Topmodel met alle opties (II)

Transcriptie

1 Topmodel met alle opties (II) EEn facelift voor de flex-bv Mr. P.H.n. QuIST Sinds het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 15 december 2009 werd aangenomen is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. ook heeft sindsdien het overgangsrecht vorm gekregen. In dit artikel worden de wijzigingen ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv alsook het overgangsrecht behandeld. Ten slotte worden enige praktische suggesties gedaan. dit artikel geeft, samen het eerste deel uit TOP 2010, aflevering 3 van dezelfde auteur, een nagenoeg compleet beeld van de wijzigingen ten opzichte van het huidige bv-recht. Zin in flex Op 15 december 2009 nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 1 (het wetsvoorstel flex-bv) aan. Dat was aanleiding voor een overzichtsartikel in dit blad waarin de wijzigingen ten opzichte van het bestaande bv-recht werden behandeld. 2 Sindsdien is er overgangsrecht verschenen, is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. Het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht 3 (de Invoeringswet) is op 4 oktober 2011 door de Tweede Kamer aangenomen. Daarmee hebben we nu wel in kaart hoe het nieuwe bv-recht en het overgangsrecht er uit gaan zien. De invoering wordt vooralsnog voorzien op 1 juli Reden om in dit artikel, naast de wijzigingen per onderwerp in het algemeen, de wijzigingen op het eerder aangenomen wetsvoorstel flex-bv en het overgangsrecht langs te lopen. Doel is de lezer met dit artikel en het eerder verschenen artikel een handzaam overzicht te verschaffen van het nieuwe recht en de wijzigingen ten opzichte van het bestaande recht. Achtereenvolgens zal ik onder andere stilstaan bij de besluitvorming, benoeming en instructiebevoegdheid, kapitaalbescherming, winstgerechtigdheid, blokkeringsregeling, omzetting, fusie en splitsing, enige overige wijzigingen en het overgangsrecht. Enkele praktische aanbevelingen besluiten dit artikel. Flex-moe? Welnee. 4 1 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Kamerstukken I , , nr. A). 2 Mr. P.H.N. Quist, Topmodel met alle opties een preview van de flex-bv, TOP 2010, nr. 3, p Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Kamerstukken I , , nr. A). 4 Waar in dit artikel gesproken wordt van de huidige wet, wordt de thans Stemrecht, vergaderrecht en besluitvorming Ten aanzien van stem- en vergaderrechten zijn de belangrijkste wijzigingen de mogelijkheid stemrechtloze aandelen te creëren en de grotere vrijheid te differentiëren in het stemrecht van de verschillende houders van aandelen waaraan stemrecht is verbonden, mits dit voor alle besluiten geldt. Vergaderrecht wordt in de wet gedefinieerd. Er wordt onder verstaan het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Vergaderrecht komt toe aan aandeelhouders, ongeacht of zij stemrecht hebben of niet. Vruchtgebruikers en pandhouders hebben vergaderrecht als zij stemrecht hebben; hebben zij geen stemrecht dan komt hen vergaderrecht toe als de statuten dit bepalen en bij de vestiging van het recht niet anders is bepaald. Certificaathouders hebben vergaderrecht als dit in de statuten is bepaald. Zijn er voor de invoering van de toekomstige wettelijke regeling certificaten van aandelen met medewerking van de vennootschap uitgegeven waaraan dus vergaderrecht is verbonden, dan blijft dat zo. Wel moet dan op grond van het overgangsrecht bij de eerstvolgende statuten wijziging worden bepaald dat aan deze certificaten vergaderrecht is verbonden overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW. Ten aanzien van de besluitvorming omtrent de wijziging van een statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend is, brengt de Invoeringswet een wijziging aan in lid 4 van art. 2:227 van het wetsvoorstel flex-bv. De statuten kunnen op dit punt slechts met geldende wettelijke regeling bedoeld. Waar de toekomstige wet, nieuwe wet of toekomstige wettelijke regeling wordt genoemd, wordt bedoeld de aangenomen wet met inbegrip van de daarop aangebrachte amendementen en het overgangsrecht zoals vastgelegd in wetsvoorstel Wetsartikelen verwijzen naar de nieuwe wet, tenzij anders is aangegeven. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uitgevers 37

2 Sinds het wetsvoorstel werd aangenomen is er geamendeerd, geherformuleerd en gerepareerd. Ook heeft het overgangsrecht vorm gekregen. instemming van de betrokken certificaathouders worden gewijzigd, tenzij bij het toekennen van het vergaderrecht de bevoegdheid tot wijziging uitdrukkelijk in de statuten was voorbehouden. Naar ik aanneem moet bij worden gelezen als ten tijde van. Daarnaast biedt art. 2:227 lid 2 BW de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aan delen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Het bovenstaande is van overeenkomstige toepassing op vruchtgebruikers en pandhouders, aldus art. 2:227 lid 4, laatste zin, BW. De minimale oproepingstermijn wordt verkort naar acht dagen. De plaats van de vergadering kan bij de statuten ook buiten Nederland worden bepaald. Met instemming van alle vergadergerechtigden kan ook elders dan in de statuten is bepaald worden vergaderd. Ten aanzien van de besluitvorming buiten vergadering brengt de Invoeringswet een wijziging aan in de tekst van het wetsvoorstel flex-bv. Art. 2:238 BW is geherformuleerd zonder de beoogde strekking en inhoud te wijzigen, zo vermeldt de memorie van toelichting bij de Invoeringswet. 5 Vervolgens is de formulering van het artikel nog verhelderd bij amendement. 