat inkomstenderving eindigt door het intreden van pensioen. Pensioen wordt in deze visie beschouwd als een vervanging van vroegere inkomsten, waardoor er geen sprake meer kan zijn van inkomstenderving bij in ingaan ervan. Zonder het pensioenplafond zou toepassing van de kantonrechtersformule betekenen dat een werknemer te royaal wordt gecompenseerd. 15 Heemskerk is van mening dat aanbeveling 3.5 verhindert dat werknemers voortijdig uitstromen. Hij onderbouwt dit door te stellen dat zonder aanbeveling 3.5, oudere werknemers met een veilig pensioeninkomen worden gestimuleerd uit te stromen met een ontbindingsvergoeding. 16 13 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, aanbeveling 3.4 en toelichting. 14 Van der Kind & Schreurs 2003, p. 2. 15 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, 1997, aanbeveling 3.5 toelichting. 16 Heemskerk 2009, p. 156. 9

Naar mijn idee kan aanbeveling 3.5 ook een hieraan tegengesteld effect teweeg brengen. Als een werknemer de mogelijkheid heeft om met een ongemaximeerde vergoeding uit te stromen, is dit voor de medewerker inderdaad aantrekkelijker dan wanneer zijn vergoeding gekort wordt. Maar de medewerker heeft die keuze niet in geval van een ontbinding De werknemer wordt over het algemeen geconfronteerd met een verzoek van de werkgever aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kent vervolgens de vergoeding aan de werknemer toe aan de hand van de formule en past daarbij zo nodig de maximering van aanbeveling 3.5 toe. De werknemer heeft hierin weinig keuze, er staat geen beroep open en alleen de partij die de ontbinding verzoekt mag deze intrekken. Vervolgens staat de werknemer op straat met een vergoeding die correspondeert met zijn inkomstenderving tot aan zijn pensioendatum. Gezien zijn relatief slechte kansen op de arbeidsmarkt en beperkte financiële mogelijkheden, kiest de werknemer waarschijnlijk voor de zekerheid van zijn vervroegde pensioen. Ook kan de maximering de werkgever een financiële prikkel geven om een dienstverband van een oudere werknemer te beëindigen. De kosten van de ontslagvergoeding zullen immers lager zijn. Mijns inziens kan aanbeveling 3.5 daardoor juist stimuleren tot uitstroom. Bovendien ziet aanbeveling 3.5 niet toe op financiële vergoedingen die de werkgever en de werknemer zelf sluiten via een contractuele overeenkomst. Die weg wordt niet geblokkeerd door aanbeveling 3.5, maar door de in 2006 geïntroduceerde strafheffing van 72% (inkomstenbelasting en revisierente) op ontslagvergoedingen die eigenlijk een vervroegde uitreding inhouden. 17 De rechter beoogt met de ontslagvergoeding de inkomstenderving te overbruggen tot aan het pensioen. Wanneer de ontslagvergoeding hoger ligt dan noodzakelijke overbrugging, wordt dit afgeroomd door de correctiefactor vast te stellen op een waarde lager dan 1. 18 Zodra de pensioendatum is zicht is, ligt de correctiefactor daarom vaak lager dan 1. 19 1.3.1 Van pensioengerechtigde leeftijd naar de te verwachten pensioendatum In de oude aanbeveling 3.5 van 1997 was het pensioenplafond als volgt verwoord: De vergoeding zal - behoudens eventuele immateriële schade - niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. In 2009 is dit gewijzigd in: Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding. In de oude aanbeveling wordt gesproken van de pensioengerechtigde leeftijd. In de nieuwe aanbevelingen spreekt men van de pensioneringsdatum en de pensioendatum. Met de pensioengerechtigde leeftijd wordt gedoeld op de wettelijke pensioenleeftijd. 20 De wettelijke pensioenleeftijd is die van de 17 Regeling voor Vervroegde Uittreding (RVU). 18 http://www.kantonrechtersformule.nl/correctiefactor-in-kantonrechtersformule.html. 19 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, 1997, aanbeveling 3.4. 20 Knipschild & van der Meer 2009, p. 81. 10

