De (on)mogelijkheden bij een juridische fusie

De (on)mogelijkheden bij een juridische fusie Masterscriptie Auteur: Emile Doelwijt Student nr: 6061850 e-mail: Telefoon nr: Begeleider: Mw. Mr. G.C. de Heer Juli 2013

Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1 De juridische fusie en de rolluikfusie... 4 1.1 De juridische fusie... 4 1.2 Wat is een rolluik fusie?... 5 1.3 De (gewone) rolluikfusie... 6 1.4 De omgekeerde rolluikfusie... 8 1.5 De juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap... 11 1.6 Oplossingen om een omgekeerde rolluikfusie en een fusie tussen twee gelieerde en een niet gelieerde vennootschap toch mogelijk te maken... 13 1.7 Conclusie... 17 Hoofdstuk 2 Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie?... 19 2.1 Verschillende soorten aandelen... 19 2.2 Wat zijn de gevolgen van een juridische fusie voor de verschillende aandeelhouders... 19 Hoofdstuk 3 Toepassing van de Flex-BV wetgeving op de rolluikfusie... 24 3.1 Welke problemen kent een rolluikfusie?... 24 3.2 Kan de samenval van rechtsmomenten voorkomen worden?... 24 3.3 Het achtstappenplan ter voorkoming van samenval van rechtsmomenten nader verklaard... 26 3.4 Verschil met situatie voor de Flex-BV... 32 Conclusie... 34 Literatuur- & jurisprudentielijst... 36 2

Inleiding Inleiding Indien meerdere fusies gelijktijdig plaatsvinden kan de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW voor problemen zorgen. Als gevolg van deze bepaling worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Indien de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap als gevolg van de fusie zelf ook ophouden te bestaan treedt er een samenval van rechtsmomenten op. Op exact hetzelfde moment waarop de aandeelhouders ophouden te bestaan moeten zij aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. Bij de gewone rolluikfusie speelt dit probleem niet. Dit omdat de verkrijgende vennootschap alle aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap bezit. Deze aandelen komen in dat geval te vervallen. 1 Het gevolg daarvan is dat de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW niet van toepassing is. Bij de omgekeerde rolluikfusie en een fusie tussen twee gelieerde en een niet gelieerde vennootschap is er echter wel een samenval van rechtsmomenten. Deze samenval van rechtsmomenten staat eraan in de weg dat de fusie in één dag kan geschieden. Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking getreden. Nu het bv-recht nieuwe wetgeving kent, zal ik onderzoeken of een gelijktijdige fusie tussen meerdere gelieerde vennootschappen nu wel mogelijk is. Dat wil zeggen dat ik ga onderzoeken of de samenval van rechtsmomenten voorkomen kan worden. In deze scriptie zal antwoord gegeven worden op de volgende vragen: Hoofdvraag Is de Flex-BV flexibel genoeg om de samenval van rechtsmomenten te voorkomen? Deelvragen 1. Welke problemen kent de rolluikfusie onder het oude recht en hoe werden deze opgelost? 2. Wat is de invloed van de invoering van de Flex-BV op de juridische fusie? 3. Is het na de inwerkingtreding van de Flex-BV mogelijk om de problemen die spelen bij een rolluikfusie op te lossen? 1 Art. 2:325 lid 4 BW jo art. 2:333 lid 2 BW. 3

De juridische fusie en de rolluikfusie Hoofdstuk 1 De juridische fusie en de rolluikfusie 1.1 De juridische fusie De juridische fusie is een bijzondere, bij wet geregelde, middels notariële akte tot stand komende, meerzijdige rechtshandeling tussen twee of meer vennootschappen. Daarbij verkrijgt de verkrijgende vennootschap het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel. 2 Als gevolg van de fusie houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan, en de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. 3 Voordat een fusie tot stand komt moet een uitgebreide procedure doorlopen worden. De besturen van de te fuseren vennootschappen moeten een voorstel tot fusie doen en zij geven daar een schriftelijke toelichting op. 4 Vervolgens dienen de te fuseren vennootschappen ingevolge art. 2:314 lid 1 BW een aantal stukken bij het handelsregister te deponeren. Dit zijn de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen en jaarverslagen. Daarnaast worden deze stukken met inbegrip van jaarrekeningen en jaarverslagen die niet ter openbare inzage hoeven te liggen, samen met de toelichtingen van de besturen ten kantoren van de vennootschap gelegd. 5 Ook moet in een landelijk verspreid dagblad aangekondigd worden dat de stukken ter inzage liggen. 6 Bij een concernfusie en (onder bepaalde voorwaarden) bij een zusterfusie kan een vereenvoudigde procedure worden gevolgd. Bij een concernfusie houdt de moeder alle aandelen in het kapitaal van de dochter. Indien de verkrijgende vennootschap alle aandelen houdt van de verdwijnende vennootschap, zijn art. 2:326-2:328 BW niet van toepassing. 7 In dat geval hoeft er geen ruilverhouding vastgesteld te worden en dus ook geen toelichting daaromtrent. Middels de ruilverhouding wordt vastgesteld hoeveel aandelen in de verkrijgende vennootschap de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap krijgen. Op grond van art. 2:325 lid 4 BW vervallen de aandelen die de moeder in de dochter houdt. Daardoor wordt de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Daarnaast kan bij een zusterfusie de vereenvoudigde 2 Art. 2:309 lid 1 BW. 3 Art. 2:311 lid 1 BW jo art. 2:311 lid 2 BW. 4 Art. 2:312 BW jo art. 2:313 BW jo art. 2:326 BW jo art. 2:327 BW. 5 Art. 2:314 lid 2 BW. 6 Art. 2:314 lid 3 BW. 7 Art. 2:333 lid 1 BW. 4

