De afkoelingsperiode in faillissement

De afkoelingsperiode in faillissement

Ontwerp omslag: Reinier Knol (Leeuwarden)

RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN DE AFKOELINGSPERIODE IN FAILLISSEMENT Een onderzoek naar enkele materieelrechtelijke aspecten van de afkoelingsperiode tijdens het faillissement van een onderneming naar huidig en mogelijk komend insolventierecht Proefschrift ter verkrijging van het doctoraat in de Rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de Rector Magnificus, dr. F. Zwarts, in het openbaar te verdedigen op donderdag 28 juni 2007 om 16:15 uur door Maria Josepha van der Aa geboren op 31 oktober 1951 te Tilburg

Promotor: Beoordelingscommissie: Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Prof. mr. W.H.M. Reehuis Prof. mr. R.D. Vriesendorp

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen XIII 1 Inleiding 1 1.1 De afkoelingsperiode 1 1.2 Doel- en probleemstelling 2 1.3 Afbakening van het onderwerp 3 1.4 Methode van onderzoek 4 1.5 Rechtsvergelijking 4 1.6 Plan van behandeling 5 2 De geschiedenis van de afkoelingsperiode in faillissement 7 2.1 Inleiding 7 2.2 Van 1980 tot 1992 8 2.2.1 Faillissementscuratoren 8 2.2.2 Commissie-Maas 8 2.2.3 Commissie-Mijnssen 10 2.2.3.1 Instelling van de commissie 10 2.2.3.2 Het moratorium in het rapport van de Commissie-Mijnssen 10 2.2.4 Wetgever 12 2.2.4.1 Wat doet de wetgever met de door voormelde commissies uitgebrachte rapporten? 12 2.2.4.2 De in 1992 geregelde afkoelingsperiode: art. 63a Fw 13 2.3 Van 1992 tot heden 14 2.3.1 De operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW), eerste fase 14 2.3.2 De operatie-mdw, tweede fase 15 2.3.3 Enige voorgestelde, aangepaste en/of gerealiseerde wijzigingen in de Faillissementswet 15 2.3.3.1 Kamerstukken II, 27 244, nr. 2 en 6 15 2.3.3.2 Kamerstukken II, 27 244, een vergelijking van nr. 2 herdruk met nr. 6 16 2.3.3.3 Kamerstukken II, 27 244, deels wet: de art. 63a-63c Fw 16 2.3.4 Commissie-Kortmann 17 2.3.4.1 De instelling van de commissie 17

VI Inhoudsopgave 2.3.4.2 De adviezen van de Commissie-Kortmann 17 2.3.5 De financiëlezekerheidsovereenkomst en de afkoelingsperiode: art. 63d Fw 18 2.4 Conclusie 19 3 Doel en achtergronden van de afkoelingsperiode in faillissement 21 3.1 Inleiding 21 3.2 Faillissement 22 3.2.1 De Faillissementswet heeft de verwezenlijking van het verhaalsrecht ten doel 22 3.2.2 De Faillissementswet gaat uit van het primaat van de belangen van de schuldeisers 23 3.2.3 De rechtspraak weegt ook (zwaarwegende) maatschappelijke belangen mee 25 3.2.3.1 Inleiding 25 3.2.3.2 Sigmacon II 25 3.2.3.3 Maclou en Prouvost 26 3.2.3.4 Intermezzo: is de curator (tevens) een maatschappelijke werker? 27 3.2.3.5 Mobell 30 3.3 Afkoelingsperiode 34 3.3.1 Wet: afkoelingsperiode is louter een kwestie van tijd 34 3.3.2 Rechtspraak van de Hoge Raad: een te beperkte opvatting van de afkoelingsperiode? 35 3.3.3 Eigen opvatting: afkoelingsperiode een kwestie van tijd voor de curator zelf 37 3.3.4 Rechtsvergelijking: de Duitse Insolvenzordnung kent geen afkoelingsperiode 38 3.4 De curator heeft in beginsel niet het recht te beschikken over afgekoelde goederen 40 3.4.1 Uit art. 63a Fw vloeit geen beschikkingsbevoegdheid van de curator voort 40 3.4.2 In de literatuur wordt soms een beschikkingsbevoegdheid aangenomen 40 3.4.2.1 Uit art. 63a Fw vloeit geen vergoedingsverplichting voor de curator voort 43 3.4.3 Rechtspraak betreffende de beschikkingsbevoegdheid van de curator 44 3.4.3.1 Van der Hel q.q./edon: geen verbruiksbevoegdheid 45 3.4.3.2 Mobell: geen vervreemdingsbevoegdheid 46 3.4.3.3 BaByXL: een gebruiksbevoegdheid? 47 3.5 Conclusie 49