Algemene Ouderdomswet en ligt sinds de jaren 50 van de vorige eeuw op 65 jaar. In de nieuwe aanbeveling worden de begrippen pensioneringsdatum en pensioendatum uitwisselbaar gebruikt. In de toelichting wordt gesteld dat een werknemer vrij is te bepalen wanneer zijn pensioen ingaat en deze niet hoeft samen te vallen met 65 jaar. Met deze termen wordt dus de datum dat iemand werkelijk met pensioen gaat bedoeld. De Kring van Kantonrechters heeft in haar nieuwe aanbevelingen aangegeven dat de pensioneringsdatum niet meer samen hoeft te vallen met de 65-jarige leeftijd van de werknemer. Hiermee lijkt de aanbeveling te zijn aangepast aan de maatschappelijke ontwikkelingen tot flexibilisering van pensioen. De Kring van Kantonrechter ondervangt hiermee de situatie dat werknemers die de mogelijkheid hadden om vervroegd met pensioen te gaan, na ontbinding van de arbeidsovereenkomst claimden dat zij van plan waren geweest door te werken tot aan hun 65 e, om zo een hogere ontslagvergoeding te bewerkstellingen. 21 De vrij objectieve maatstaf van 1997 is losgelaten en er is meer ruimte gelaten aan de rechter de aannemelijke pensioendatum per individu te bepalen. Bovenstaande betekent wel dat er een zekere rechtsonzekerheid insluipt ten opzichte van de oude aanbeveling. Hoe bepaalt kantonrechter de te verwachten pensioendatum? Uit de toelichting blijkt dat het een rol kan spelen wat binnen de branche gebruikelijk is: Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65 e gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Als het binnen een bepaalde branche gebruikelijk is om op 60-jarige leeftijd met pensioen te gaan, betekent dit niet dat de werknemer ook daadwerkelijk op die leeftijd met pensioen wil gaan. Wat is in dat geval de te verwachten pensioneringsdatum? De werkgever zal in zijn belang stellen dat dit de datum van mogelijk vervroegd pensioen is. De werknemer zal stellen dat hij van plan was door te werken tot zijn 65 e. En hoe gaat de kantonrechter om met een werknemer die stelt dat hij door wilde werken tot zijn 67 e? Gezien de maatschappelijke wensen tot verhoogde arbeidsparticipatie van oudere werknemers geen vreemde stelling. Ook is het mogelijk dat je voor ogen had op je 60 e te stoppen maar je door hogere lasten, bijvoorbeeld afschaffing hypotheekrenteaftrek, toch genoodzaakt voelt om langer door te werken. Een vervroegde pensioendatum gaat vrijwel altijd gepaard met een lagere pensioenuitkering, wat voor de werknemer een afweging kan zijn om juist langer door te werken. Kan de werknemer, in het licht van nieuwe ontwikkelingen, zijn pensioendatum aanpassen? 22 21 Van Voss & Van Slooten 2011, p. 2300. 22 Vestering 2009, p. 74. 11

De gemiddelde pensioenleeftijd lag in 2011 op ruim 63 jaar 23. In de bouwnijverheid en het openbaar bestuur ligt de pensioendatum een stuk lager dan gemiddeld, namelijk op 62,2 jaar: De rechter zal bij het beoordelen van de verwachte inkomstenderving tot aan de verwachte pensioendatum moeten kijken naar wat binnen een bedrijf of branche gebruikelijk is. Uit bovenstaande statistieken blijkt dat het binnen een groot aantal sectoren niet gebruikelijk is om tot 65 jaar te werken. Derhalve zal de rechter statistisch gezien bij het bepalen van de ontslagvergoeding, de te verwachten pensioendatum beneden de 65 jaar vaststellen. Zoals bijvoorbeeld de Kantonrechter Leeuwarden 24 : de werkgever verwees naar de gemiddelde pensioenleeftijd binnen het bedrijf, waarop de rechter de maximeerde tot 62,5 jaar. Daarnaast zal gezien de zeer recente plannen de AOW-leeftijd te verhogen 25, de pensioengerechtigde leeftijd na 65 jaar komen te liggen, in 2020 ligt deze op 67 jaar. Dit brengt ook een ruimere definitie van de term vervroegd pensioen met zich mee. Is nu elke pensioendatum voor 65 jaar vervroegd pensioen, schuift dit op naarmate de AOW-leeftijd hoger wordt. 1.3.2 Inkomstenderving In aanbeveling 3.5 wordt de berekende ontslagvergoeding afgezet tegen de te verwachten inkomstenderving. Het is van belang te onderzoeken wat de kantonrechter onder inkomstenderving verstaat. De Kring van Kantonrechters heeft in de toelichting bij aanbeveling 3.5 inkomstenderving als volgt 23 Centraal bureau voor de statistiek, Van arbeid naar pensioen; personen 55 jaar of ouder, 17 januari 2012, (http://www.cbs.nl; gezondheid en welzijn). 24 Ktr Leeuwarden, 17 september 2010, LJN: BN8186. 25 Kamerstukken II 2012-05, 33 280, nr. 1, p.17. 12