De juridische fusie en de rolluikfusie procedure gevolgd worden. Er is sprake van een zusterfusie indien iemand alle aandelen houdt in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen. De aandelen vervallen als de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent in de akte van fusie. 8 Het vervallen van de aandelen heeft tot gevolg dat er geen omwisseling van aandelen plaatsvindt. Op zijn vroegst kan een maand na de dag van publicatie van de ter inzagenlegging van de stukken, het besluit tot fusie genomen worden. De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) is in beginsel het bevoegde orgaan om het besluit tot fusie te nemen. 9 Bij de verkrijgende vennootschap is het bestuur bevoegd om het besluit tot fusie te nemen, tenzij de statuten anders bepalen. 10 Ook moet de vennootschap in de aankondiging hebben vermeld dat zij voornemens is om middels een bestuursbesluit het besluit tot fusie te nemen. 11 Indien binnen een maand na deze aankondiging ten minste twintig procent van het geplaatste kapitaal (of een lager bij statuten bepaald percentage) om een ava verzoekt, zal het besluit door de ava genomen moeten worden. 12 Ook is bij een concernfusie het bestuur van de verdwijnende vennootschap bevoegd om het besluit tot fusie te nemen. 13 De juridische fusie vindt uiteindelijk plaats door ondertekening van de notariële akte van fusie. 14 Aan de voet van deze akte verklaart de notaris dat hem is gebleken dat alle vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die volgens de wet en de statuten worden voorgeschreven, en dat alle overige wettelijke en statutaire vormvoorschriften zijn nageleefd. 15 Deze verklaring van de notaris wordt ook wel voetverklaring genoemd. De fusie wordt op de dag na ondertekening effectief. 16 Vanaf dat moment houden de verdwijnende vennootschappen op te bestaan en worden hun aandeelhouders aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. 1.2 Wat is een rolluik fusie? Een rolluikfusie is een juridische fusie waarbij in één akte van fusie meerdere fusies tussen verschillende vennootschappen plaatsvindt. Daarbij hebben alle vennootschappen een 8 Art. 2:333 lid 2 BW. 9 Art. 2:317 lid 1 BW. 10 Art. 2:331 lid 1 BW. 11 Art. 2:331 lid 2 BW. 12 Art.2:331 lid 3 BW. 13 Art. 2:331 lid 4 BW. 14 Art. 2:318 lid 1 BW. 15 Art. 2:318 lid 2 BW. 16 Art. 2:318 lid 1 BW. 5

De juridische fusie en de rolluikfusie concernrelatie, of er zijn twee of meer vennootschappen met een concernrelatie die fuseren met één of meer niet gelieerde vennootschappen. In het laatste geval zijn de niet gelieerde vennootschappen de verkrijgende vennootschappen. Er kunnen drie soorten rolluikfusies worden onderscheiden: 1. De (gewone) rolluikfusie; 2. De omgekeerde rolluikfusie; 3. De fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen met één of meerdere niet gelieerde vennootschappen. Doordat de fusies in dezelfde akte worden opgenomen, worden zij ook op hetzelfde moment effectief. Ingevolge art. 2:318 lid 1 BW zullen de verdwijnende vennootschappen om 00.00 uur van de dag volgende op die van de ondertekening van de akte van fusie verdwijnen. 17 1.3 De (gewone) rolluikfusie Bij een (gewone) rolluikfusie treedt een moedervennootschap (A BV) op als verkrijgende vennootschap van haar dochtervennootschap (B BV). Daarnaast treedt deze dochtervennootschap op als verkrijgende vennootschap van haar dochtervennootschap (C BV). 18 Deze laatst genoemde dochter vennootschap kan vervolgens weer optreden als verkrijgende vennootschap van haar dochtervennootschap (D BV) enzovoorts. Uiteindelijk zal bij een rolluikfusie alleen de moedervennootschap (A BV) blijven bestaan. Bovengenoemde rolluikfusie kan als volgt worden weergegeven: 17 Kelterman 2012, p. 148. 18 M. van Olffen, is een omgekeerde rolluikfusie mogelijk, WPNR 2006/6667 p. 402. 6

De juridische fusie en de rolluikfusie Uit afbeelding 1 wordt duidelijk waar de rolluikfusie zijn naam aan dankt. De verschillende vennootschappen schuiven als het ware van onder naar boven in elkaar. 1.3.1 Bijzonderheden bij de (gewone) rolluikfusie Bij een (gewone) rolluikfusie treden meerdere vennootschappen als verkrijgende vennootschap op. Deze verkrijgende vennootschappen hebben elk alle aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap met wie zij fuseren. Er is zodoende sprake van een concernfusie. Bij een fusie is het uitgangspunt krachtens art. 2:311 lid 2 BW dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. 19 Bij een concernfusie is dit echter niet het geval. Dit omdat art. 2:325 lid 4 BW van toepassing is. De aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap die worden gehouden door de fuserende vennootschappen vervallen. 20 Daardoor vindt er geen omwisseling van aandelen plaats. 21 Omdat er geen omwisseling van aandelen plaatsvindt, geldt op grond van art. 2:333 lid 1 BW de vereenvoudigde fusieprocedure, en daardoor zijn art. 2:326 2:328 BW niet van toepassing op de fusie. De aandeelhouder van de aandelen die vervallen wordt geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap (er vindt geen omwisseling plaats), daarom hoeft geen ruilverhouding vastgesteld te worden. De artikelen die op grond van art. 2:333 lid 1 BW niet van toepassing zijn, zien op formaliteiten voor de vaststelling van de ruilverhouding. Doordat bij een (gewone) rolluikfusie meerdere vennootschappen in dezelfde akte fuseren, worden deze fusies op exact hetzelfde moment effectief. Artikel 2:318 lid 1 BW schrijft immers voor dat de fusie de dag na verlijden van de akte effectief worden. Dit betekent dat om 00.00 uur alle fusies die de dag ervoor hebben plaatsgevonden effectief worden. 22 Vanaf dat moment bestaat alleen de moedervennootschap (A BV) nog. 1.3.2 Waarom wordt gebruik gemaakt van de (gewone) rolluikfusie? Door gebruik te maken van de (gewone) rolluikfusie kunnen meerdere vennootschappen met een concernrelatie op dezelfde dag op een relatief eenvoudige manier met elkaar fuseren, waarbij de moedervennootschap als enige overblijft. 19 Kelterman 2012, p. 148. 20 Art. 2:325 lid 4 BW. 21 Dortmond 1989, pag. 153. 22 Kelterman 2012, p. 148. 7