6 De wettekst leek te impliceren dat voor een besluit buiten vergadering het besluit door alle vergadergerechtigden schriftelijk diende te worden ondertekend, waarmee een dubbele eis werd gesteld: eerst instemming door alle vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering en vervolgens ondertekening door alle vergadergerechtigden van het besluit; blijkbaar dan ook door de stemgerechtigden die wel met deze wijze van besluitvorming maar niet met het besluit hebben ingestemd. Die handtekeningen konden wel eens lastig te krijgen zijn. Uit de aangepaste tekst blijkt dat ondertekening van het besluit door alle vergadergerechtigden niet is vereist. Tenzij de statuten anders bepalen kan de instemming van de vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering ook langs elektronische weg plaatsvinden. Art. 2:238 lid 2 BW schrijft voor dat de stemmen schriftelijk worden uitgebracht. Enigszins cryptisch vermeldt dit artikellid vervolgens dat aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen tevens wordt voldaan indien het besluit schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Het schriftelijk uitbrengen van de stemmen en de vastlegging van het besluit lijken mij toch twee verschillende dingen en dit lijkt mij dan ook een redactieongelukje. Het besluit dient de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd te vermelden. Tenzij de statuten anders bepalen kunnen de stemmen zelf overigens ook langs elektronische weg wor- 5 Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr. 28. den uitgebracht. Bestuurders en commissarissen moeten in alle gevallen voorafgaand in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. benoeming, instructiebevoegdheid en minderheidsbescherming De statuten kunnen bepalen dat bestuurders en commissarissen worden benoemd, geschorst en ontslagen door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Wel is vereist dat ieder van de stemgerechtigde aandeelhouders kan deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming van ten minste één bestuurder en, indien de vennootschap een raad van commissarissen heeft, ten minste één commissaris. Benoeming kan ook uit een voordracht geschieden. De voordracht hoeft niet meer dan één persoon te omvatten. Een voordracht kan, evenals nu, altijd worden doorbroken met een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Wordt de voordracht niet doorbroken, dan is de voorgedragen persoon benoemd, ongeacht dus of er een meerderheid voor het voorstel tot benoeming heeft gestemd. De instructiebevoegdheid jegens het bestuur wordt aangescherpt. Indien de statuten aan een orgaan de bevoegdheid toekennen om instructies te geven, dan dient het bestuur deze instructie te volgen, tenzij deze in strijd is met het vennootschappelijk belang of het belang van de door de vennootschap gedreven onderneming. De regeling van de minderheidsbescherming is veelvormig. Zij krijgt gestalte in de instemming van aandeelhouders aan wier rechten afbreuk wordt gedaan, de unanimiteitseis, 7 een voorgeschreven goedkeurend besluit, 8 vrijstelling van de aandeelhouder die niet heeft ingestemd 9 en in aanpassing van de geschillenregeling, waarmee het recht op uittreding wordt ingevoerd. Kapitaal en kapitaalbescherming Ten aanzien van het kapitaal zijn de meest opvallende wijzigingen dat de nominale waarde van de aandelen ook in een andere valuta dan de euro kan worden uitgedrukt en het afschaffen van het minimumkapitaal. De waarde van een aandeel kan in meer dan twee cijfers achter de komma worden bepaald. Het verplichte maatschappelijk kapitaal komt te vervallen evenals de eis dat daarvan ten minste een vijfde gedeelte dient te zijn geplaatst. Wel kan er alsnog voor worden gekozen een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen (of dit in statuten van bestaande ven- 7 Voor besluiten ten aanzien van bepaalde wijzigingen in de statuten, te weten de plaats van de vergadering en de wijziging of ontneming van het stemrecht op aandelen. 8 Besluit dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding: tot statutenwijziging (art. 2:231 lid 4), bij fusie (art. 2:330 lid 2), bij splitsing (art. 334ee lid 2). 9 Art. 2:192 lid 1 BW. 38 SDu uitgevers / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 Topmodel met alle opties (ii) nootschappen niet te schrappen). Het nominale bedrag van de aandelen hoeft niet langer in euro te worden uitgedrukt; de statuten kunnen bepalen dat de nominale waarde van de aandelen in een vreemde geldeenheid luidt. Het systeem van kapitaalbescherming wordt geheel anders. De voorgeschreven bankverklaring bij storting in geld en de accountantsverklaring bij de storting anders dan in geld komen te vervallen. De Nachgründungsregeling verdwijnt, evenals het verbod voor de vennootschap zekerheid te verlenen met het oog op het nemen van aandelen in haar kapitaal en de beperking van de mogelijkheid daarvoor leningen te verstrekken. In plaats daarvan krijgt het bestuur een zwaardere rol in de beoordeling of zodanige transacties kunnen plaats vinden, met de bijbehorende verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid. De toekomstige wettelijke regeling brengt ten aanzien van uitkeringen belangrijke veranderingen ten opzichte van de huidige regeling. Anders dan nu het geval is, worden alle vormen van uitkering, te weten uitkering van winst en reserves, betaling bij inkoop van aandelen en terugbetaling op aandelen, op min of meer gelijke wijze behandeld. De hoofdregeling is te vinden in het artikel voor gewone uitkeringen. Op grond van art. 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering bevoegd tot winstbestemming en tot vaststelling van uitkeringen. De statuten kunnen deze bevoegdheid beperken of toekennen aan een ander orgaan. Uitkeringen kunnen, zoals nu, slechts plaatsvinden uit de vrije reserves. Het geplaatste kapitaal speelt echter bij de berekening daarvan geen rol meer. Er dient dus een vermogenstoets plaats te vinden. De vraag is op welke gegevens men zich daarbij moet baseren. De laatste zin van lid 1 die in het wetsvoorstel flex-bv was opgenomen, inhoudende dat de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is, is met de Invoeringswet komen te vervallen. 