omschreven: het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Deze omschrijving is zeer ruim. Wat opvalt in deze laatste versie van de aanbeveling, is dat het woord inkomsten is vervangen door inkomen. De Kring van Kantonrechters heeft echter aangegeven hiermee geen wijziging te hebben willen aanbrengen. De toelichting geeft geen duidelijkheid over het wel of niet meenemen van het recht op WW-uitkering bij het berekenen van de vergoeding. Uit de gedragslijn in de jurisprudentie blijkt dat met WW-rechten rekening gehouden dient te worden. 26 Van der Kind en Schreurs stellen dat de bepaling van de inkomstenderving een zo concreet mogelijke berekening inhoudt van welk bedrag aan inkomsten de werknemer tot aan de pensioendatum derft. Als schoolvoorbeeld van deze berekening wijzen zij op een zaak van de Kantonrechter Amsterdam 27. Deze kantonrechter berekende in het betreffende geval de inkomstenderving door het brutosalaris tot aan de pensioendatum te berekenen, waarbij hij rekening hield met een jaarlijkse ADV-toeslag en een gemiddelde bonus. De WW-uitkering waar werknemer aanspraak op kon maken werd van dit bedrag afgetrokken. Daarnaast overwoog de kantonrechter dat de bijdrage in de pensioenpremie netto zou zijn geweest en kende hij de werknemer daarom een netto bijdrage in de pensioenpremie toe. 28 Wanneer een werknemer met vervroegd pensioen gaat, wordt zijn ouderdomspensioen lager. Zijn toekomstige pensioenopbouw valt immers (gedeeltelijk) weg. 29 De verlaging van het ouderdomspensioen kan beschouwd worden als inkomstenderving. In de jurisprudentie wordt verschillend omgegaan met het wel of niet vergoeden van zulke pensioenschade. 30 Schreurs en Van der Kind stellen dat pensioenschade niet meegerekend moet worden omdat dit volgens de aanbeveling niet tot de inkomstenderving hoort die is geleden tot de pensioendatum, maar juist na de pensioendatum. 31 Ik ben niet eens deze stelling. Het verlies aan pensioenopbouw gebeurt tijdens de periode waarover de inkomstenderving wordt berekend. Dat pensioen uitgesteld loon is en dus op een later moment wordt uitgekeerd, doet niet af aan het feit dat het tekort in de pensioenopbouw is ontstaan tijdens de periode van inkomstenderving. Mijns inziens behoort de door ontbinding ontstane pensioenschade dan ook tot de inkomstenderving bedoelt in aanbeveling 3.5. 32 Vrijwel alle kantonrechters toppen de uitkomst van de kantonrechtersformule af, zodra de vergoeding hoger is dan de inkomstenderving tot aan het pensioen. 33 Regelmatig wordt daarbij geen rekening gehouden met de pensioenschade als gevolg van de vervroegde uittreding. 34 26 Trap 2009, p. 3-4. 27 Ktr. Amsterdam, 20 september 2010, LJN BO7961 28 Schreurs &Van der Kind 2011, p.4-5. 29 Blom 1996, p. 2. 30 Vgl.: Ktr. Rotterdam, 16 november 2007, LJN: BC4512; Ktr. Groningen, 11 mei 2012, LJN BW8746. 31 Schreurs &Van der Kind 2011, p.5. 32 Aldus ook Blom 1996, p. 2. 33 Van der Meer 2003, p. 1. 34 Zoals Ktr. Groningen, 11 mei 2012, LJN BW8746, r.o. 5.12: ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gestelde kosten voor inkoop van een aanvullende pensioenverzekering mee te tellen in het kader van de vast te stellen inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd.. 13

Het werkgeversaandeel pensioenpremie wordt in de aanbevelingen expliciet uitgesloten bij de berekening van de vergoeding. 35 De Kring van Kantonrechters geeft als verklaring voor het uitsluiten van deze specifieke inkomstenderving, dat deze moeilijk vast te stellen is. Een niet erg overtuigend argument, want het werkgeversdeel van de pensioenpremie is vrij gemakkelijk te berekenen. 36 Daar staat tegenover dat pensioenopbouw uit meer componenten bestaat dan enkel het werkgeversdeel. De berekening van de totale pensioenschade is ingewikkeld en vraagt om actuarieel advies. 37 De werknemer kan de kanonrechter hierin tegemoetkomen, en daarmee zijn kansen vergroten, door een goed beredeneerde schadeberekening te (laten) overleggen. 38 Wanneer zeker is dat een werknemer met vervroegd pensioen gaat, is het aanvaardbaar om pensioenschade niet mee te nemen. Maar die duidelijkheid rond de verwachte pensioendatum is er vaak niet. De kantonrechter vindt regelmatig dat inkomstenderving duurt tot aan de vervroegde pensioendatum. Een als gevolg lagere pensioenuitkering, wordt vaak niet als inkomstenderving gezien. 