De juridische fusie en de rolluikfusie Indien men de verschillende vennootschappen gelijktijdig met de moedervennootschap zou laten fuseren, dus A BV met B BV, A BV met C BV en A BV met D BV, waarbij A BV steeds de verkrijgende vennootschap is, kan alleen voor de fusie tussen A BV en B BV een beroep op artikel 2:325 lid 4 BW en art. 2:333 lid 1 BW worden gedaan. Het gevolg hiervan is dat aan B BV als aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap C BV, en aan C BV als aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap D BV, op grond van art. 2:311 lid 2 BW aandelen in het kapitaal van A BV moeten worden toegekend. Omdat de fusies op dezelfde dag plaatsvinden worden deze op hetzelfde moment effectief. Dat betekent dat om 00.00 uur van de dag die volgt op die van de ondertekening van de akte van fusie, B BV, C BV en D BV ophouden te bestaan. Op exact datzelfde moment moet A BV op grond van art. 2:311 lid 2 BW aan B BV en C BV, als aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen C BV en D BV, aandelen in haar kapitaal toekennen. Het is niet duidelijk wat er nu precies gebeurt bij deze samenval van rechtsmomenten. 23 Men vraagt zich vooral af of de aandelen überhaupt zijn toegekend aan de verdwijnende vennootschappen. De heersende leer is dat een dergelijke fusie niet mogelijk is. Dit omdat niet duidelijk is of de aandelen zijn toegekend. Daardoor is het voor de notaris niet mogelijk om in de voetverklaring op te nemen dat aan alle vormvoorschriften is voldaan. Nu het niet mogelijk is om B BV, C BV en D BV zelfstandig gelijktijdig met A BV te laten fuseren zou men deze fusies daags na elkaar moeten doen. Dit kan men het eenvoudigste bereiken door op dag één B BV met A BV te laten fuseren, op dag twee zou men C BV met A BV moeten laten fuseren en op dag drie zou men D BV met A BV moeten laten fuseren. In al deze fusies treedt A BV op als verkrijgende vennootschap. Door deze volgorde heeft A BV telkens alle aandelen in de verdwijnende vennootschap. Deze aandelen komen zoals al eerder besproken te vervallen op grond van art. 2:325 lid 4 BW, zodat er geen aandelen aan de verdwijnende vennootschap toegekend worden en art. 2:333 lid 1 BW van toepassing is. De fusie tussen de verschillende vennootschappen met een concernrelatie duurt op deze manier drie dagen (op de vierde dag is ook de laatste effectief). De (gewone) rolluikfusie is dus vele malen sneller en efficiënter. 1.4 De omgekeerde rolluikfusie Bij de in 1.3 genoemde rolluikfusie fuseren een aantal vennootschappen met een 23 Kelterman 2012, p. 149. 8

De juridische fusie en de rolluikfusie concernrelatie die in een rechte lijn onder elkaar hangen, opwaarts (upstream) met elkaar. De vraag is of het ook mogelijk is om meerdere gelieerde vennootschappen gelijktijdig neerwaarts (downstream) met elkaar te laten fuseren, waarbij de kleindochter de vennootschap is die blijft bestaan. In de literatuur wordt gesproken over een omgekeerde rolluikfusie, waarbij een dochtervennootschap (B BV) optreedt als verkrijgende vennootschap van haar moedervennootschap (A BV). Daarnaast treedt de kleindochtervennootschap (C BV) op als verkrijgende vennootschap van de dochtervennootschap (B BV). Vervolgens kan de achterkleindochter (D BV) weer optreden als verkrijgende vennootschap van de kleindochter (C BV) enzovoorts. Bovengenoemde omgekeerde rolluikfusie kan als volgt worden weergegeven: 1.4.1 Problemen bij een omgekeerde rolluikfusie Bij een omgekeerde rolluikfusie vinden een aantal fusies plaats waarbij de verdwijnende vennootschap telkens alle aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap heeft. Als gevolg van de fusie gaat al het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. 24 De dochter verkrijgt dus onder algemene titel alle aandelen in haar eigen kapitaal. Op grond van art. 2:207 lid 2 BW is het een BV niet toegestaan (behalve om niet) volgestorte eigen aandelen te verkrijgen, indien het eigen vermogen minus de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet en de statuten moeten worden aangehouden, of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In art. 2:207 lid 5 BW wordt echter bepaald dat een dergelijke 24 Art. 2:309 BW. 9

De juridische fusie en de rolluikfusie beperking niet geldt voor aandelen die een vennootschap onder algemene titel verkrijgt. De beperking van art. 2:207 lid 2 BW staat een omgekeerde rolluikfusie zodoende niet in de weg. Ingevolge art. 2:207a lid 2 BW gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht, van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders, indien de vennootschap (eventueel samen met haar dochters) alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal houdt. Voor de inwerkingtreding van de Flex-BV op 1 oktober 2012 gold voor wat betreft art. 2:207a BW een ander regime. 25 Indien de vennootschap onder algemene titel eigen aandelen had verkregen, dan mocht zij niet langer dan drie jaar meer aandelen in haar kapitaal houden dan de helft van het geplaatste kapitaal. Hetgeen dat in art. 2:207a lid 2 BW wordt bepaald staat een omgekeerde rolluikfusie niet in de weg. De fusie zal doorgang vinden, en het laagst genummerde aandeel met stemrecht zal dan overgaan op de gezamenlijke bestuurders. Zolang de verkrijgende vennootschap maar aandelen met stemrecht toekent aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap, levert deze bepaling geen probleem op. Er komt echter wel een ander probleem op indien een omgekeerde rolluikfusie wordt toegepast. De hoofdregel bij een juridische fusie, is dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap worden (art. 2:311 lid 2 BW). 26 Artikel 2:325 lid 4 BW geeft een uitzondering op deze regel. In de literatuur is onenigheid over de interpretatie van dit artikel. Volgens Dortmond ziet art. 2:325 lid 4 BW op drie situaties. 27 De eerste is die waarin de verkrijgende vennootschap aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap houdt. De tweede situatie betreft aandelen die een verdwijnende vennootschap in haar eigen kapitaal houdt. Tot slot is hij van mening dat aandelen die een verdwijnende vennootschap in het kapitaal van een andere verdwijnende vennootschap houdt komen te vervallen. Bij een omgekeerde rolluikfusie is de derde situatie aan de orde. De verdwijnende vennootschap A BV houdt aandelen in de verdwijnende vennootschap B BV welke weer aandelen houdt in de verdwijnende vennootschap C BV. In een dergelijk geval zullen alleen de aandeelhouders van A BV te maken krijgen met een aandelen ruil krachtens art. 2:311 lid 2 BW en is een omgekeerde rolluikfusie zonder meer mogelijk. 28 Van Olffen is echter van mening dat een dergelijke uitleg niet juist is. 29 Hij stelt dat art. 2:325 lid 4 BW is gebaseerd op art. 19 lid 2 van de Derde Richtlijn. Hieruit blijkt dat alleen in het geval 25 Stb. 2012, 301. 26 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2007, LJN BC0800, r.o. 3.21. 27 Dortmond 1989, p. 142-143. 28 M. van Olffen, is een omgekeerde rolluikfusie mogelijk, WPNR 2006/6667 pag. 403. 29 Idem. 10