10 Het is dus aan het bevoegde orgaan zelf om te bepalen aan de hand van welke gegevens tot uitkering wordt besloten, waarbij het volgens de toelichting bij het amendement voor de hand ligt dat bij de uitkering van winst in het kader van de vaststelling van de jaarrekening de vastgestelde jaarrekening als basis wordt gehanteerd. Als tot uitkering besloten wordt, kunnen de gegevens uit de laatst vastgestelde jaarrekening echter bijna twee jaar oud zijn. 11 Hoewel de wet deze niet voorschrijft lijkt een tussentijdse vermogens opstelling in veel gevallen dan ook onontbeerlijk. Het bestuur dient ingevolge art. 2:216 lid 2 BW goedkeuring aan een besluit tot uitkering te verlenen. Tot die tijd heeft het besluit tot uitkering geen gevolgen. Het bestuur kan alleen tot weigering besluiten indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zal komen te verkeren. Die betalingsproblemen hoeven blijkbaar niet door de uitkering te ontstaan. Als deze betalingsproblemen 10 Amendement Van Toorenburg / Van der Steur (Kamerstukken II , , nr. 21). 11 De jaarrekening moet uiterlijk binnen 11 maanden na verloop van het boekjaar worden opgesteld, aldus art. 2:210 BW, maar houdt geen verplichting in om deze binnen een bepaalde termijn ook vast te stellen. zich na een uitkering voordoen, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of hadden moeten voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Mogelijke verrekening in dit kader wordt wettelijk uitgesloten. Dat alles gaat ver en de vraag rijst hoe ver in de tijd deze bepaling strekt. Niet ondenkbaar is dat de betalingsproblemen van een vennootschap zich pas jaren na een uitkering voordoen. Weliswaar zal de toerekenbare voorzienbaarheid van betalingsproblemen ten tijde van de uitkering door verloop van tijd afnemen, maar het ontvangen van een uitkering, en meer nog het verlenen van goedkeuring aan een besluit tot uitkering door het bestuur worden dan toch heikele zaken. Tijdens een wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie over de Invoeringswet 12 heeft de minister van Veiligheid en Justitie laten weten dat een periode van maximaal één jaar de gebruikelijke termijn is voor wat men behoort te weten of redelijkerwijs behoort te voorzien. Dat is ook zo voor andere financiële beslissingen van het bestuur. De toekomstige wettelijke regeling voorziet in een disculpatiemogelijkheid. De Invoeringswet regelt dat art. 2:248 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Toepassing van art. 2:248 lid 5 BW brengt mee dat indien de omvang van het tekort en daarmee de hoogte van de door de bestuurders te vergoeden schade nog niet bekend is, de rechter de bestuurders kan veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Hierdoor is het mogelijk tot een veroordeling van de bestuurders te komen voordat het De instructiebevoegdheid van het bestuur wordt aangescherpt. Het bestuur dient een instructie op te volgen, tenzij deze in strijd is met het vennootschappelijk belang. tekort precies bekend is. Degene die de uitkering heeft ontvangen en wist of redelijkerwijs had behoren te voorzien dat de vennootschap daarna in betalingsproblemen zou komen te verkeren is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag dat hij heeft ontvangen, met wettelijke rente. Ook hier wordt verrekening uitgesloten. 13 Dan de verkrijging van eigen aandelen onder bijzondere titel anders dan om niet. Er geldt geen maximum meer voor het aantal in te kopen aandelen, zolang ten minste één stemgerechtigd aandeel uit blijft staan bij een ander dan de vennootschap of een dochtermaatschappij. De statuten kunnen de verkrijging van eigen aandelen overigens wel beperken. Verkrijging in strijd met deze statutaire bepaling is nietig. Inkoop van aandelen kan geschieden mits 12 Kamerstukken II , , nr. 24, p Overigens zit er nog een fout in art. 2:216 lid 3, laatste zin, BW. Door de tussenvoeging van een zin had de laatste zin niet naar de derde, maar naar de vierde zin moeten verwijzen. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uitgevers 39

4 de verkrijgingsprijs, zoals nu, uit de vrije reserves kan worden voldaan. Het verschil met de huidige regeling is echter ook hier dat onder het nieuwe recht het geplaatste kapitaal daarbij geen rol meer speelt. Er behoeft slechts te worden berekend of het eigen vermogen van de vennootschap, verminderd met de reserves die krachtens de wet of de Niet iedereen lijkt zich te realiseren dat de invoering van het nieuwe BV-recht automatisch een wijziging van de strekking van de statuten meebrengt. statuten moeten worden aangehouden en verminderd met de verkrijgingsprijs, groter is dan nul. Echter, voor iedere inkoop geldt dat het vermogen van de vennootschap om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen door de inkoop niet in gevaar mag komen, zulks ter beoordeling van het bestuur. Doen zich na inkoop betalingsproblemen voor bij de vennootschap, dan zijn de bestuurders die dat ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het daardoor ontstane tekort. Het tekort kan voor ten hoogste een bedrag gelijk aan de bij de inkoop gerealiseerde verkoopopbrengst met wettelijke rente worden teruggevorderd van de overdrager als deze wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de inkoop niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Ook de hiervoor bedoelde verkrijging van aandelen door een dochter van een BV is nog steeds