39 Zoals gezegd, om overcompensatie te voorkomen. De kantonrechtersformule biedt echter, vanwege de maximalisering, in de meeste gevallen nog wel ruimte om deze pensioenschade te compenseren. 40 De Hoge Raad 41 stelde in een kennelijk onredelijk ontslag procedure dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals pensioenschade. Met pensioenschade bedoelt de Hoge Raad hierbij voornamelijk de inkomstenderving vanaf pensioendatum. Bij een kennelijk onredelijke ontslag procedure kan die component dus onderdeel uitmaken van de schadevergoeding. 42 Opvallend is ook dat een grote meerderheid van de kantonrechters plaats ziet voor een (beperkte) vergoeding wanneer een werknemer al een nieuwe baan heeft. 43 Blijkbaar is overcompensatie in dergelijke gevallen wel gerechtvaardigd. Geconcludeerd kan worden dat de rechter bij de bepaling van de te verwachten inkomstenderving van aanbeveling 3.5, dient te proberen de ontslagen werknemer tijdens de periode van ontslag tot de pensioendatum, zoveel mogelijk in de financiële positie te plaatsen als ware de werknemer niet ontslagen. 1.3.3 Immateriële schade en de correctiefactor In de nieuwe aanbeveling is de mogelijkheid tot immateriële schadevergoeding vervallen en is een correctiefactor toegevoegd. Het ontbreken van een correctiefactor in de oude aanbeveling gaf de kantonrechter weinig ruimte om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval. In de nieuwe aanbevelingen is de correctiefactor op twee plaatsen in de kantonrechtersformule opgenomen, te weten binnen de algemene formule A x B x C, maar ook binnen de aanbeveling 3.5 als correctiefactor wanneer de ontslagvergoeding gemaximeerd wordt tot de verwachte pensioendatum. 35 Aanbevelingen Kring van Kantonrechters, aanbeveling 3.3 en toelichting. 36 Rensink & Van der Meer 1997, p. 7-19. 37 Blom 1996a, p. 4. 38 Blom 1996b, p.3. 39 Ktr. Almelo, 6 juni 2006, JAR 2006/157, met als argument dat de vergoeding op grond van art. 7:685 BW een billijkheids- en geen schadevergoeding is, pensioenschade werd niet meegenomen. 40 Uhlenbroek 2009, p. 3. 41 HR, 12 februari 2010, LJN BK4472. 42 HR, 12 februari 2010,LJN BK4472, m. nt. E. Lutjens. 43 Van der meer 2003, p. 3. 14

Volgens de oude aanbeveling kon een werkgever niet geconfronteerd worden met een hogere correctiefactor. Hij hoefde niet meer te betalen dan de maximering van de inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd. 44 Met de opname van de correctiefactor in de aanbeveling kan verwijtbaarheid meegewogen worden. Dit is een verbetering, zeker gezien het feit dat immateriële schade zelden werd toegekend. 45 De correctiefactor kan ertoe leiden dat de ontslagvergoeding hoger is dan de inkomstenderving tot aan de pensioendatum. Ik laat aan de hand van twee uitspraken, waarbij de werkgever een ernstig verwijt viel te maken, zien hoe aan deze correctiefactoren invulling werd gegeven. Kantonrechter Amersfoort In de eerste casus 46 verviel de functie van een werknemer na reorganisatie. De werknemer was 54 jaar oud en sinds 1976 in dienst. Na de reorganisatie werd een andere werknemer op zijn positie benoemd. Naar aanleiding hiervan meldde de werknemer zich ziek. Aan de werknemer werden enkele onuitgewerkte reïntegratievoorstellen gedaan. De kantonrechter achtte het duidelijk dat de werkgever van hem af wilde. De werkgever had nooit iets op zijn functioneren aan te merken gehad, en de kantonrechter was van mening dat er niet serieus naar een passende andere was functie gezocht. De ernstige verstoring die dit teweegbracht rechtvaardigde een ontbinding. De inkomstenderving berekend via de kantonrechtersformule, bedroeg zonder correctie 290.520. De vergoeding werd gecorrigeerd met factor 2, wegens de ernstige mate van verwijtbaarheid van de handelwijze van de werkgever. De werknemer kreeg een vergoeding van 581.039. In het geval van de werknemer kwam dit neer op 35 maandsalarissen. Op deze casus was aanbeveling 3.5 niet van toepassing en vond correctie plaats op grond van de algemene formule in de