De juridische fusie en de rolluikfusie wanneer de aandelen in de verdwijnende vennootschap door of voor rekening van de verkrijgende vennootschap worden gehouden, de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap. Dit standpunt heeft tot gevolg dat op grond van art. 2:311 lid 2 BW aan de aandeelhouders van A BV, B BV en C BV aandelen moeten worden toegekend en voor deze fusies de uitgebreide procedure gevolgd moet worden. Omdat bij de omgekeerde rolluikfusie verschillende fusies in dezelfde notariële akte worden vastgelegd worden zij op hetzelfde moment effectief. 30 Dit heeft tot gevolg dat op hetzelfde moment dat A BV en B BV verdwijnen, zij als aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen B BV en C BV, krachtens art. 2:311 lid 2 BW aandelen in de verkrijgende vennootschap moeten krijgen. Het is niet duidelijk wat er nu precies gebeurt bij deze samenval van rechtsmomenten. 31 De heersende leer sluit niet aan op de door Dordmond als derde geschetste situatie, en volgt de mening van Van Olffen. In de praktijk blijkt dat het met name voor de notaris lastig is om de voetverklaring van art. 2:318 lid 2 BW af te geven. Hierin verklaart hij dat alle vormvoorschriften zijn nageleefd. De toekenning van aandelen is een dergelijk vormvoorschrift. Nu niet eenduidig gesteld kan worden dat deze zijn toegekend zal de notaris de verklaring niet afgeven. Hierdoor kan de fusie geen doorgang vinden. 1.5 De juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap De juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap kan in twee vormen voorkomen: 1. Moeder en dochter fuseren met een reeds bestaande niet gelieerde vennootschap; 2. Moeder en dochter fuseren in een nieuw op te richten vennootschap. 1.5.1 Moeder en dochter fuseren met een reeds bestaande niet gelieerde vennootschap Bij de eerste vorm van een juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap fuseren de moeder- (A BV) en dochtervennootschap (B BV), in dezelfde akte van fusie, met een reeds bestaande niet gelieerde vennootschap (Z BV). De 30 Art. 2:318 lid 1 BW. 31 Kelterman 2012, p. 149. 11

De juridische fusie en de rolluikfusie moeder- en de dochtervennootschap zijn dan de verdwijnende vennootschappen en Z BV is de verkrijgende vennootschap. Deze fusie kan als volgt worden weergegeven: Omdat Z BV niet alle aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschappen heeft vindt art. 2:325 lid 4 BW geen toepassing en moet de uitgebreide procedure worden doorlopen. Dit heeft onder andere tot gevolg dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden (hoofdregel art. 2:311 lid 2 BW). Dit betekent dat de aandeelhouders van A BV en de aandeelhouder van B BV (in casu A BV) aandeelhouders van Z BV moeten worden. Omdat A BV en B BV in dezelfde akte van fusie met Z BV fuseren, houden zij op hetzelfde moment op te bestaan. 32 Op exact hetzelfde moment dat A BV en B BV ophouden te bestaan moeten aan A BV (in de hoedanigheid van aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap B BV), en aan de aandeelhouders van A BV (in de hoedanigheid van aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap A BV) aandelen in het kapitaal van Z BV worden toegekend. Voor A BV leidt dit tot het al eerder in 1.4.1 besproken probleem van samenval van rechtsmomenten. Op exact hetzelfde moment dat A BV ophoudt te bestaan moet zij aandeelhouder van Z BV worden. Zoals al eerder besproken is niet duidelijk wat er nu precies gebeurt bij deze samenval van rechtsmomenten. 33 De notaris zal de voetverklaring niet af kunnen geven. 1.5.2 Oprichting van een nieuwe vennootschap door de moeder- en dochtervennootschap Bij de tweede vorm van een juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap richten de moeder- (A BV) en dochtervennootschap (B BV) samen een nieuwe vennootschap op (New Co BV) die hun vermogen onder algemene 32 Art. 2:318 lid 1 BW. 33 Kelterman 2012, p. 149. 12

De juridische fusie en de rolluikfusie titel verkrijgt. 34 A BV en B BV zijn de verdwijnende vennootschappen en New co BV (die tijdens de fusie wordt opgericht) is de verkrijgende vennootschap. 35 Indien de verkrijgende rechtspersoon een nieuw op te richten rechtspersoon is, moet hij de rechtsvorm hebben van de fuserende rechtspersonen. 36 De NV en de BV worden voor wat betreft de mogelijkheid tot fusie als dezelfde rechtsvorm aangemerkt. 37 Deze fusie kan als volgt worden weergegeven: Indien twee vennootschappen fuseren door middel van de oprichting van een nieuwe vennootschap die hun vermogen onder algemene titel verkrijgt gelden dezelfde regels als bij een normale fusie. Dit heeft tot gevolg dat de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW van toepassing is. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen zullen in beginsel aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. Dit betekent dat de aandeelhouders van A BV en de aandeelhouder van B BV (in casu A BV) aandeelhouders van New Co BV moeten worden. Wederom is hier voor A BV sprake van een samenval van rechtsmomenten, omdat ook in dit voorbeeld A BV ophoudt te bestaan op exact hetzelfde moment als waarop zij aandelen in het kapitaal van New Co BV zou moeten krijgen. 1.6 Oplossingen om een omgekeerde rolluikfusie en een fusie tussen twee gelieerde en een niet gelieerde vennootschap toch mogelijk te maken Bij de omgekeerde rolluikfusie en de juridische fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap speelt hetzelfde probleem. Op exact hetzelfde moment dat een aantal vennootschappen verdwijnt, moet er aan een aantal van hen 34 Art. 2:309 BW. 35 Huidink 2003, p. 6. 36 Art. 2:310 lid 2 BW. 37 Art. 2:310 lid 3 BW. 13