aan regels onderhevig. Zo schrijft de Invoeringswet voor dat een dergelijke verkrijging op straffe van nietigheid slechts is toegestaan indien het bestuur van de BV met de verkrijging heeft ingestemd. Ook de regels van kapitaalvermindering worden aangepast. Een besluit tot kapitaalvermindering dient door de algemene vergadering genomen te worden, maar dit besluit heeft pas gevolgen na goedkeuring van het bestuur. Overeenkomstig het eerdergenoemde stramien mag het bestuur deze goedkeuring slechts weigeren als het redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap daarna niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Terugbetalingen van kapitaal kunnen, anders dan nu, slechts plaatsvinden uit de vrije reserves. Een, naar achteraf mocht blijken, teveel ontvangen uitkering kan worden teruggevorderd van de verkrijger als hij de betalingsproblemen van de vennootschap had moeten kunnen voorzien. Ook in dit geval zijn de bestuurders hoofdelijk verbonden jegens de vennootschap indien zij de betalingsproblemen van de vennootschap hadden moeten kunnen voorzien. Het huidige crediteurenverzet bij kapitaalvermindering komt te vervallen. Winstgerechtigdheid Aandelen kunnen niet alleen stemrechtloos zijn maar ook winstrechtloos, echter niet winst- en stemrechtloos. De hoofdregel is dat bij de berekening van enig recht op uitkering (dus niet alleen van een recht op winst) de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt niet meetellen, tenzij de statuten anders bepalen, aldus art. 2:216 lid 5 BW. Dat is dus een omkering van de thans bestaande regeling. De hoofdregel is dat aandeelhouders tot uitkeringen gerechtigd zijn naar rato van het bedrag van de verplichte storting op het nominale bedrag, aldus art. 2:216 lid 6 BW. Aandelen die niet zijn volgestort zullen zonder aanvullende statutaire bepaling dus evenredig minder winstgerechtigd zijn. Een van de hoofdregel afwijkende winstverdeling dient in de statuten te worden geregeld. Ook kan van de wettelijke hoofdregel telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. Of ook met instemming van alle aandeelhouders van een afwijkende statutaire regeling kan worden afgeweken, vermeldt de wet niet. Ik neem echter aan dat ook dit zou moeten kunnen. Voor een statutaire regeling van de gerechtigdheid tot uitkeringen is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet, zo schrijft art. 2:216 lid 8 BW voor. blokkeringsregeling Een blokkeringsregeling van enige soort is niet langer verplicht. Is een blokkeringsregeling niet gewenst, dan dient uitdrukkelijk in de statuten te zijn bepaald dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn en dat er dus geen blokkeringsregeling van toepassing is op de overdracht van aandelen. Zonder deze expliciete uitsluiting geldt de wettelijke aanbiedingsregeling, tenzij men in de statuten een andere blokkeringsregeling opneemt. Men is vrij in de inrichting van de blokkeringsregeling al mag de overdracht, evenals nu, niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk worden gemaakt. Wel is het mogelijk om de overdracht van aandelen tijdelijk uit te sluiten. De rechter kan in bepaalde gevallen, zoals executie en afgifte van een legaat, de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk ter zijde schuiven. De Invoeringswet voegt aan art. 2:195 lid 1 van het wetsvoorstel flex-bv een zin toe. Bij een voorgenomen aandelenoverdracht kunnen aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan ingevolge een statutaire regeling geen stemrecht of recht op deling in de winst of reserves toekomt, slechts aandelen van dezelfde soort of aanduiding worden aangeboden, tenzij in de statuten anders is bepaald. Een begrijpelijke toevoeging. omzetting De regeling van het wetsvoorstel flex-bv ten aanzien van de omzetting van een BV in een andere rechtspersoon is door de Invoeringswet gewijzigd. De wijziging behelst deels een verduidelijking, deels een uitbreiding van de regeling. Zo voorziet de toekomstige wet in een regeling voor de omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en een specifieke regeling voor de omzetting in een NV. De procedure van omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij 40 SDu uitgevers / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 Topmodel met alle opties (ii) wordt als volgt. Ingevolge art. 2:181 lid 4 BW vermeldt het voorstel tot omzetting het bedrag van de schadeloosstelling waarop een aandeelhouder aanspraak kan maken indien deze niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd en een schadeloosstelling aanvraagt. Deze schadeloosstelling wordt voor de vergadering vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen die daarvan schriftelijk berichten. Wie deze deskundigen benoemt, vermeldt de wet niet. Ik neem aan dat dit door de vennootschap geschiedt. Bij de bepaling van de waarde houden de deskundigen rekening met eventuele bepalingen in de statuten of overeenkomsten waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn. Indien de statuten of een zodanige overeenkomst een duidelijke maatstaf voor de vaststelling van de schadeloosstelling bieden, kan de benoeming van deskundigen achterwege blijven. Het bericht van de deskundigen wordt met de oproeping tot de vergadering waarin omtrent de omzetting zal worden besloten meegezonden. Vervolgens komt het besluit tot omzetting in de algemene vergadering aan de orde. De regeling maakt een verder onderscheid tussen de rechtspersonen waarin de BV zich omzet. Indien deze zich omzet in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, wordt iedere aandeelhouder, daaronder begrepen iedere houder van stem- of winstrechtloze aandelen lid, tenzij hij niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd en schadeloosstelling heeft gevraagd. Het kenbaar maken door de aandeelhouder dat hij niet met de omzetting instemt moet mijns inziens los worden gezien van de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van het besluit als zodanig. Ook houders van stemrechtloze aandelen kunnen immers kenbaar maken niet in te stemmen. Wanneer moet een aandeelhouder dan kenbaar maken dat hij niet instemt? Mij lijkt de algemene vergadering toch eigenlijk wel de plaats en tijd daarvoor nu de regeling impliceert dat de vennootschap na de stemming weet welke aandeelhouders niet hebben ingestemd met de omzetting. Ook houders van stemrechtloze aandelen hebben vergaderrecht. Nadat het besluit tot omzetting is genomen, deelt de vennootschap aan de desbetreffende aandeelhouders mede dat zij de schadeloosstelling kunnen vragen. De aandeelhouder die niet heeft ingestemd kan zich aldus blijkbaar nog bedenken of hij zal kiezen voor schadeloosstelling zonder lidmaatschap of voor lidmaatschap zonder schadeloosstelling. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat de vennootschap aan de aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. Een zodanige mededeling van de vennootschap geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt. Hieruit maak ik op dat de omzetting niet kan worden geëffectueerd zolang aandeelhouders om schadeloosstelling kunnen vragen. Overigens geldt voor de omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij nog de procedure van het crediteurenverzet van art. 2:182 BW. Zolang verzet kan worden gedaan, wordt een omzetting niet van kracht. Voor de omzetting van de BV in een NV is een aparte regeling getroffen. In beginsel wordt de aandeelhouder van de BV aandeelhouder van de NV. Echter, houders van stemof winstrechtloze aandelen kunnen geen zelfde aandeel in het kapitaal van de NV houden, aangezien de wet daar niet in voorziet. Houders van die aandelen kunnen, indien zij niet met het besluit tot omzetting hebben ingestemd, eveneens een schadeloosstelling vragen. De procedure is vergelijkbaar met die als hiervoor omschreven. Voldoet de aandeelhouder niet aan deze twee vereisten, dan wordt hij aandeelhouder in de NV. Zijn aandelen zullen dan in ieder geval recht geven op stem- en winstrecht. Of een houder van stem- of winstrechtloze aandelen kiest voor een schadeloosstelling of voor het aandeelhouderschap van de NV, hangt natuurlijk mede af van de rechten die aan zijn aandelen na omzetting zullen zijn verbonden. Hoewel de wet daarover niet spreekt, zal dat bij de oproeping mijns inziens op enigerlei wijze kenbaar moeten worden gemaakt. Voorts vermeldt de nieuwe wettelijke regeling in art. 2:181 lid 5 BW nog met zoveel woorden dat art. 2:231 lid 4 BW niet van toepassing is. Daarin is bepaald dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding een goedkeurend besluit behoeft van die groep aandeelhouders. Dat is alleen dan anders als in de statuten het recht tot wijziging van de desbetreffende bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. In plaats daarvan komt dus de bijzondere regeling voor omzetting. Dat lijkt logisch, maar daarmee verdwijnt wel een deel van de bescherming van de minderheidsaandeelhouder voor alle wijzigingen die door middel van een omzetting wel kunnen geschieden zonder goedkeurend besluit van de desbetreffende groep aandeelhouders, maar door middel van een statutenwijziging niet. De statuten van bestaande vennootschappen zullen moeten worden beoordeeld op houdbaarheid, wenselijkheid en helderheid. Dit zou met zich mee kunnen brengen dat voor omzetting wordt gekozen, waar de noodzaak tot verandering van de aard van de rechtspersoon eigenlijk niet aanwezig is. Ten slotte vermeldt art. 2:181 lid 6 BW dat wanneer een rechterlijke machtiging is vereist voor omzetting van een BV als bedoeld in art. 2:18 leden 4 en 5 BW (omzetting in een stichting of in een vereniging) deze machtiging tevens wordt geweigerd indien de belangen van houders van stem- en winstrechtloze aandelen in de vennootschap onvoldoende zijn ontzien. fusie en splitsing De regeling in het wetsvoorstel flex-bv omtrent fusie en splitsing is middels de Invoeringswet op enkele punten iets verder doordacht en aangepast. Zo bepaalt art. 3:317 lid 3 BW dat indien de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders vereist, dit ook geldt voor het besluit tot TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uitgevers 41

6 fusie. Te denken valt hier aan besluiten tot fusie waarbij afbreuk wordt gedaan aan bestaande rechten van bepaalde aandeelhouders, zoals bijvoorbeeld winstrechten of stemrechten. 14 De gedachte is dat wat via een statutenwijziging niet zonder meer kan, via fusie of splitsing niet eenvoudiger mogelijk zou moeten zijn. Het fusievoorstel ten aanzien van fuserende NV s en BV s dient ingevolge art. 2:326 onder d, e en f BW extra gegevens te bevatten, te weten de gevolgen van de fusie voor de houders van stem- of winstrechtloze aandelen, de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:330a BW (fusie waarbij de aandelen toekennende vennootschap geen BV is) en het totaalbedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art. 2:330a BW schadeloosstelling kan worden verzocht. De hoogte van die schadeloosstelling betrekt de accountant in zijn ten minste-verklaring omtrent de redelijkheid van de ruilverhouding als bedoeld in art. 2:328 lid 1 laatste zin BW. Art. 2:330 lid 2 BW van de toekomstige wettelijke regeling vermeldt dat indien er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zijn, er naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit is vereist van elke zodanige groep aandeelhouders aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Naast dit