C-factor. Kantonrechter Amsterdam In een zaak uit 2010, voor de kantonrechter in Amsterdam 47, had de werkgever volgens de kantonrechter zeer onzorgvuldig gehandeld jegens de werknemer. Ook in deze zaak verviel de functie van een werknemer na reorganisatie. De werkgever stelde voorbarig dat de werknemer ongeschikt was voor de nieuw ontstane functie en trok een externe aan voor deze positie. De werkgever verzocht om ontbinding van het dienstverband. De werknemer was ten tijde van de ontbinding 62 jaar oud en sinds 1976 in dienst. De inkomstenderving van de werknemer tot aan zijn te verwachten pensioendatum werd vastgesteld op 163.200 bruto, waarop vervolgens de totale WW-rechten van 67.200 bruto in mindering werden gebracht. Een bedrag van 16.320 netto voor de werkgeversbijdrage pensioenpremie werd bij de vergoeding opgeteld. Dit resulteerde in een totaalbedrag van ongeveer 128.306 bruto 48, welke vervolgens werd gecorrigeerd naar 200.000. Dit leverde een correctiefactor op van ongeveer 1,5. Hoewel het lastig vergelijken is, lijkt de kantonrechter naar aanleiding van bovenstaande vergelijking, bij het toepassen van de correctiefactor in aanbeveling 3.5 wat meer terughoudend met het toekennen van een hogere vergoeding dan de te verwachten inkomstenderving tot aan de te verwachten pensioendatum. Uit onderzoek is gebleken dat rechters moeite hebben met het toekennen van een hoge vergoeding aan werknemers die bijna met pensioen kunnen. 49 Mogelijk houdt de kantonrechter reke- 44 Van der Kind & Schreurs 2003, p. 4. 45 Van der Meer 2003, p. 2. 46 Ktr. Amersfoort, 3 februari 2003, LJN AO4964. 47 Ktr. Amsterdam, 20 september 2010, LJN BO7961. 48 ( 163.200-67.320) + ( 16.320 bruteren geeft 32.4426) = 128.306. 49 Aldus ook Van der Kind & Schreurs 2003, p. 2. 15

ning met het feit dat door het toekennen van een vergoeding met een correctiefactor na maximering, door de zekerheid van het intreden van het pensioen en de daarmee vervallen inkomstenderving, hij de werknemer een extra vergoeding geeft die geen betrekking heeft op inkomstenderving. Deze gedachte wordt ondersteund door een uitspraak van de kantonrechter Groningen 50, die stelde dat: het niet de bedoeling van aanbeveling 3.5 kan zijn om de werknemer meer te vergoeden dan zijn inkomstenderving tot aan zijn pensioen, tenzij er sprake was van immateriële schade. De werknemer uit het tweede voorbeeld krijgt ruim 70.000 extra mee. Dit bedrag krijgt hij naast zijn pensioenuitkering. De werknemer in het eerste voorbeeld krijgt weliswaar tweemaal zijn geschatte inkomstenderving aan geld mee, maar zijn inkomstenderving is onzeker. 1.3.4 Kritiek op aanbeveling 3.5 De aanbevelingen kennen sinds hun introductie ook de nodige kritiek. Zo wijzen Van der Kind en Schreurs op het feit dat de oude aanbeveling 3.5 de bedoeling van de correctiefactor ondermijnt. 51 De vergoeding kan immers nooit meer bedragen dan het maximum van de te verwachten inkomstenderving tot de pensioendatum. Het buiten spel zetten van de correctiefactor wordt vervolgens niet gecorrigeerd met een immateriële vergoeding. Kantonrechters blijken namelijk zelden een immateriële vergoeding toe te kennen. 52 Dus die weg biedt ook geen mogelijkheid de vergoeding naar billijkheid bij te stellen. In de nieuwe aanbeveling 3.5 is met de introductie van de correctiefactor, door deze binnen de aanbeveling zelf op te nemen, wel een mogelijkheid gecreëerd om hiermee na maximeren meer maatwerk te kunnen bieden. 1.3.5 Aanbeveling 3.5 in de praktijk De aanbevelingen zijn bedoeld als handvatten voor de kantonrechter bij het bepalen van een billijke vergoeding. Het zijn dus geen harde regels. Hoe de kantonrechters in de praktijk omgaan met aanbeveling 3.5 verschilt dan ook. Om te kijken of hierin een rode draad te ontdekken is, bespreek ik hieronder een serie uitspraken van verschillende kantongerechten. School A (volgt aanbeveling 3.5) De kantonrechter Groningen 53 hield zich in 2005 strak aan de aanbeveling.een werknemer die op 60- jarige leeftijd ontslagen werd, claimde inkomstenderving tot zijn 65 e. Gezien de verwijtbaarheid van de werkgever was de correctiefactor dermate hoog dat de ontslagvergoeding