De juridische fusie en de rolluikfusie op grond van art. 2:311 lid 2 BW aandelen worden toegekend. Dit omdat art. 2:325 lid 4 BW in deze situaties niet van toepassing is. In de literatuur worden een aantal mogelijkheden besproken om het probleem op te lossen. 1.6.1 Het verhangen van aandelen Een eerste mogelijkheid is om aandelen te verhangen. Daarbij worden de aandelen in het kapitaal van B BV, C BV en D BV overgedragen aan de aandeelhouders van A BV. 38 A BV, B BV, C BV en D BV worden dan zustervennootschappen. Vervolgens fuseren A BV, B BV en C BV (als verdwijnende vennootschappen) met D BV. Op een zusterfusie is de vereenvoudigde procedure van toepassing, indien in de akte van fusie geen aandelen worden toegekend (art. 2:333 lid 2 BW). Om daadwerkelijk de aandelen te kunnen verhangen moeten de aandeelhouders van A BV wel voldoende financiële middelen hebben om de aandelen van de andere vennootschappen te kunnen verkrijgen. 1.6.2 Het aanpassen van de ruilverhouding De artikelen 2:326 2:328 BW zien op de ruilverhouding. Middels de ruilverhouding wordt vastgesteld hoeveel aandelen in de verkrijgende vennootschap de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap krijgen. Indien krachtens de ruilverhouding geen recht op een aandeel in de verkrijgende vennootschap bestaat, speelt het genoemde probleem niet. In dat geval worden immers alle formaliteiten die de wet voor een juridische fusie voorschrijft doorlopen, zonder dat aandelen moeten worden toegekend. 39 Volgens Van Boxel kan het bestuur in de toelichting die zij op grond van art. 2:327 BW op de ruilverhouding en de gebruikte methode moet geven, verklaren dat er van een feitelijke ruil sprake is nadat alle deelfusies zijn voltooid. De methode leidt er dan toe dat de waardering van de ruilverhouding nul is. Kelterman merkt echter op dat een dergelijke ruilverhouding niet mogelijk is. 40 Dit omdat het uitgangspunt in de wet is dat aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap, aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. Volgens hem is een ruilverhouding die bepaalt dat er geen aandelen worden toegekend uitzonderlijk. Hij is van mening dat alleen 38 Van Boxel 2006, p. 545. 39 Van Boxel 2006, p. 546. 40 Kelterman 2012, p. 150. 14

De juridische fusie en de rolluikfusie indien de gegevens die in de formule worden gebruikt, leiden tot een uitkomst van nul, de ruilverhouding nul kan zijn. Het gerechtshof van Amsterdam heeft zich op 21 december 2007 gebogen over de ruilverhouding. Zij merkt in r.o. 3.22 op: Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van relevante wettelijke bepalingen blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever het bij een juridische fusie enkel betalen van een geldbedrag aan een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap beperkt dient te blijven tot de aandeelhouder(s) die door het houden van een zeer beperkt aantal aandelen niet in aanmerking kom(t)(en) voor ook maar een enkel aandeel in de verkrijgende vennootschap en dat de wetgever daarbij niet de situatie voor ogen heeft gehad dat de aandelen in de verkrijgende vennootschap, in vergelijking met de aandelen in de verdwijnende vennootschap, een astronomisch hoog nominaal bedrag en daarbij behorende waarde hebben. 41 Naar mijn mening valt uit bovenstaande uitspraak af te lijden dat alleen indien iemand een zeer beperkt aantal aandelen heeft, het toegestaan is om op een kunstmatige wijze te bewerkstelligen dat deze persoon geen aandelen in de verkrijgende vennootschap verkrijgt. In dat geval zou deze persoon schadeloos gesteld moeten worden. Indien iemand bijvoorbeeld 10% van de aandelen bezit en geen aandelen in de verkrijgende vennootschap verkrijgt, dan strookt dit niet met de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW. Daarnaast wordt in r.o. 3.24 het volgende bepaald: Bij het vorenstaande dient in aanmerking te worden genomen dat zowel in de Richtlijn als in de Nederlandse wettelijke regeling van de juridische fusie de bescherming van de belangen van de aandeelhouders van de bij de fusie betrokken vennootschappen is neergelegd in een beoordeling van de ruilverhouding door (een) onafhankelijke deskundige(n). Een dergelijke bepaling houdt in dat bij een juridische fusie als uitgangspunt geldt dat bij de betrokken aandeelhouders sprake is van ruil van aandelen en dat de juistheid van de ruilverhouding het scharnierpunt van de onafhankelijke beoordeling is. Weliswaar worden daarin op de voet van artikel 2:328 lid 1 BW mede betrokken "betalingen waarop zij [Ondernemingskamer: de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen)] krachtens de ruilverhouding recht hebben", maar - indachtig het vorenoverwogene - gaat het daarbij in de gedachtegang van de 41 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2007, LJN BC0800. 15

De juridische fusie en de rolluikfusie wetgever in beginsel om bijbetalingen die verkrijgers van aandelen in de verkrijgende vennootschap in verband met - op grond van de ruilverhouding noodzakelijke - afronding naast die aandelen verkrijgen. 42 Uit bovenstaande rechtsoverweging kan worden afgeleid dat er sprake moet zijn van aandelenruil en dat de juistheid van de ruilverhouding en de beoordeling daarvan ingevolge art. 2:328 BW hiervoor de waarborg is. Bij een kunstmatig gekozen ruilverhouding van nul is er geen sprake van ruil, noch is de ruilverhouding juist. Dit biedt dus geen oplossing. 1.6.3 Gefaseerd fuseren Een derde mogelijkheid om de samenval van rechtsmomenten te voorkomen is om gefaseerd te fuseren. Daarbij zou bijvoorbeeld eerst gebruik gemaakt kunnen worden van een rolluikfusie. In dat geval zal de fusie er als volgt uitzien: A BV fuseert als verkrijgende vennootschap met B BV. B BV fuseert als verkrijgende vennootschap in dezelfde akte met C BV. In dit geval kan dan een beroep op art. 2:325 lid 4 BW worden gedaan. De volgende dag zal A BV fuseren met D BV (D BV is hierbij de verkrijgende vennootschap), bij deze fusie is geen beroep op art. 2:325 BW mogelijk. De aandeelhouders van A BV zullen aandelen in D BV toegekend moeten krijgen (zij worden aandeelhouder van D BV). Een andere variant van gefaseerd fuseren komt erop neer dat er neerwaarts gefuseerd wordt. Er zal dan elke dag een fusie kunnen plaatsvinden. Daardoor wordt de samenval van rechtsmomenten voorkomen. Op de eerste dag zal A BV als verdwijnende vennootschap fuseren met B BV. De aandeelhouders van A BV krijgen dan aandelen toegekend in het kapitaal van B BV. Op de tweede dag zal B BV als verdwijnende vennootschap fuseren met C BV. De aandeelhouders van B BV krijgen dan aandelen toegekend in het kapitaal van C BV. Op de derde dag zal C BV als verdwijnende vennootschap fuseren met D BV. De aandeelhouders van C BV krijgen dan aandelen toegekend in het kapitaal van D BV. 43 1.6.4 Afstand van recht Indien het voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap mogelijk is om afstand 42 Hof Amsterdam (OK) 21 december 2007, LJN BC0800. 43 Van Boxel 2006, p. 546. 16

De juridische fusie en de rolluikfusie te doen van hun recht om aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap te worden, kan de samenval van rechtsmomenten voorkomen worden. Volgens Kelterman is dit niet mogelijk omdat de bewoording van art. 2:311 lid 2 luid en duidelijk is. 44 Het artikel schrijft voor dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap door de fusie aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. 1.7 Conclusie Doordat het uitgangspunt is dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap worden, is het slechts in zeer beperkte mate mogelijk om meer dan twee vennootschappen die een concernrelatie met elkaar hebben gelijktijdig te laten fuseren. Omdat op een rolluikfusie art. 2:325 lid 4 BW van toepassing is worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen geen aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap, daardoor is het mogelijk om bij een dergelijke fusie een oneindig aantal vennootschappen gelijktijdig met elkaar upstream te laten fuseren. Bij de omgekeerde rolluikfusie en de fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen met een niet gelieerde vennootschap kan geen beroep worden gedaan op art. 2:325 lid 4 BW. Dit heeft tot gevolg dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap worden. Indien de fusies op dezelfde dag plaatsvinden worden zij gelijktijdig effectief. Dit heeft tot gevolg dat op exact hetzelfde moment als waarop de vennootschappen verdwijnen, zij uit hoofde van hun aandeelhouderschap in een verdwijnende vennootschap aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap moeten worden. Deze samenval van rechtsmomenten staat eraan in de weg dat een omgekeerde rolluikfusie of een fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen met een niet gelieerde vennootschap kan plaatsvinden. Indien de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap zijn geworden zal de fusie geen doorgang kunnen vinden. De notaris zal de voetverklaring van art. 2:318 lid 2 BW niet af kunnen geven, omdat niet duidelijk is of alle vormvoorschriften zijn toegepast. Het is niet mogelijk om voor de omgekeerde rolluikfusie en de fusie tussen twee of meer gelieerde vennootschappen, de ruilverhouding op nul te stellen en zodoende de 44 Kelterman 2012, p. 150. 17

De juridische fusie en de rolluikfusie toekenning van aandelen te ontlopen. Tevens staat de dwingendrechtelijke tekst van art. 2:311 lid 2 BW eraan in de weg dat de verdwijnende vennootschap afstand doet van zijn recht om aandeelhouder te worden. De enige realistische oplossing is om de fusies gefaseerd te laten plaats vinden. In de literatuur wordt ook gesproken over het verhangen van aandelen. Dit is echter alleen mogelijk indien degene aan wie de aandelen worden overgedragen voldoende kapitaal heeft om ze daadwerkelijk te verkrijgen. Na het verhangen van de aandelen zou sprake zijn van een zusterfusie en kan een beroep worden gedaan op art. 2:333 lid 2 BW. 18

Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? Hoofdstuk 2 Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? 2.1 Verschillende soorten aandelen Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking getreden. 45 Sindsdien kan een BV naast gewone aandelen (dit zijn aandelen met winst- en stemrecht) ook winst- en/of stemrechtloze aandelen hebben. Indien deze aandelen in een vennootschap aanwezig zijn kan dat gevolgen hebben voor de juridische fusie, zoals hieronder besproken in paragraaf 2.2. 46 2.1.1 Winstrechtloze en stemrechtloze aandelen In de statuten van een BV kan bepaald worden dat aandelen van een bepaalde soort (bijv. aandelen A, aandelen B, aandelen C) of aanduiding (bijv. nr. 1 t/m 10) geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 47 Dit zijn winstrechtloze aandelen. Ook kan in de statuten worden opgenomen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. 48 Dit zijn stemrechtloze aandelen. De houders hiervan hebben wel het recht om aanwezig te zijn op de algemene vergadering en aldaar het woord te voeren. 49 De BV kan geen aandelen uitgeven die zowel winstrechtloos als stemrechtloos zijn. 50 Daarnaast moet ten minste één aandeel met stemrecht worden gehouden door een ander dan de BV. 51 Het is niet toegestaan dat de BV zelf alle aandelen met stemrecht in haar eigen kapitaal houdt. 2.2 Wat zijn de gevolgen van een juridische fusie voor de verschillende aandeelhouders Nu de BV naast gewone aandelen ook winst- en stemrechtloze aandelen kan hebben is het mogelijk dat een BV die zowel gewone aandeelhouders als stemrechtloze aandeelhouders 45 Stb. 2012, 301. 46 Roelofs 2012, p. 12. 47 Art. 2:216 lid 7 BW. 48 Art. 2:228 lid 5 BW. 49 Art. 2:228 lid 5 BW jo art. 2:227 lid 1 BW jo art. 2:227 lid 2 BW. 50 Art. 2:290 BW. 51 Art. 2:175 BW. 19

Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? heeft, fuseert met een BV die krachtens haar statuten alleen gewone aandelen kent, of met een NV die deze (wintst- en stemrechtloze) aandelen niet kent. De vraag is dan ook wat de gevolgen voor de juridische fusie zijn indien er winst- en/of stemrechtloze aandelen in het spel zijn. Om een fusie tussen een BV met winst- en/of stemrechtloze aandelen en een NV (of BV zonder winst- en/of stemrechtloze aandelen) toch mogelijk te maken is de fusiewetgeving aangepast. 2.2.1 Het voorstel tot fusie Bij het opstellen van het voorstel tot fusie moet rekening worden gehouden met de winst- en stemrechtloze aandeelhouders van de BV. Zo moet in het voorstel vermeld worden wat de gevolgen van de fusie zijn voor winst- en stemrechtloze aandeelhouders. Deze gevolgen kunnen bestaan uit: 1. De toekenning van winst- en/of stemrechtloze aandelen in de verkrijgende BV; 2. De toekenning van aandelen met een (beperkt) winst- of stemrecht in de verkrijgende BV of NV; 3. De winst- en stemrechtloze aandelen komen na de fusie niet terug als gewone aandelen met winst- en stemrecht bij de verkrijgende NV. De houders van winst- en stemrechtloze aandelen kunnen in dit geval aanspraak maken op schadeloosstelling, het voorstel tot fusie moet in dit geval de hoogte van de schadeloosstelling vermelden. 52 2.2.2 Het besluit tot fusie Indien er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zijn, dan is naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering, een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort of aanduiding aan wier recht de fusie afbreuk doet nodig. 53 Een dergelijk geval doet zich voor indien winst- of stemrechtloze aandeelhouders na de fusie geen winst- of stemrechtloze aandeelhouder of gewone aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. 54 Dit laatste kan zich voor doen bij een fusie tussen een BV (als verdwijnende vennootschap) en een NV (als verkrijgende 52 Roelofs 2012, paragraaf 3.1. 53 Art. 2:330 lid 2 BW. 54 Roelofs 2012, paragraaf 3.4. 20

Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? vennootschap). Indien een BV winst- en/of stemrechtloze aandeelhouders heeft zal de vergadering van winst- en/of stemrechtloze aandeelhouders dus voorafgaand of gelijktijdig met de ava een goedkeurend besluit over de fusie moeten nemen. Zonder hun goedkeurende besluit zal de fusie geen doorgang kunnen vinden. 55 Op grond van art. 2:331 lid 1 en lid 4 BW kan het zo zijn dat het bestuur bevoegd is het besluit tot fusie te nemen. Bij de verkrijgende vennootschap is het bestuur bevoegd (tenzij de statuten anders bepalen). Bij de verdwijnende vennootschap is het bestuur bevoegd indien er sprake is van een concernfusie. Roelofs meent dat naast het bestuursbesluit er ook een goedkeurend besluit van de aandeelhouders moet zijn indien de fusie afbreuk doet aan hun recht, ook al blijkt dit niet uit de wet en is dit in de parlementaire geschiedenis nooit besproken. 56 Hij noemt de volgende gevallen: 1. Indien een BV zonder stemrechtloze aandelen fuseert en de verkrijgende BV kent aandelen zonder stemrecht toe, dan moet het besluit tot fusie van de fuserende BV genomen worden met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art. 2:317 lid 3 jo 2:228 lid 4); 2. Indien de fuserende BV geen winstrechtloze aandelen kent en de verkrijgende BV winstrechtloze aandelen toekent, dan moeten alle aandeelhouders van de fuserende BV instemmen (art. 2:317 lid 3 jo art 2:216 lid 8). 57 De goedkeuringsbesluiten die Roelofs noemt zien op goedkeuringsbesluiten bij de verdwijnende vennootschap. Normaliter kunnen gewone aandeelhouders alleen winst- of stemrechtloze aandeelhouder worden indien zij daar zelf mee hebben ingestemd (art. 2:216 lid 8 BW en/of art. 2:228 lid 4 BW). De gedachte is dat wat via een statutenwijziging niet zonder meer kan, via een fusie niet eenvoudiger mogelijk zou moeten zijn. 58 2.2.3 De schadeloosstelling van winst- en stemrechtloze aandeelhouders Omdat een BV als verdwijnende vennootschap kan fuseren met een NV als verkrijgende vennootschap heeft de wetgever het nodig geacht om winst- en stemrechtloze aandeelhouders te beschermen. 59 Dit omdat de NV in tegenstelling tot de BV geen winst- of stemrechtloze 55 Roelofs 2012, paragraaf 3.4. 56 Idem. 57 Idem. 58 P.H.N. Quist, De flex-bv in vogelvlucht (II, slot), WPNR 2012/6939, p. 555. 59 Art. 2:310 lid 3 BW. 21

Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? aandeelhouders kan hebben. 60 Dit heeft tot gevolg dat bij een dergelijke fusie de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW (aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap) niet zonder meer geldt voor de houders van winst- en stemrechtloze aandelen. Het lijkt mij logisch dat iemand die een aandeel zonder winstrecht heeft in een BV, niet zomaar een gewoon aandeel (een aandeel met winst en stemrecht) in een NV krijgt. Vaak zal er dan bijvoorbeeld een bijbetaling moeten plaatsvinden door de houder van dit winstrechtloze aandeel. Indien hij dat niet wil of kan, dan kan het niet zo zijn dat hij met lege handen achterblijft. Artikel 2:330a BW beschermt de winst- en stemrechtloze aandeelhouders. Op grond van dit artikel kunnen houders van winstrechtloze aandelen die tegen het voorstel tot fusie hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen bij de vennootschap (de verdwijnende BV) een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Voor de winstrechtloze aandeelhouders geldt dat zij daadwerkelijk tegen het voorstel tot fusie moeten hebben gestemd. Zich onthouden van stemmen, blanco stemmen of niet aanwezig zijn op de ava waar het besluit tot fusie wordt voorgelegd geldt niet als daadwerkelijk tegenstemmen in de zin van art. 2:330a lid 1 BW. 61 Het spreekt voor zich dat stemrechtloze aandeelhouders niet tegen kunnen stemmen. Indien op de vergadering van winst- en/of stemrechtloze aandeelhouders voor de fusie is gestemd, dan kwalificeert dit niet als tegen de fusie zelf stemmen. 62 Op grond van art. 2:330 lid 2 BW moet de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, een goedkeuringsbesluit omtrent de fusie nemen indien de fusie afbreuk aan hun rechten doet. Het lijkt mij logisch dat een dergelijke stem voor, geen afbreuk doet aan de schadeloosstelling. Het kan immers zo zijn dat voor de houders van deze aandelen een goede schadeloosstelling in het voorstel tot fusie is opgenomen. Zij willen dan dat de fusie doorgang vindt. Zij zullen dan op hun eigen vergadering voor de fusie stemmen. Vervolgens zullen zij op de ava tegen de fusie stemmen. Daarna zullen zij binnen een maand schriftelijk een verzoek tot schadeloosstelling bij de vennootschap moeten indienen, om de schadeloosstelling daadwerkelijk te kunnen verkrijgen. Het van toepassing zijn van de schadeloosstellingsregeling kan het moment van het effectief worden van de fusie beïnvloeden. Een fusie wordt in beginsel effectief op de dag die volgt op de dag van ondertekening van de akte van fusie aldus art. 2:318 lid 1 BW. Indien de schadeloosstellingsregeling van toepassing is kan de akte van fusie in beginsel pas verleden 60 Roelofs 2012, paragraaf 3.5. 61 Idem. 62 Idem. 22

Wat is de invloed van de Flex-BV op de juridische fusie? worden op het moment dat de schadeloosstelling is betaald. 63 Indien de verdwijnende vennootschap en de verkrijgende vennootschap overeenkomen dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling zal voldoen, dan kan de akte van fusie worden verleden voordat de schadeloosstelling is betaald. 64 De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft vervallen op het moment dat de fusie van kracht is geworden. Dit betekent dat het in het laatste geval zo kan zijn dat de akte van fusie wordt verleden, waarna op de volgende dag de aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling betrekking vervallen, en de verkrijgende vennootschap daarna de schadeloosstelling nog moet voldoen. Doordat de aandelen vervallen, krijgen de houders van winst- en stemrechtloze aandelen geen aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap. 63 Art. 2:330a lid 3 BW. 64 Art. 2:330a lid 3 BW. 23

Toepassing van de Flex-BV wetgeving op de rolluikfusie Hoofdstuk 3 Toepassing van de Flex-BV wetgeving op de rolluikfusie 3.1 Welke problemen kent een rolluikfusie? Zoals reeds opgemerkt zijn er drie typen rolluikfusie. De (gewone) rolluikfusie, de omgekeerde rolluikfusie en de fusie tussen twee gelieerde vennootschappen en een niet gelieerde vennootschap. De omgekeerde rolluikfusie en de fusie tussen twee gelieerde en een niet gelieerde vennootschap kunnen niet zonder meer doorgang vinden. Bij deze twee varianten van de rolluikfusie is sprake van een zogeheten samenval van rechtsmomenten. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen moeten op het moment dat de vennootschappen ophouden te bestaan aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. Het moment waarop deze aandeelhouders aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden is exact hetzelfde moment als waarop zij zelf ophouden te bestaan (zie 1.4 en 1.5). 3.2 Kan de samenval van rechtsmomenten voorkomen worden? Bij de omgekeerde rolluikfusie en het probleem van de samenval van rechtsmomenten ben ik uitgegaan van de volgende situatie: D BV treedt op als verkrijgende vennootschap van A BV, B BV en C BV (zie 1.4 afbeelding 2). De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen A BV, B BV en C BV moeten op grond van de hoofdregel van art. 2:311 lid 2 BW aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden. Voor B BV (als aandeelhouder van C BV) en A BV (als aandeelhouder van B BV) treedt er een samenval van rechtsmomenten op. Ik ben van mening dat de samenval van rechtsmomenten op de volgende manier voorkomen kan worden (ik noem dit: Het achtstappenplan ter voorkoming van samenval van rechtsmomenten ): Stap 1: D BV moet (al dan niet tijdelijk) omgezet worden in een NV (met een besloten karakter); Stap 2: Het aandelenkapitaal van C BV en B BV dat bestaat uit alleen gewone aandelen, moet op één aandeel na omgezet worden in stemrechtloze aandelen; Stap 3: Het gewone aandeel in het kapitaal van B BV en C BV wordt overgedragen aan de aandeelhouders van A BV; 24

Toepassing van de Flex-BV wetgeving op de rolluikfusie Stap 4: Het voorstel tot fusie (met vermelding van de schadeloosstelingsregeling) wordt aan elke vennootschap voorgelegd; Stap 5: De vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geeft haar goedkeuring aan het voorstel tot fusie overeenkomstig art. 2:330 lid 2 BW en deze aandeelhouders dienen een verzoek tot schadeloosstelling in; Stap 6: De algemene vergadering van aandeelhouders stemt in met het voorstel tot fusie; Stap 7: De verdwijnende en de verkrijgende vennootschap spreken af dat de schadeloosstelling die op grond van art. 2:330a BW betaald moet worden door de verkrijgende vennootschap voldaan zal worden; Stap 8: Ondertekening van de akte van fusie. Het achtstappenplan ter voorkoming van samenval van rechtsmomenten kan schematisch als volgt worden weergegeven: 25

Toepassing van de Flex-BV wetgeving op de rolluikfusie 3.3 Het achtstappenplan ter voorkoming van samenval van rechtsmomenten nader verklaard 3.3.1 Stap 1: De omzetting van D BV naar D NV (een NV met een besloten karakter) De omzetting vindt plaats door een besluit tot omzetting. Dit besluit wordt genomen door de ava, een absolute meerderheid van de stemmen is voldoende. 65 De statuten van de BV zullen aangepast moeten worden. Deze aangepaste statuten worden de statuten voor de NV. De statuten zullen uitsluitend aandelen op naam kennen, een blokkeringsregeling bevatten en niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. 66 Tot slot moet aan de akte van omzetting een verklaring van een accountant worden gehecht. Daaruit moet blijken dat het eigen vermogen van de BV op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. 67 Daarnaast moet het eigen vermogen voldoen aan het minimale kapitaal dat is voorgeschreven voor de NV ( 45.000,-). 68 Vervolgens doet de rechtspersoon opgave van de omzetting ter inschrijving in de registers waarin hij moet worden ingeschreven. De omzetting is effectief op het moment dat de akte van omzetting wordt verleden. Het besluit tot omzetting en de daadwerkelijke omzetting kan in één dag geschieden. Op grond van art. 2:98 lid 2 BW mag een NV eigen volgestorte aandelen alleen om niet verkrijgen. Indien daarvan geen sprake is, kan dit alleen als het eigen vermogen minus de verkrijgingsprijs niet kleiner is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Bij een verkrijging van eigen aandelen onder algemene titel geldt deze beperking echter niet. 69 Indien een NV onder algemene titel aandelen in haar eigen kapitaal verkrijgt, mag zij niet langer dan drie jaar meer dan 10% van de aandelen in haar eigen kapitaal houden. 70 Of deze grens overschreden wordt zal afhangen van het aantal eigen aandelen dat de vennootschap onder algemene titel verkrijgt, en het aantal aandelen dat zij moet toekennen in haar kapitaal op grond van art. 2:311 lid 2 BW. De aandelen die de vennootschap teveel houdt gaan van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Zij zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling aan de vennootschap. De NV zal dus binnen drie jaar de aandelen die zij als gevolg van de fusie verkrijgt moeten intrekken 65 Art. 2:18 lid 1 BW jo art, 2:218 lid 2 BW jo art. 2:318 lid 3 BW jo art. 2:217 lid 1 BW. 66 Van Schilfgaarde 2009, p. 39. 67 Art. 2:72 lid 1 BW. 68 Art. 2:178 lid 2 BW. 69 Art. 2:98 lid 6 BW. 70 Art. 2:98a lid 3 BW. 26