Redelijkheid en goede trouw in mediation Katalien Bollen & Alain-Laurent Verbeke LCM University of Leuven Center for Collaborative Management 18 november 2011 NMI - Utrecht
Who s who?
Mediation: definitie = een vorm van conflictbemiddeling waarbij a. partijen ZELF een (win win) oplossing zoeken b. die gedragen wordt door beide partijen c. vanuit wederzijdse (onderliggende) belangen Met de hulp van een meerzijdig partijdige in plaats van neutrale bemiddelingsdeskundige
Redelijkheid en goede trouw: diverse mediation fases VOORAF - Alvorens te beginnen: Bemiddelingsbeding Court-ordered mediation Vrijwillige beslissing TIJDENS - En cours de route Vertrouwen Emoties Online vs. face to face NADIEN - Op het einde en nadien Vertrouwelijkheid en geheimhouding
Redelijkheid en goede trouw: definities Algemeen taalgebruik Redelijkheid: het tewerkgaan volgens de rede, verstandigheid; het in overeenstemming zijn met de rede, rechtvaardigheid, billijkheid. Goede trouw: oprechtheid van mening of bedoeling bij een overeenkomst of ter zake van een rechtspositie Te goeder trouw: oprecht, zonder kwade bijbedoelingen
Redelijkheid en goede trouw: definities Juridisch taalgebruik Goede trouw: objectieve gedragsnorm die elke contractspartij verplicht tot loyauteit en samenwerking bij het sluiten en de uitvoering van het contract Cf. maatstaven van redelijkheid en billijkheid Subjectieve goede trouw: het niet weten en ook niet behoren te weten
Redelijkheid en goede trouw: definities Juridisch taalgebruik Billijkheid: beginsel van redelijkheid dat naast de positieve rechtsregels in aanmerking kan worden genomen bij het beslechten van een geschil. Redelijkheidsbeginsel: algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat een overheid niet mag handelen zoals geen enkel redelijk handelende overheid in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
VOORAF Bemiddelingsbeding/Court ordered Uitvoering te goeder trouw vereist dat men zich onthoudt van handelingen die de rechten van de tegenpartij aantasten (pactum de non petendo) Dus bemiddelingspoging doen op eerlijke wijze alvorens een procedure te starten (cf. art. 1275 B. Ger.W.) Toch niet altijd: bemiddeling kan ook zinvol zijn en cours de procédure. Cf. parallelle processen bij negotiation
VOORAF Geen contractuele of rechterlijke plicht Wanneer heeft het zin te bemiddelen, ook als er geen contractuele plicht of rechterlijk bevel is daartoe? Partijen zijn vaak zeer emotioneel, onredelijk, alle vertrouwen is zoek. Concrete casus: broer en twee zussen, erfenis van tien jaar geleden, broer heeft vermogen beheerd, zussen zijn alle vertrouwen kwijt, externen verwijten broer wanbeheer.
Conflict en redelijkheid van partijen Ladder van Glasl Win-Win kritisch Win-Loose kritisch Loose-Loose
Wanneer kan bemiddelen nog? Ladder van Glasl Taak van de mediator: Gespreksfacilitatie Bemiddelen Arbitrage Machtsingreep Grenzen van bemiddeling aan te geven en of te erkennen Onderwerp BATNA Verwachtingen Exit-mediation
Cruciale rol van de mediator Redelijkheid en goede trouw bij partijen heropbouwen Voorbeeld functie van de mediator (1) Op de juiste manier omgaan met emoties (2) Vertrouwen her-opbouwen
(1) Redelijkheid versus emoties Expressie van emoties vermijden gevaar van escalatie (reciprociteit) gevaar voor heropleving van emoties Expressie van emoties is noodzakelijk catharsis, stoom van de ketel (transformatieve mediation, expressive writing)
(1) Emoties ventileren of niet Behoefte aan erkenning, begrip en ondersteuning Uiten waar men mee zit, emoties indien ze dit gepast kunnen indien ze dit niet kunnen * erg emotionele partners * onderdrukken van emoties Partijen stimuleren Pendelen, caucus * geen reactie van de ander * empathisch luisteren Ter sprake brengen in de bemiddeling
(1) Emoties ventileren of niet (Rimé, 2007) Confrontatie met negatieve emoties Verlies van (zelf)vertrouwen in de ander/de wereld, controle Negatieve emoties worden opgewekt Behoefte aan ondersteuning, begrip, erkenning => zelfvertrouwen Aandacht voor cognitief herkaderen, perspectief v ander (Emotional) Recovery => rationeler => win-win < neurologisch onderzoek = aandacht voor waar het verkeerd is gelopen
(2) Vertrouwen her-opbouwen - Vertrouwen in de ander is vaak gebroken (mistrust), vandaar het belang van vertrouwen in de mediator (brugfunctie) - Vertrouwen in mediator = cruciale determinant van mediation success (Goldberg, 2005; Poitras, 2009; Stimec & Poitras, 2009).