Inhoudsopgave VII 4 Algemene begrippen in art. 63a Fw 51 4.1 Inleiding 51 4.2 Goederen 51 4.2.1 Inleiding 51 4.2.2 Goederen in art. 63a Fw omvat zaken en vermogensrechten 53 4.3 Derden 55 4.3.1 Inleiding 55 4.3.2 Wie is als derde aan te merken? 56 4.4 Verhaal op tot de boedel behorende goederen 59 4.4.1 Inleiding 59 4.4.2 Het begrip verhaal in het BW 59 4.4.3 Verhaal in de zin van art. 63a Fw 60 4.4.4 Verhaal in de zin van art. 63b en c Fw 62 4.4.5 Is uitbreiding van verhaal in de zin van art. 63a e.v. Fw wenselijk? 63 4.5 Opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden 65 4.6 Macht 66 4.6.1 Inleiding: de wetgever kiest voor aansluiting bij het BW 66 4.6.2 Aansluiting bij het BW betekent kiezen voor het ruime houderschap 67 4.6.3 Het ruime (middellijke) houderschap is wenselijk dan wel nodig om het doel van de afkoelingsperiode te kunnen verwezenlijken 67 4.6.4 Opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden 69 4.7 Termijnen 70 4.7.1 Het betreft alleen de termijn die de derde stelt aan de curator 70 4.7.2 Het betreft alleen door de derde te stellen termijnen betreffende de uitoefening van de bevoegdheid tot verhaal en opeising 71 4.7.3 Gevolg: die door de derde gestelde termijn wordt geschorst 71 4.8 Conclusie 72 5 De afkoelingsperiode en de opschorting van de bevoegdheid tot verhaal en opeising van enkele specifieke derden tijdens de afkoelingsperiode enerzijds en de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar/curator anderzijds 73 5.1 Inleiding 73 5.2 Leverancier onder eigendomsvoorbehoud 74 5.2.1 Vóór het faillissement 74 5.2.2 Tijdens het faillissement 76 5.2.3 Tijdens de afkoelingsperiode 76

VIII Inhoudsopgave 5.2.3.1 Opeising 76 5.2.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 76 5.3 Inleiding over de pand- en hypotheekhouder 77 5.4 Pandhouder 78 5.4.1 Vóór het faillissement 78 5.4.2 Tijdens het faillissement 80 5.4.3 Tijdens de afkoelingsperiode 81 5.4.3.1 Verhaal 81 5.4.3.1.1 Roerende zaak 81 5.4.3.1.2 Vordering op naam 81 5.4.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 85 5.5 Hypotheekhouder 86 5.5.1 Vóór het faillissement 86 5.5.2 Tijdens het faillissement 87 5.5.3 Tijdens de afkoelingsperiode 87 5.5.3.1 Verhaal 87 5.5.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 90 5.6 Fiscus 91 5.6.1 Vóór faillissement 91 5.6.2 Tijdens faillissement 91 5.6.3 Tijdens de afkoelingsperiode 92 5.6.3.1 Verhaal 92 5.6.3.1.1 Feitenrechtspraak 93 5.6.3.1.2 Wetgeving 95 5.6.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 98 5.7 Retentor 99 5.7.1 Vóór het faillissement 99 5.7.2 Tijdens het faillissement 101 5.7.3 Tijdens de afkoelingsperiode 102 5.7.3.1 Verhaal 102 5.7.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 102 5.8 Verrekeningsbevoegde 103 5.8.1 Vóór het faillissement 103 5.8.2 Tijdens het faillissement 103 5.8.3 Tijdens de afkoelingsperiode 104 5.8.3.1 Verhaal 104 5.9 Verhuurder 106 5.9.1 Vóór het faillissement 106 5.9.2 Tijdens het faillissement 107 5.9.3 Tijdens de afkoelingsperiode 109 5.9.3.1 Opeising 109 5.9.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 112 5.10 Reclamegerechtigde 113 5.10.1 Vóór het faillissement 113