de inkomstenderving zou overstijgen. De kantonrechter overwoog dat een vergoeding op basis van artikel 7:685 BW een volledige financiële compensatie behoorde te zijn voor het als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst optredend inkomensverlies. De strekking van deze aanbeveling was volgens de rechter dat het niet de bedoeling kan zijn dat de werknemer een extra beloning verkrijgt, afgezien van de mogelijkheid van immateriële schadevergoeding, waarbij de werknemer er financieel op vooruit gaat. Bij de kantonrechter Utrecht 54 deed zich in 2010 een geschil voor tussen een 60-jarige directeur en het bestuur van een basisschool te Zeist. Het bestuur verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Beide partijen hadden aandeel in het geschil. Het bestuur beweerde dat de gemiddelde pensioenleeftijd in het onderwijs net iets onder de 62 jaar lag en de ontslagvergoeding gemaximeerd 50 Ktr. Groningen, 11 mei 2012, LJN BW8746. 51 Van der Kind & Schreurs 2003, p.3. 52 Van der Meer 2003, p. 2. 53 Ktr. Groningen, 20 januari 2005, LJN BG0247. 54 Ktr. Utrecht, 17 augustus 2010, LJN BN4392. 16

diende te worden op basis van dit gemiddelde. De kantonrechter veegde dit echter van tafel en meende dat niet was gebleken dat de directeur te kennen had gegeven op haar 62 e met pensioen te willen gaan. Ook zag de kantonrechter geen aanleiding om aan te nemen dat zij voor haar 65 e met pensioen wilde gaan. De inkomensderving tot 65 jaar werd toegekend, zonder correctiefactor. De kantonrechter Amsterdam 55 werd in 2011 geconfronteerd met een werknemer die verzocht om ontbinding. De werknemer was sinds 1971 in dienst. De functie van de werknemer was vervallen en de werkgever zag geen andere mogelijkheden voor de werknemer binnen het bedrijf. De werkgever deedde werknemer een voorstel om tot beëindiging van het dienstverband te komen. De werknemer deed een tegenvoorstel. Uiteindelijk gaf de werkgever te kennen niet meer te streven naar beëindiging en passend werk te hebben. De werknemer hoorde vervolgens niets meer en vroeg om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer vroeg daarbij om een vergoeding zonder aftopping op grond van aanbeveling 3.5. De kantonrechter vond het gedrag van de werkgever verwijtbaar en ontbond de arbeidsovereenkomst. Uit de berekening volgde aanvankelijk een vergoeding op basis van 48,5 maanden. Wegens het bereiken van de pensioendatum, topte de kantonrechter dit af op elf maanden. Wat opvallend is, is dat de kantonrechter bepaalde dat het werkgeversdeel pensioenpremie wel gecompenseerd diende te worden en op dit punt juist weer afweek van de aanbeveling. De kantonrechter Leeuwarden 56 stelde in 2010 dat een ontslagvergoeding gemaximeerd moest worden tot de inkomstenderving tot de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. Binnen het betreffende bedrijf was het zeer ongebruikelijk om tot de 65-jarige leeftijd te werken. Het overgrote deel van de werknemers ging op 62,5-jarige leeftijd met vervroegd pensioen. Op grond hiervan had de betreffende werknemer volgens de kantonrechter geen recht op het inkomen dat hij verdiend zou hebben tot aan zijn 65-jarige leeftijd. Het was niet van belang dat de werknemer wel door wilde te werken tot zijn 65 - jarige leeftijd. School B (volgt aanbeveling 3.5 niet) In andere gevallen week de kantonrechter expliciet af van aanbeveling 3.5. Zo werd de kantonrechter Rotterdam 57 in 2003 geconfronteerd met een zaak waarbij een werkgever zijn advocatenkantoor opgeheven had en de dossiers overgedragen had aan de koper van het kantoorpand. De daar werkzame advocate van 63 jaar wist van niets en verzocht ontbinding en vergoeding. Ze claimde tot haar 67 e te hadden willen werken gezien haar slechte pensioenvoorzieningen. De kantonrechter achtte maximering van de ontslagvergoeding op grond van aanbeveling 3.5 niet van toepassing. Als reden voerde de kantonrechter de slechte pensioenvoorziening aan en het feit dat het binnen de advocatuur niet ongebruikelijk was na 65 jaar door te werken. Hij wees vergoeding gebaseerd op inkomstenderving tot het 67 e levensjaar toe. 55 Ktr. Amsterdam, 13 mei 2011, LJN BT8804. 56 Ktr. Leeuwarden, 17 september 2010, LJN BN8186. 57 Ktr. Rotterdam, 28 augustus 2003, JAR 2003/252. 17