(2) Vertrouwen Wat zijn zaken die vertrouwen creëren? (Goldberg, 2005; Poitras, 2009; Stimec & Poitras, 2009) - Welbepaalde technieken? - Voorgesprekken - Meerzijdige partijdigheid - De persoon van de mediator zelf: - authenticiteit - integriteit - oprechte aandacht voor de noden en bezorgdheden van de partijen
(2) Hoe vertrouwen her-opbouwen? Hoe vertrouwen opbouwen? (Goldberg 2005; Ray & Kestner, 2002) Door empathisch te luisteren = oprechte aandacht (1) luisteren naar noden en bezorgdheden van partijen (2) demonstreren door parafraseren, non-verbaal, (3) erkennen van tenminste enkele van de bezorgdheden ( OK, ik begrijp waarom je dit belangrijk vond ) (4) aangeven dat men de partijen zal ondersteunen bij zoeken naar een oplossing
(2) Vertrouwen en de rol van de mediator Geduld Doorzettingsvermogen Gebruik van humor Het beschikken over een bepaalde goede reputatie (opleiding, certificatie, ) (Doney et al. 1998) Gedeeld lidmaatschap (Moore, 1996), gelijkaardige ervaringen Caucus small talk met de ander (Moore 1996)
E-supported mediation Ontstaan: commerciële conflicten (e-bay) Redenen om het ook elders te implementeren: * wanneer men ver van elkaar woont * management van agenda s * escalatie * veronderstelde voordelen (kost, doorlooptijd, etc.) Voor conflicten die zowel online als offline zijn ontstaan
ODR, e-adr, cyber mediation Minder NVG (psychologische afstand) Depersonalisatie = Koud en onpersoonlijk Gebruik van een online intake Synchroon: real time => Online disinhibition, flaming Asynchroon: mail - intake Reflectie (issues) Focus op WAT er wordt gezegd iplv WIE of HOE Geen druk van de ander Minder invloed van social cues (caucus)
Onderzoeksmodel Hiërarchische positie Mediation type: faceto-face vs. e- supported mediation Kwaliteit van mediation Effectiviteit van mediation percepties van de partijen Vertrouwen Reële mediation cases hiërarchische arbeidsconflicten Tevredenheid
Online en face to face vertrouwen in mediator 4,8 Trus t in the m e dia tor 4,4 4 3,6 3,2 2,8 2,4 Subordinates Supervisors 2 Face-to-face mediation E-supported mediation Face-to-face: F(1,54) = 7,98, p <.01 E-supported: F(1,52) = 0,07, p = ns No sign difference in Trust in both settings Controle voor geslacht + leeftijd
Online en Vertrouwen Hoewel van vertrouwen wordt aangenomen dat het een probleem is in de meeste online activiteiten (vooral wanneer er emotionele & financiële zaken op het spel staan) (Schultz, 2002), hoeft dit niet noodzakelijk zo te zijn! Daarenboven stimuleert het partijen om na te denken en zichzelf te uiten in een veilige omgeving.
NADIEN Vertrouwelijkheid Geheimhouding Uitzonderingen - Verschoonbaarheid
Conclusies Cruciale rol van de mediator om partijen te helpen op een constructieve manier met elkaar te communiceren: op die manier brengt hij redelijkheid en goede trouw terug in de relatie en de omgang met elkaar ook al is dit gericht op het afwikkelen van de relatie. De persoon en integriteit van de mediator zijn belangrijker dan de technieken en vaardigheden. Geen verschil online en face to face.
Verder lezen Andries, K. (2007), Het bemiddelingsbeding, Brussel: Larcier Bollen, K., & Uitslag, M. (2010). Arbeidsmediation: Een dynamische machtsbalans, in Preventieve mediation. Apeldoorn/Antwerpen: Maklu. Bollen, K., Euwema, M. C., & Müller, P. (2010). Why are subordinates less satisfied with mediation? The role of uncertainty. Negotiation Journal, 26(4), 417-433. Bollen, K. (2010). Het gebruik van e-tools bij conflicten. Tijdschrift Conflicthantering, 8, 7-12. Bollen, K. (2010). Hybride online mediation bij hiërarchische arbeidsgeschillen: Onderzoek Tijdschrift Conflicthantering, 8, 22-26. Euwema, M., Bollen, K., & Prins, S. (2008). Mediation in België en Nederland: Een wereld van verschil?, in Mediation: ambitie en praktijk. Apeldoorn/Antwerpen: Maklu. Verbeke, A (2009)., Mediation, Faciliteren van onderhandelen, in Reflectie op mediation, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu. Verbeke, A. (ed.) (2011), Onderhandelen en bemiddelen van contracten, Antwerpen-Oxford: Intersentia.
Questions, remarks? Katalien.Bollen@ppw.kuleuven.be alv@law.kuleuven.be