Inhoudsopgave IX 5.10.2 Tijdens het faillissement 113 5.10.3 Tijdens de afkoelingsperiode 114 5.10.3.1 Opeising 114 5.10.3.2 Beschikkingsbevoegdheid 115 5.11 Conclusie 115 6 Financiële gevolgen van de afkoelingsperiode voor de afgekoelde derde, juridische grondslagen voor een vergoedingsrecht en door de derde te entameren juridische acties 117 6.1 Inleiding 117 6.2 Financiële gevolgen voor de afgekoelde derde en juridische grondslagen voor een vergoedingsrecht naar huidig recht 117 6.2.1 Art. 63a Fw e.v. bevatten geen grondslag voor een vergoeding tijdens de afkoelingsperiode 117 6.2.2 Art. 39 Fw bevat wel een grondslag voor een vergoeding voor één bepaalde categorie gevallen, los van de afkoelingsperiode 118 6.2.3 Zijn er grondslagen in het BW aan te wijzen waarop een vergoeding voor gebruik en/of schadevergoeding is te baseren? 119 6.2.3.1 Art. 6:162 BW 119 6.2.3.2 Art. 6:212, 6:248 en 6:2 BW 120 6.2.4 Voorlopige conclusie 122 6.3 Naar een grondslag in de Faillissementswet voor een vergoeding voor gebruik en/of schade tijdens de afkoelingsperiode 123 6.3.1 Het destijds voorgestelde art. 63a en b Fw en mijn bezwaren daartegen 123 6.3.2 Mijn voorstel om de rechten van de derden beter te waarborgen 125 6.4 Enkele juridische acties van de derde tijdens de afkoelingsperiode 129 6.5 Conclusie 131 7 De curator en de afkoelingsperiode 133 7.1 Inleiding 133 7.2 Doel en zin van het al dan niet bepalen van een afkoelingsperiode 134 7.2.1 Inleiding 134 7.2.2 In welke situatie dient de curator een afkoelingsperiode te verzoeken? 136 7.2.3 Een verzoek om een afkoelingsperiode lijkt soms zinloos 137 7.2.3.1 Huurconstructie e.d. door separatist 137

X Inhoudsopgave 7.2.3.2 Constructie door fiscus 140 7.2.4 Mogelijke consequentie van persoonlijke aansprakelijkheid indien de curator geen afkoelingsperiode laat afkondigen, indien daartoe achteraf gezien wel reden toe was geweest 141 7.2.5 Voorlopige conclusie 143 7.3 De curator heeft in beginsel het recht afgekoelde goederen niet af te geven 144 7.3.1 Faillissementswet 144 7.3.2 Rechtspraak inzake machtiging 144 7.4 Beschikkingsbevoegdheid in het kader van de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en/of in persoon 146 7.4.1 Inleiding 146 7.4.2 De Hoge Raad plaatst de beschikkingsbevoegdheid van de curator in de sleutel van de aansprakelijkheid in persoon of in hoedanigheid 147 7.4.3 Literatuur en feitenrechtspraak inzake de aansprakelijkheid 150 7.4.4 Vergelijking van de Nederlandse Faillissementswet met de Duitse Insolvenzordnung op het punt van de bevoegdheden van de curator ten aanzien van de (zekerheids)rechten van derden 153 7.4.4.1 Behoud van de onderneming 153 7.4.4.2 Wat zou ik uit het Duitse recht willen overnemen? 157 7.4.4.3 Voorlopige conclusie 158 7.5 De curator heeft niet (meer) het recht het afgekoelde goed (langer) vast te houden 158 7.5.1 De rechter-commissaris heeft een machtiging verleend 158 7.5.2 De curator heeft geen reden het afgekoelde goed in zijn macht te houden 159 7.6 Overige rechten en plichten van de curator 160 7.6.1 Inlichtingenplicht, inventarisatieplicht en feitelijke overgave 160 7.6.1.1 Stap één: de derde moet zich tijdig en adequaat melden 162 7.6.1.2 Stap twee: de curator mag afgekoelde goederen pas uit handen geven óf na toestemming van de derde óf na inventarisatie en veiligstellen van de rechten van de derde 163 7.6.1.3 Kan stap twee worden overgeslagen indien maatschappelijke belangen een snelle(re) doorstart vereisen? 165 7.6.2 Zorgplicht 166 7.6.2.1 Wet 166 7.6.2.2 Rechtspraak 166 7.6.2.3 Literatuur 167 7.7 Recht op een boedelbijdrage 168 7.7.1 Inleiding 168 7.7.2 De Faillissementswet bevat geen regeling 168 7.7.3 De kosten van verkoopbemiddeling 169