Ook de Kantonrechter Delft 58 week in 2005 af van aanbeveling 3.5. De manier waarop het dienstverband werd beëindigd, leverde verwijtbaar gedrag op voor de werkgever. De werkgever had namelijk geen passende vervangende functie aangeboden aan de 61-jarige werknemer. De kantonrechter maximeerde de hoogte van de ontslagvergoeding tot de verwachte inkomstenderving tot de 65-jarige leeftijd. Maar door het verwijtbare gedrag van de werkgever verhoogde de rechter de vergoeding. De kantonrechter vond dat het niet de bedoeling kon zijn, dat een vergoeding voor ondervonden immateriële schade wel voor vergoeding in aanmerking kon komen, terwijl een verhoogde vergoeding in verband met verwijtbaar handelen van de werkgever buiten beschouwing zou moeten blijven. Ook de kantonrechter Alkmaar 59 sloeg in 2008 aanbeveling 3.5 in de wind.een werknemer werd op 60-jarige leeftijd ontslagen na een dienstverband van 28 jaar. De kantonrechter rekende de werkgever de geschetste gang van zaken dermate zwaar aan, dat hij afweek van het uitgangspunt dat een toe te kennen vergoeding niet hoger mag zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. In een andere zaak 60 in Groningen uit 2012 ging het om een werknemer die sinds 12 februari 1987 in dienst was. De werkgever deed de werknemer eind 2011 voorstellen om met vervroegd pensioen te gaan. Ze kwamen er niet uit. Begin 2012 deed de werkgever de werknemer een voorstel tot beëindiging van de dienstbetrekking. De werknemer accepteerde dit niet. De werkgever verzocht vervolgens ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden. De werkgever claimde geen werk meer te hebben voor de werknemer. De werkgever vond dat de kantonrechtersformule niet van toepassing was wegens zijn slechte financiële positie. Subsidiair vroeg hij om toepassing van aanbeveling 3.5. De werknemer claimde inkomensschade plus pensioenschade. De rechter achtte de financiële positie onvoldoende onderbouwd door de werkgever en kende middels de correctiefactor een vergoeding die boven de maximering van de aanbeveling uitging. Pensioenschade werd niet in de berekening meegenomen. Billijkheid van de kantonrechter Onder de oude aanbeveling was het niet goed mogelijk om af te wijken van de maximering. In de nieuwe aanbeveling is dit verholpen door de correctiefactor in de aanbeveling zelf op te nemen. In die zin lijkt de eerder ingezette lijn uit de jurisprudentie en kritiek omtrent de aanbeveling van voor 2009, gecodificeerd te zijn in de nieuwe aanbevelingen. De kantonrechter lijkt steeds vast te houden aan de aanbeveling, zodra de werknemer naar zijn idee voldoende gecompenseerd wordt. Dit sluit ook aan bij het doel van aanbeveling 3.5, te weten het voorkomen van overcompensatie. In de eerste zaak wordt dit doel ook zeer expliciet door de kantonrechter benoemd en gevolgd. Verwijtbaarheid van de werkgever lijkt reden om af te wijken van de maximering, zowel onder de oude als de nieuwe aanbeveling. In een enkel geval vindt de kantonrechter dat ook in dat geval de maximering gevolgd moet worden. Bovenstaande uitspraken geven echter een te divers gebruik van de aanbeveling weer om een rode draad te kunnen blootleggen. De veelheid van variaties op hetzelfde thema is in het licht van de functie van de aanbevelingen te verwachten. De aanbevelingen zijn immers handvatten en zouden geen vervanging moeten vormen van de billijkheidsinschatting van de kantonrechter zelf. 58 Ktr. Delft, 28 juli 2005, JAR 2005/195. 59 Ktr. Alkmaar, 22 augustus 2008, LJN BF8939. 60 Ktr. Groningen, 11 mei 2012, LJN BW8746. 18

Natuurlijk is de vrijheid van de kantonrechter niet onbegrensd en zijn er hardere grenzen die een inperking van die vrijheid kunnen opleveren. Zo mag een kantonrechter niet discrimineren. 19

2. Leeftijdsdiscriminatie bij ontslagvergoeding In dit hoofdstuk kijk ik welke criteria voor leeftijdsdiscriminatie in geval van een ontslagvergoeding van toepassing zijn. Ik bespreek de geldende regels op Europees en nationaal niveau en de daarbij behorende mogelijkheden tot rechtvaardiging. Om de uitleg van deze regels te onderzoekenga ik in op het Andersen-arrest en andere relevante jurisprudentie. 2.1 Richtlijn 2000/78/EG Op 27 november 2000 is Richtlijn 2000/78/EG 61 (hierna: de Richtlijn) uitgevaardigd vanuit de toenmalige Europese gemeenschap. Artikel 1 van de Richtlijn omschrijft het doel als volgt: Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging,handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. 2.1.1 Werkingssfeer Richtlijnen hebben geen directe horizontale werking, zij richten zich tot de lidstaten. 62 De rechter dient het nationale recht wel richtlijnconform uit te leggen. Het Hof beschouwt het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd bovendien als een beginsel van gemeenschapsrecht, welke wel rechtstreekse werking heeft. Dit houdt in dat wanneer de nationale regeling strijdig is met de Richtlijn, en dus strijdig is met het algemene beginsel, hij deze buiten toepassing dient te laten. 63 Dit is bepaald in het arrest Mangold. 64 Op deze manier heeft de Richtlijn rechtstreekse doorwerking in het nationale recht. 2.1.2 Directe en indirecte discriminatie De Richtlijn verbiedt 65 elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van leeftijd. Met directe discriminatie wordt de situatie bedoeld dat iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op grond van zijn leeftijd. Van indirecte discriminatie is sprake als een op het eerste gezicht neutrale behandeling er feitelijk op neerkomt dat iemand ten opzichte van een ander in een vergelijkbare situatie ongunstiger wordt behandeld op grond van zijn leeftijd. 2.1.3 Rechtvaardigingsgronden Aan de lidstaten wordt door de Richtlijn binnen kaders de bevoegdheid gegeven te bepalen wanneer onderscheid op grond van leeftijd geen discriminatie vormt. In punt 25 van considerans van de Richtlijn wordt gesteld dat: Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd een fundamenteel element vormt om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; 61 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303). 62 Bakels 2009, p. 167. 63 Bakels 2009, p. 168. 64 HvJ EG, 22 november 2005, C-144/04. 65 Artikel 2 Richtlijn 2000/178/EG (PbEG 2000, L 303). 20

niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden. Artikel 2 lid 2 sub b onder i van de Richtlijn stelt dat indirecte discriminatie gerechtvaardigd kan zijn wanneer er sprake is van een legitiem doel en de middelen voor dit doel passend en noodzakelijk zijn.voor directe discriminatie is het rechtvaardigingdoelstelling minder ruim. Dergelijk onderscheid kan slechts gerechtvaardigd worden door doelstellingen op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding in de zin van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn, door specifieke beroepsvereisten in de zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn of door noodzakelijke bepalingen ter handhaving van de openbare orde in de zin van artikel 2 lid 5 van de Richtlijn. 2.2 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid Artikel 16 van de Richtlijn regelt de implementatieplicht voor de lidstaten: a) alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b) alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen en in regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden gewijzigd. Ter uitvoering hiervan is in Nederland in 2003 de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid 66 (hierna: WGBL) ingevoerd. De WGBL is algemeen verbindend. De werknemer kan zich hierop dus rechtstreeks beroepen. De WGBL verbiedt onderscheid op grond van leeftijd bij arbeid. 67 Aangezien de WGBL een uitwerking is van Richtlijn 2000/78 is de systematiek van de regelingen in grote lijnen gelijk: een algemeen verbod voorzien van rechtvaardigingsgronden. 2.2.1 Rechtvaardigingsgronden De Nederlandse wetgever heeft de mogelijkheid van rechtvaardiging van verboden onderscheid neergelegd in artikel 7 lid 1 WGBL. Het verbod geldt niet wanneer het onderscheid: a) gebaseerd is op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengeko- 66 Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid (WGBL) Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs. 67 Bakels 2009, p. 192. 21