groepsbesluit is niet ook nog een groepsbesluit op grond van art. 2:231 lid 4 BW vereist. Ik noemde al even het nieuw tussengevoegde art. 2:330a BW dat een regeling behelst voor het geval ter gelegenheid van fusie een BV verdwijnt en door een NV aandelen worden toegekend aan de voormalige aandeelhouders van die BV. Houders van winstrechtloze aandelen die hebben tegengestemd en houders van stemrechtloze aandelen kunnen bij de verkrijgende vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Wie een zodanig verzoek niet indient krijgt in beginsel NV-aandelen volgens de ruilverhouding. De regeling omtrent schadeloosstelling bij omzetting is deels van overeenkomstige toepassing. Opmerkelijk is echter dat de houder van winstrechtloze aandelen moet tegenstemmen, waar bij de omzetting is bepaald dat hij niet moet hebben ingestemd. Een reden voor dit verschil kan ik niet bedenken. Het bedrag van de schadeloosstelling wordt door één of meer onafhankelijke deskundigen vastgesteld. Deze brengen daarover schriftelijk bericht uit, dat ter gelegenheid van de publicatie van het fusievoorstel ten kantore van de vennootschap moet worden neergelegd. De vaststelling van de schadeloosstelling door onafhankelijke deskundigen behoeft niet te geschieden als ofwel de statuten ofwel een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevat aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De notaris passeert ingevolge art. 2:330a lid 3 BW de fusieakte niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. Blijkbaar 14 Zie art. 2:195 lid 3, 216 lid 8, 226 lid 2, 228 leden 4 en 5, 242 lid 1, 252 lid 1 en 253 BW. ziet deze waarborg alleen op het geval dat de verdwijnende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. Dat kan vanzelfsprekend niet na de fusie, al zou toch ook deze verplichting door fusie op de verkrijgende vennootschap overgaan. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt. Ten aanzien van grensoverschrijdende fusie is de bepaling van art. 2:333h BW aangepast. Indien de verkrijgende vennootschap geen NV of BV is, kan een aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd en de houder van stemrechtloze aandelen binnen een maand na de datum van het besluit een verzoek tot schadeloosstelling indienen bij de verdwijnende vennootschap. Art. 2:330a BW blijft buiten toepassing al is de regeling van 2:333h lid 2 BW grotendeels dienovereenkomstig, met als belangrijkste verschil dat de schadeloosstelling niet door de verkrijgende buitenlandse vennootschap kan worden toegekend. De gedachte is dat verhaal op een buitenlandse vennootschap lastig zou kunnen blijken te zijn. Ten aanzien van splitsing zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen als ten aanzien van fusie. Het vereiste van een goedkeurend besluit van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet, is te vinden in art. 2:334ee BW. In art. 2:334ee1 BW is de regeling opgenomen voor de schadeloosstelling in het geval dat ter gelegenheid van de splitsing geen aandelen in een BV worden toegekend. Ten aanzien van het splitsingsvoorstel is art. 2:334y BW de pendant van art. 2:326 BW in geval van fusie. Grensoverschrijdende splitsing kent de wet niet. overige wijzigingen ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv De opvallendste overige wijzigingen in de Invoeringswet ten opzichte van het wetsvoorstel flex-bv noem ik nog. Art. 2:192 lid 4 BW is aangevuld. Indien de statuten kwaliteitseisen voor het aandeelhouderschap bevatten of aan het aandeelhouderschap bepaalde verplichtingen verbinden, kunnen de statuten bepalen dat het recht op uitkeringen en de vergaderrechten zijn opgeschort zolang daaraan niet is voldaan. Tot zover niets nieuws. Nieuw is dat als een aandeelhouder wiens rechten in een zodanig geval zijn opgeschort en deze op grond van de statuten niet is verplicht tot aanbieding van zijn aandelen, de opschorting van zijn aandeelhoudersrechten vervalt als de vennootschap niet binnen drie maanden na een verzoek daartoe van die aandeelhouder, gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen kan overdragen volgens een regeling in de statuten. Er wordt dus van uit gegaan dat de statuten een zodanige regeling zullen bevatten. Art. 2:194 lid 1 BW is aangepast. De gegevens die in het aandeelhoudersregister moeten worden vermeld zijn uitgebreid. Ook de soort of aanduiding van de gehouden aandelen moet worden vermeld. Indien een aandeelhouder niet is gebonden aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld 42 SDu uitgevers / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

7 Topmodel met alle opties (ii) in art. 2:192 lid 1 BW, wordt dat vermeld. Vermelding of een aandeelhouder wel aan een statutaire verplichting is gebonden en van de aard van die verplichting is niet voorgeschreven, maar lijkt mij aan te bevelen. Ingevolge het aangepaste art. 2:194 lid 4 BW moet aan een aandeelhouder, vruchtgebruiker, pandhouder en aan een houder van een certificaat van een aandeel waaraan bij of krachtens de statuten vergaderrecht is verbonden op diens verzoek om niet een uittreksel uit het register worden verstrekt met betrekking tot zijn recht op een aandeel of certificaat van een aandeel. Het register ligt ingevolge art. 2:194 lid 5 BW ter inzage van alle aandeelhouders en overige vergadergerechtigden. Art. 207 lid 2, laatste volzin, BW, inhoudende dat voor de vaststelling of het eigen vermogen en de reserves volstaan voor de inkoop de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is, vervalt. Aan art. 2:207a BW is een nieuw lid 3 toegevoegd. Dit houdt in dat door de vennootschap onder algemene titel verkregen, niet volgestorte aandelen na een onafgebroken periode van drie jaar van rechtswege overgaan op de gezamenlijke bestuurders. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de vennootschap van de waarde van het aandeel ten tijde van de verkrijging, met wettelijke rente van dat tijdstip af. Ten aanzien van de vaststelling van de jaarrekening in het geval alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling daarvan door de algemene vergadering. Voorwaarde is wel dat alle eventuele overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en hebben ingestemd met deze wijze van besluitvorming buiten vergadering. In tegenstelling tot de hoofdregel van art. 2:210 lid 3 BW strekt deze vaststelling van de jaarrekening ook tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. Deze nieuwe regeling is te vinden in het ingevoegde lid 5 van art. 2:210 BW en beoogt in deze gevallen verdere vereenvoudiging te bewerkstelligen door een afzonderlijk besluit overbodig te maken. De bestuurder, tevens aandeelhouder bedenke zich dat ondertekening van de jaarrekening in deze gevallen ook tot vaststelling strekt en tot decharge van alle bestuurders en commissarissen. De statuten kunnen deze afwijkende wijze van vaststelling uitsluiten. Ik maak hieruit op dat het niet mogelijk is dat alleen de afwijkende wijze van decharge wordt uitgesloten. Art. I.8 van de Invoeringswet voorziet in een wijziging van art. 4 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen ( WFBV ). De reden daarvoor is dat het huidige art. 4 WBFV aansluit bij de bestaande regeling van het minimumkapitaal van de BV. De onderdelen van dit artikel die samenhangen met het minimumkapitaal worden geschrapt en vervangen door een bepaling die de algemene regels voor behoorlijke taakvervulling door, en aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij onzorgvuldige uitkeringen van overeenkomstige toepassing verklaart op formeel buitenlandse vennootschappen. In art. 4 lid 1 WFBV worden de art. 9, 216 lid 3 en 248 van Boek 2 BW van overeenkomstige toepassing verklaard in geval van uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van aandelen en vermindering van het geplaatste kapitaal met terugbetaling op aandelen. Art. 4 lid 2 WFBV blijft bepalen dat de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat is voldaan aan de opgave ter inschrijving in het handelsregister als voorgeschreven in art. 2 lid 1 WFBV. overgangsrecht De Invoeringswet verklaart om te beginnen art. 68a, 69, 71, 74, 75, 79 tot en met 82 en 173 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de toekomstige wet. Ik loop de bepalingen kort langs. De hoofdregel is dat de nieuwe regeling na invoering onmiddellijke werking zal hebben (art. 68a Overgangswet NBW). Invoering zal geen wijziging in bestaande rechten tot gevolg hebben. 15 Wetsartikelen in bestaande bedingen, 16 maar ook bedingen die de zakelijke inhoud van een bestaand wetsartikel weergeven, worden geacht naar de nieuwe wetsartikelen te verwijzen, tenzij dat niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding (art. 71 Overgangswet NBW). Lopende rechterlijke procedures lopen in beginsel door. Wel kan de rechter op verzoek van een der partijen of ambtshalve een termijn stellen waarbinnen partijen hun stellingen of conclusies aan de nieuwe wet kunnen aanpassen (art. 74 Overgangswet NBW). De nieuwe wet blijft buiten toepassing indien toepassing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of de gelijkenis met de in het overgangsrecht geregelde gevallen daartoe mocht nopen, aldus art. 75 Overgangswet NBW. Tenzij anders is bepaald wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid (art. 79 Overgangswet NBW). Voor de praktijk is belangrijk de bepaling dat een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, vanaf dat tijdstip af niet langer kan worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid (art. 80 lid 1 Overgangswet NBW). Zo zullen dus rechtshandelingen die verricht zijn in strijd met art. 2:204c BW (Nachgründung) na de invoering niet langer vernietigbaar zijn. Vernietigbare rechtshandelingen worden met terugwerkende kracht nietig indien 15 In die zin dat iemand een vermogensrecht verliest, een schuld op een ander overgaat, het bedrag van een vordering wordt gewijzigd, een vorderingsrecht ontstaat indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid of een goed met een beperkt recht wordt belast (art. 69 Overgangswet NBW). 16 Bedoeld zijn ook statuten (Kamerstukken II , , nr. 8, p. 18). TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uitgevers 43

8 de nieuwe wet het gebrek als een grond voor nietigheid aanmerkt. (art. 80 lid 2 Overgangswet NBW). Een nietige rechtshandeling wordt van rechtswege met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd indien zij voldoet aan de vereisten die de nieuwe wet daaraan stelt (art. 81 lid 1 Overgangswet NBW). Zo zal een rechtshandeling die is verricht in strijd met art. 2:207c BW (steunverbod) en daardoor nietig is, onaantastbaar worden na invoering (art. 81 lid 1 Overgangswet NBW). Dat is echter niet het geval als de statuten na de inwerkingtreding van het nieuwe bvrecht nog wel de nietigheidsgrond handhaven die onder het huidige recht geldt en het nieuwe recht de optie van nietigheid toestaat. Dan blijft de nietigheid in stand. 17 Een nietige handeling geldt na invoering als vernietigbaar als de wet het aanklevende gebrek als een grond tot vernietiging kwalificeert (art. 81 lid 2 Overgangswet NBW). Voorwaarde Mocht u na dit alles een gevoel van moedeloosheid bekruipen, weet dan dat u er niet alleen voor staat. voor toepassing van art. 81 Overgangswet NBW is wel dat diegenen die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt. Voor de toepasselijkheid van schadevergoedingsregelingen kan het van belang zijn te weten of het oude of het nieuwe recht van toepassing is. Als dit relevant is, is bepalend of de schade voor of na het in werking treden van de nieuwe wettelijke regeling is ontstaan. Blijkt dit niet, dan is bepalend of de schade voor of na het in werking treden van de wet bekend is geworden (art. 173 Overgangswet NBW). Het praktische belang van art. 173 lijkt beperkt nu dit artikel als een uitwerking van het bepaalde in art. 68a en 69 Overgangswet NBW kan worden gezien. Zou, bijvoorbeeld, een vennootschap na een uitkering die onder het huidige recht is geschied onder het nieuwe recht niet langer aan haar verplichtingen kunnen voldoen, dan zal de nieuwe wettelijke regeling hierop niet van toepassing zijn. Als moment van het ontstaan van de schade zou in dit geval in beginsel het moment van de uitkering dienen te worden beschouwd. Ik merk daarbij op dat op grond van jurisprudentie een bestuurder niettemin aansprakelijk kan zijn op grond van art. 2:9 of 2:248 BW bij een uitkering waarvan hij weet dat die de solvabiliteit en liquiditeit ernstig in gevaar brengt. 18 Op grond van art. V.2 van de Invoeringswet dient binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding van de wet het aandeelhoudersregister te vermelden of aan certificaathouders al dan niet vergaderrecht toekomt. Indien die aanpassing nog niet is geschied een maand voor de datum van de eerste algemene vergadering na invoering van de nieuwe wet, dan moeten de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten worden opgeroepen voor de algemene vergadering op de wijze als vermeld in art. 2:223 leden 2 en 3 van de huidige regeling. Op een 17 Aldus Kamerstukken II , , nr. 3, p HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67 m.nt. Van den Ingh (Reinders Didam/ Gunning q.q.). overdracht van aandelen die plaatsvindt na invoering blijft het huidige recht van toepassing indien de aandelen voordien zijn aangeboden. Op een besluit tot kapitaalvermindering blijft de huidige regeling gelden als het besluit voor de invoering is genomen. De verkorte oproepingstermijn voor algemene vergaderingen van het nieuwe art. 2:225 BW geldt voor alle vergaderingen die na de invoering worden gehouden. Zijn er houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen, dan dient, zoals eerder gemeld, bij de eerstvolgende statutenwijziging aan de houders daarvan vergaderrecht te worden toegekend. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Voor vennootschappen met een raad van commissarissen dient bij de eerstvolgende statutenwijziging een belet- of ontstentenisregeling voor de commissarissen in de statuten te worden opgenomen. Wat te doen? Mogelijk rijst inmiddels de vraag wat u moet doen. De statuten van bestaande vennootschappen zullen moeten worden beoordeeld op houdbaarheid, wenselijkheid en eventuele ongewenste gevolgen. Een paar voorbeelden. Een regeling in de statuten die de inkoop van aandelen beperkt op grond van de huidige regeling, zal die inkoop blijven beperken. Een statutaire regeling langs de lijnen van het huidige art. 2:207c BW kan tot vernietigbaarheid leiden terwijl de nieuwe wet deze handelingen toestaat. Een oproepingstermijn die in de statuten op vijftien dagen is gesteld, zal vijftien dagen blijven, ondanks de verkorte wettelijke minimum oproepingstermijn. De plaats van de vergadering in de statuten zal ook de plaats van de vergadering moeten zijn, tenzij alle vergadergerechtigden met een afwijkende plaats hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming hebben kunnen adviseren. En dan zijn er nog de verwijzingen in de statuten naar wetsartikelen die in beginsel hebben te gelden als verwijzingen naar de toekomstige wetsartikelen, hetgeen de nodige verschuivingen tot gevolg kan hebben. Allerlei beperkende bepalingen omtrent kapitaalvermindering, geënt op de huidige wettelijke regeling zullen, al dan niet na enige interpretatie, moeten worden gevolgd. Voorts zijn er in veel gevallen de nodige bepalingen in de statuten die onnodig beperkend zijn. En dan is daar natuurlijk nog het algemene bezwaar dat waar statuten een andere regeling behelzen dan de wet voorschrijft, de wettelijke regeling in aanvulling op de statuten geldt, hetgeen eenvoudig tot misverstanden en daarmee tot nietigheden en vernietigbaarheden kan leiden. In dit verband moet ook de wetgeving omtrent de one-tier board worden genoemd, met zijn geheel andere regeling van de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Bij dit alles dient weliswaar te worden bedacht dat art. 71 Overgangswet NBW mogelijk tot nuancering kan leiden, maar 44 SDu uitgevers / nummer 1, FeBruArI 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

9 Topmodel met alle opties (ii) de grens van het bereik van dit artikel is lastig bepaalbaar. Voorts moet niet worden vergeten dat bij kleine statutenwijzigingen, zoals bijvoorbeeld een wijziging van de naam, een aantal aanvullende wijzigingen door de wet verplicht is gesteld (aan met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen moet bij de statuten vergaderrecht worden verbonden en er dient een belet- of ontstentenisregeling voor commissarissen in de statuten te worden opgenomen). Niet iedereen lijkt zich te realiseren dat de invoering van het nieuwe bv-recht automatisch een wijziging van de strekking van bestaande statuten meebrengt. Wanneer u moet gaan kijken wat u te doen staat? Mij lijkt dat de tijd daarvoor is aangebroken. En mocht u na dit alles een gevoel van moedeloosheid bekruipen, weet dan dat u er niet alleen voor staat. De kundig notaris zal u een baken zijn. over de auteur Mr. Paul H.N. Quist is notaris bij Stibbe N.V. te Amsterdam. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, FeBruArI 2012 / SDu uitgevers 45