Inhoudsopgave XI 7.7.3.1 Separatistenregeling; de strekking 170 7.7.4 De kosten van bewaring en uitlevering 173 7.7.5 Insolvenzordnung 176 7.6 Is wettelijke regeling in Nederland nodig of wenselijk naast de separatistenregeling? 176 7.8 Conclusie 177 8 De rechter en de afkoelingsperiode 183 8.1 Inleiding 183 8.2 Afkoelingsbeslissing van de rechtbank en die van de rechtercommissaris 184 8.2.1 Inleiding 184 8.2.2 Afkoelingsbeslissing van de rechtbank 185 8.2.3 Afkoelingsbeslissing van de rechter-commissaris 186 8.2.3.1 De motivering van de beslissing is vaak uiterst bescheiden 187 8.2.3.2 De afkoelingsperiode als sequeel van het faillissement? 188 8.2.3.3 Verlengingsbeslissing afkoelingsperiode 189 8.2.3.4 Geen mogelijkheid tot (voortijdige) beëindiging van de afkoelingsperiode 189 8.3 Machtiging: het verlenen of weigeren daarvan 189 8.3.1 Inleiding 189 8.3.2 Toezicht door de rechter-commissaris 191 8.3.2.1 Art. 64 Fw jo. 68 Fw: toezicht door de rechter-commissaris op de curator 191 8.3.2.2 Doel van het toezicht 192 8.3.2.3 Op welke manier kan de rechter-commissaris vormgeven aan dat toezicht? 193 8.3.2.4 Gaat art. 63a Fw buiten het toezicht op de curator om? 194 8.3.3 Verbintenisscheppende beschikking 196 8.3.4 Het verlenen van de machtiging in de praktijk 197 8.3.5 Het weigeren van de machtiging in de praktijk 200 8.3.6 Beperkingen tot een bepaalde derde of verbinden van voorwaarden in de praktijk 202 8.3.7 Appel 204 8.4 Aansprakelijkheid van de rechter-commissaris (dan wel de Staat) 205 8.4.1 Inleiding 205 8.4.2 Wet: art. 42 WRRA en art. 26 Rv 205 8.4.3 Rechtspraak van de Hoge Raad 206 8.4.4 Literatuur 207 8.4.5 Voorlopige conclusie 208

XII Inhoudsopgave 8.4.6 Lagere rechtspraak in het kader van de afkoelingsbeslissingen 208 8.5 Conclusie 210 Conclusies en aanbevelingen 213 Schlussfolgerungen und Empfehlungen 219 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 225 Jurisprudentieregister 239 Trefwoordenregister 245

Gebruikte afkortingen AA Ars Aequi aant. aantekening Adv.bl. Advocatenblad A-G advocaat-generaal Bb Bedrijfsjuridische berichten BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden F faillissementsnummer Fw Faillissementswet InsO Insolvenzordnung Inv. Invorderingswet 1990 JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht KO Konkursordnung Ktr. Kantonrechter KTS Konkurs-, Treuhand- und Scheidsgerichtswesen MDW Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit MvA Memorie van Antwoord MvV Maandblad voor Vermogensrecht NbBW Nieuwsbrief BW NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NOVA Nederlandse Orde van Advocaten NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NvW Nota van Wijzigingen PG procureur-generaal q.q. qualitate qua R rekest-, rep- of rolnummer Rdn. Randnummer RvdW Rechtspraak van de Week R-C rechter-commissaris r.o. rechtsoverweging Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering S surseancenummer

XIV Gebruikte afkortingen Stb. Stcrt. TCR TvI TVVS vgl. VrA Vzr. WPNR WR ZIP Staatsblad Staatscourant Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor Vennootschappen, Verenigingen en Stichtingen vergelijk Vermogensrechtelijke Annotaties voorzieningenrechter Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Tijdschrift voor huurrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis